Dispensa de licitação por emergência e os princípios da moralidade e impessoalidade

LUIZ DJALMA CRUZ NEVES: GRADUADO EM DIREITO PELA UNIVERSIDADE FEDERAL DO MARANHÃO (2009). PÓS-GRADUANDO EM DIREITO PÚBLICO PELA REDE DE ENSINO LFG (PARCERIA COM A UNIVERSIDADE ANHANGUERA). ASSESSOR JURÍDICO DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO NO MARANHÃO.

1 INTRODUÇÃO

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, restabeleceu-se no Brasil a democracia, que foi rechaçada após o golpe militar em 1964. Com isso, buscou o constituinte estabelecer princípios e normas que garantissem o bem-estar dos cidadãos e a satisfação do interesse público, assegurando o tratamento igualitário e os demais direitos fundamentais a todos os administrados.

Assim, os abusos cometidos pelo governo militar, bem como pelos grupos que apoiavam tal governo, como as práticas de tortura, deram espaço a um ambiente em que a população menos favorecida passou a ter voz ativa. Exemplo disso foram as diversas manifestações populares que contribuíram para os trabalhos do Congresso Constituinte, através de lobbies, ou seja, grupos de pressão organizados que influenciaram as decisões dos constituintes, defendendo sempre interesses de determinados setores da sociedade.

Buscava-se, pois, reduzir as desigualdades sociais, assim como garantir os direitos básicos dos cidadãos, já que a Carta até então vigente era totalmente omissa em relação a muitas questões. O Estado vivia uma fase autoritária e não se importava com o bem-estar daqueles que estavam sob sua jurisdição. Quem detinha o poder político era beneficiado pelo sistema em detrimento das outras camadas da sociedade.

Nesse contexto de reconstrução do Estado, procurou-se melhorar a administração pública, trazendo expressamente no art. 37, caput, diversos princípios, uns já anteriormente positivados e outros não, todos, no entanto, com o objetivo de proteger a administração pública de atos ímprobos dos administradores ao manusear o dinheiro público

Nessa linha de implementação de uma nova política de administrar, a licitação, portanto, constitui um dos principais instrumentos de aplicação dos recursos públicos, à medida que possibilita à Administração a escolha, para fins de contratar a proposta mais vantajosa, sempre colocando em condições de igualdade os participantes do certame. Do contrário, o Poder Público agiria sempre de forma desvirtuada, favorecendo sempre interesses particulares, o que foge da finalidade da função administrativa.

Envolvendo interesses econômicos de toda ordem de grandeza, visto que diz respeito à ação administrativa do Estado em suas relações negociais com o particular, não é difícil perceber sua relevância e complexidade. Isso se deve, mormente, ao fato de que as ações administrativas de todos os Poderes do Estado pressupõem a utilização de recursos públicos obtidos mediante a compulsão tributária. Logo, a licitação surgiu não só com a finalidade de garantir a isonomia na escolha do contratante, mas como meio mais adequado de aplicação do dinheiro público, conforme os princípios norteadores da atuação administrativa.

Ratificando esse pensamento, o prof. Fábio Lins de Lessa Carvalho expõe:

Ressalte-se, também, que a maioria absoluta dos recursos arrecadados junto à coletividade, através da cobrança de tributos, é destinada à função administrativa, e dentro desta, grande parte é utilizada no pagamento dos contratos administrativos, o que já demonstra a relevância de uma reflexão mais detida sobre o tema. (CARVALHO, 2005: 19)

Em suma, pode-se resumir a atividade estatal da seguinte forma: o Estado existe para atender as necessidades públicas. Para o atendimento das necessidades, o Estado tem que realizar despesas públicas. Estas pressupõem a licitação. A licitação, portanto, consiste em instituto fundamental para que o Estado seja Estado. Nada mais republicano que a licitação, já que o Estado não pode escolher a quem contratar, haja vista os princípios da moralidade e da impessoalidade. Licitação, portanto, deve propiciar a mais ampla e isonômica participação de interessados.

O constituinte, contudo, ao prever o procedimento licitatório para qualquer despesa estatal, fez uma ressalva para os casos especificados na legislação. Logo, aquele, ao estabelecer a regra, conferiu ao legislador competência para, através de lei ordinária, definir as hipóteses capazes de excluir o dever de licitar (ou seja, criar as exceções), surgindo, portanto, o instituto da contratação direta.  

Aqui surge a seguinte questão: porque a existência de um procedimento a par da licitação? A razão é simples: o procedimento licitatório é revestido de relativa complexidade, o que compromete, em alguns casos, a satisfação do interesse público. Nesses casos, sacrificam-se alguns valores, como a licitação, em prol da sociedade. A criação desse instituto, pois, foi justificada pelo legislador pátrio como uma tentativa de amparar os casos em que a licitação formalista seria muito dispendiosa e causaria prejuízos ao Poder Púbico e/ou à sociedade.

No entanto, a contratação direta não significa inaplicação dos princípios básicos que orientam a função administrativa, nem se caracteriza como uma livre atuação administrativa. Assim, o administrador está obrigado a seguir um procedimento administrativo, onde as formalidades são suprimidas ou substituídas por outras, além de obedecer aos princípios constitucionais explícitos e implícitos constantes do art. 37, caput.

Dentre as hipóteses de contratação direta, vale ressaltar a dispensa de licitação nos casos de emergência, prevista no art. 24, IV da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, muito utilizada no âmbito da Administração Pública das três esferas de poder.

Ocorre que, em vez de ser utilizada em situações que realmente exijam a urgência no atendimento para evitar algum dano à sociedade ou à Administração Pública, este dispositivo tem sido, não raras vezes, mal interpretado ou deturpado pelos gestores públicos, posto que, na prática, vem-se desprezando um ou alguns dos requisitos ensejadores de tal hipótese, transformando-o em verdadeira ferramenta para a contratação imoral e personalista.  

Sendo assim, avultam de importância os princípios da moralidade e da impessoalidade da atividade administrativa, que devem ter uma maior atenção em relação aos demais, tendo em vista os administradores ímprobos que se aproveitam das “brechas da lei” para alcançarem objetivos particulares. Em outras palavras, muitos agem conforme a lei, mas a real intenção do agente é direcionada para outros fins que não o social. Por isso, necessário se faz o controle e a fiscalização pelos Tribunais de Contas, bem como pelo Ministério Público que atua junto a essas Cortes, para coibir condutas personalistas e moralmente reprováveis.

Vale ressaltar que a inserção dos aludidos princípios na Constituição Federal de 1988 decorreu do posicionamento assumido pelas classes sociais constitutivas da nação, que exigiram tal proceder do constituinte porque encararam a realidade das práticas administrativas existentes naquele momento, caracterizadas, em grande maioria, por anomalias detectadas e ausência de credibilidade.

Destarte, o presente artigo irá examinar, precipuamente, o instituto da dispensa de licitação por emergência, analisando seus traços gerais, pressupostos, limitações à contratação, bem como os abusos de poder que ocorre por parte dos administradores públicos.

2 DISPENSA DE LICITAÇÃO POR EMERGÊNCIA E OS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE.

Doravante, iniciaremos a dissertação acerca do instituto da dispensa de licitação, mais especificamente nos casos de emergência, tendo sempre como parâmetros os princípios da moralidade e impessoalidade na atuação da administração pública.

Para Justen Filho (2002, p. 234),

a dispensa de licitação verifica-se em situações em que, embora viável a competição entre particulares, a licitação afigura-se objetivamente inconveniente ao interesse público. Toda licitação envolve uma relação de custos e benefícios. Há custos econômicos propriamente ditos, derivados do cumprimento dos atos materiais da licitação (publicação pela imprensa, realização de testes laboratoriais etc.) e da alocação de pessoal. Há custos de tempo, referentes à demora para desenvolvimento dos atos da licitação. Podem existir outras espécies de custos, a serem examinadas caso a caso. Em contrapartida, a licitação produz benefícios para a Administração. Esses benefícios consistem em que a Administração efetivará (em tese) contratação mais vantajosa do que realizaria se a licitação não tivesse existido. Muitas vezes, sabe-se de antemão que a relação custo-benefício será desequilibrada. Os custos necessários à licitação ultrapassarão benefícios que dela poderão advir. Logo, o procedimento licitatório acarretará o sacrifício do interesse público. Impõe-se a contratação direta porque a licitação é dispensável.

Segundo o autor, as hipóteses de dispensa de licitação podem ser classificadas segundo o ângulo de manifestação de desequilíbrio na relação custo/benefício, do seguinte modo: a) custo econômico da licitação; b) custo temporal da licitação; c) ausência de potencialidade de benefício; e d) destinação da contratação (JUSTEN FILHO, 2002). A dispensa por “emergência”, pois, encontra-se respaldada no seu custo temporal, uma vez que a demora no atendimento de algumas situações pode acarretar danos irreversíveis para a sociedade e para o Estado.

Percebe-se, pois, que o interesse público sempre deve estar presente nas dispensas de licitações, o que não significa sobrepor esse ao princípio da isonomia. Ao se dispensar uma licitação, os eventuais concorrentes deverão gozar de tratamento isonômico pela Administração Pública, afastando, desta forma, o personalismo. O que se vê na realidade, porém, é bem diferente da teoria.

Aludido instituto tem provocado grandes polêmicas no âmbito da Administração Pública quando é invocado pelos órgãos licitadores, submetidos aos ditames da Lei nº 8.666/93. Aliás, não só tem causado controvérsias e escândalos revelados pela mídia, bem como inquéritos, sindicâncias, demissões de funcionários públicos de alto e baixo escalão que, por ignorância ou má fé, pretendem usar e abusar do instituto logo que a “necessidade” se faz presente.

A lei é clara e não permite equívocos, apontando as hipóteses taxativas em que a dispensa pode e deve ser exercitada, não permitindo interpretações ampliadas para se eximirem da obrigatoriedade de licitar. Assim, o art. 24 elenca os casos em que a licitação é dispensável. Entretanto, nunca é ocioso dizer que, com certa freqüência, o inciso IV do art. 24 é invocado indevida e propositadamente, servindo-se o intérprete de má fé dos vocábulos emergência e urgência, naquele inciso insertos, para encobrir um mau planejamento da Administração.

Daí porque o art. 8° reza:

Art. 8° A execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execução. (BRASIL, 1993).

Em caso de inércia no planejamento, provocando atrasos na execução do objeto da licitação – o que, sem dúvida, implica em aumento de custos – não pode a Administração, simploriamente, elidir o que a lei quer sob alegações de cumprimento do que negligenciou quando da elaboração do edital, lei interna do procedimento licitatório, e contratar diretamente.

Por isso, assim se expressa o Parágrafo único do Art. 8°:

Parágrafo único. É proibido o retardamento imotivado da execução de obra ou serviço, ou de suas parcelas, se existente previsão orçamentária para sua execução total, salvo insuficiência financeira ou comprovado motivo de ordem técnica, justificados em despacho circunstanciado da autoridade a que se refere o art. 26 desta Lei. (BRASIL, 1993).

Vale frisar, não bastam as justificativas pertinentes da dispensa, previstas no art. 26, caput, mas a contratação direta deve ser precedida de formalidades, como visto anteriormente

Por fim, é bom que se diga: os funcionários que compõem as Comissões de Licitação e os órgãos requisitantes, responsáveis pelos pedidos de realização de despesas, devem atentar para os dispositivos elencados no capítulo das Sanções Administrativas e da Tutela Judicial. Quanto à punição de tais agentes da Administração Pública, a Lei n° 8.666/93 cuidou de regular o possível abuso quanto à invocação de dispensa e inexigibilidade de licitação, ao impor uma sanção penal em seu art. 89, conforme já comentado.   

Logo, o administrador que autorize uma dispensa por emergência, sem observar alguma das formalidades exigidas pela lei, está sujeito a uma pena de detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Assim, aquele que age com desídia, de forma proposital, e mesmo assim dispensa a licitação, deixa de cumprir um dos requisitos, que é a imprevisibilidade, estando sujeito à sanção prevista.

Ademais, a Lei n° 8.429/92, em seu art. 10, VIII, assevera que:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1° desta Lei, e notadamente:

[...]

VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente. (BRASIL, 1992)

Para tais atos, referida lei previu sanções bem rigorosas, como o ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, dentre outras.

Passemos, agora, a analisar os elementos integrantes da “emergência”, que ensejam a contratação direta sem licitação nesses casos, examinando seus requisitos, limites, bem como os artifícios utilizados por aqueles que cometem abusos de poder em tal contexto.

2.1 TRAÇOS GERAIS DA DISPENSA DE LICITAÇÃO POR EMERGÊNCIA

Conforme já comentado, dentre as hipóteses de dispensa de licitação, encontra-se a situação emergencial, prevista no inciso IV do artigo 24, da Lei n°. 8.666/93, in verbis:  

Art. 24. É dispensável a licitação:

(...)

IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos. (BRASIL, 1993).

Para Amaral (2001), essa hipótese não é de dispensabilidade de licitação, mas sim de dever jurídico de contratar sem licitação, uma vez que a situação emergencial exige providências rápidas, não podendo aguardar um procedimento lento e burocrático.

Entretanto, esse dispositivo tem sido, com alguma freqüência, mal interpretado ou utilizado de forma desvirtuada pelos agentes públicos em geral, devido ao fato de que, na prática, vem-se desprezando um ou alguns dos requisitos ou utilizando-se de uma exegese ampliadora dos seus limites.

A jurisprudência, outrora admitindo amplamente a caracterização da emergência, vem restringindo cada vez mais a sua amplitude de tal modo que, na atualidade, o balizamento sobre a sua utilização está bastante definido.

O aludido inciso refere-se a duas situações que dão ensejo à dispensa de licitação: a emergência e a calamidade pública. Discorrendo sobre o assunto, Meirelles esclarece:

[...] A emergência caracteriza-se pela urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízos ou comprometer a incolumidade ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, exigindo rápidas providências da Administração para debelar o minorar suas conseqüências lesivas à coletividade. (...)Calamidade pública é a situação de perigo e de anormalidade social decorrente de fatos da natureza, tais como inundações devastadoras, vendavais destruidores, epidemias letais, secas assoladas e outros eventos físicos flagelantes que afetem profundamente a segurança ou a saúde públicas, os bens particulares, o transporte coletivo, a habitação ou o trabalho em geral [...]. (MEIRELLES, 2007: 281, grifo do autor).

A calamidade pública, pois, é um caso especial de emergência, provocada por fatores anormais e adversos que afetam gravemente a comunidade, privando-a do atendimento de suas necessidades básicas. Deve ser reconhecida e declarada pelo poder público, através de decreto do Executivo, delimitando a área flagelada e determinando tanto as medidas a serem tomadas como as autoridades incumbidas de tal papel, para que fiquem habilitadas a realizar obras, serviços e compras com dispensa de licitação. (MEIRELLES, 2007)

Manifestando-se sobre a matéria, Fernandes (2000, p. 313) ensina que

[...] para melhor explicitação do assunto, seria conveniente distinguir caso de emergência da situação de emergência, empregando o primeiro termo para a avaliação restrita a órgão ou entidade, e o segundo para o que o Decreto referido entende como a circunstância que deve ser formalizada por um ato administrativo – portaria ministerial. [...]

Ademais, segundo o magistério de Meirelles,

[...] a emergência há de ser reconhecida e declarada em cada caso, a fim de justificar a dispensa da licitação para obra, serviços, compras ou alienações relacionadas com a anormalidade que a Administração visa corrigir, ou com o prejuízo a ser evitado. Nisto se distingue dos casos de guerra, grave perturbação da ordem ou calamidade pública em que a anormalidade ou risco é generalizado, autorizando a dispensa de licitação em toda a área atingida pelo evento. (MEIRELLES, 1998: 94, grifo do autor).

Superada essa distinção, ocupar-se-emos doravante somente com os aspectos relacionados à “emergência”, objeto de nosso estudo.

Como se vê, para que a hipótese de emergência possibilite a dispensa de licitação, não basta que o gestor público entenda dessa forma. Necessário se faz a comprovação da situação emergencial, caracterizada pela inadequação do procedimento formal licitatório ao caso concreto. A dispensa por emergência tem lugar quando a situação que a justifica exige da Administração Pública providências rápidas e eficazes para debelar ou, pelo menos, minorar as conseqüências lesivas à coletividade. Nesse sentido, ensina Antônio Carlos Cintra do Amaral:

A emergência é, a nosso ver, caracterizada pela inadequação do procedimento formal licitatório ao caso concreto. Mais especificamente: um caso é de emergência quando reclama solução imediata, de tal modo que a realização de licitação, com os prazos e formalidades que exige, pode causar prejuízo à empresa (obviamente prejuízo relevante) ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços ou bens, ou, ainda, provocar a paralisação ou prejudicar a regularidade de suas atividades específicas. Quando a realização de licitação não é incompatível com a solução necessária, no momento preconizado, não se caracteriza a emergência. (AMARAL, 2001:4).

Deve haver, portanto, direta correlação entre o significado da palavra “emergência” e o tempo necessário à realização de licitação. Aqui, o termo “emergência” diz respeito à necessidade de atendimento imediato a certos interesses, diferentemente do sentido vulgar do termo, em que significa uma “situação crítica; acontecimento perigoso ou fortuito; incidente”. (FERREIRA, 1989, p. 634).

Em outras palavras, a emergência é um conceito relacional entre a situação fática anormal e a realização de certos valores. A ocorrência anômala conduzirá ao sacrifício desses valores se for mantida a disciplina estabelecida como regra geral. A Administração Pública, então, abre mão das regras-padrão em prol da satisfação do interesse público.

Segue a definição de Marçal Justen Filho:

No caso específico das contratações diretas, emergência significa necessidade de atendimento a certos interesses. Demora em realizar a prestação produziria risco de sacrifício de valores tutelados pelo ordenamento jurídico. Como a licitação pressupõe certa demora para seu trâmite, submeter a contratação ao processo licitatório propiciaria a concretização do sacrifício a esses valores. (JUSTEN FILHO, 2002:239).

Examinando de forma perfunctória essas conceituações, poderíamos concluir que o simples argumento da urgência sempre poderia ser alegado e a regra de dispensa sempre utilizada, mas não se pode olvidar que este instituto é a exceção e não a regra. Assim, este dispositivo deve ser interpretado como os casos onde o decurso do tempo necessário ao procedimento licitatório normal impediria a adoção da medida indispensável para evitar danos irreparáveis. Essa atividade acautelatória é de interesse público. Portanto, é o interesse social, e não o da Administração, que é determinante para a não realização de licitação.

Impende destacar, neste ponto, a distinção entre dois institutos bem próximos, quais sejam urgência e emergência. Conforme nos ensina o prof. Caldas Furtado,

[...] não se pode confundir urgência com emergência; esta última combina urgência com imprevisibilidade. Qualquer despesa pode se tornar urgente, desde que as providências necessárias para a sua satisfação não sejam tomadas no tempo certo. (FURTADO, 2009:147).

Ou seja, esse conceito de emergência capaz de justificar a dispensa do procedimento licitatório deve estar respaldado em situação real decorrente de fato imprevisível ou, embora previsível, que não possa ser evitado.

2.1.1 Pressupostos da contratação emergencial

Em face do exposto, vale dizer, portanto, para que a contratação direta fundamentada nos casos de emergência seja realizada de forma lícita, necessário se faz a presença dos seguintes requisitos: a urgência concreta e efetiva de atendimento; a plena demonstração da potencialidade do dano; a eficácia da contratação para elidir tal risco, bem como a imprevisibilidade do evento. Daí, estaremos diante de um caso emergencial, como se observa no entendimento do TCU a respeito do assunto:

[...] para a regularidade da contratação por emergência é necessário que o fato não decorra da falta de planejamento, deve existir urgência concreta e efetiva de atendimento, exista risco concreto e provável e a contratação seja o meio adequado de afastar o risco. [TCU. Processo n° 014.243/93-8. Decisão n° 374/1994 – Plenário]. (FERNANDES, 2005:417).

Não se trata, pois, de urgência simplesmente teórica. Deve ser evidenciada a situação concreta existente, indicando-se os dados que evidenciam a urgência nas providências a serem tomadas para minorar ou evitar as conseqüências lesivas à sociedade. (JUSTEN FILHO, 2002).

Necessário se faz, então, a elaboração de ampla justificativa enumerando dados e fatos que, no conjunto, embasem com segurança a decisão de dispensar a licitação com amparo no art. 24, inciso IV da Lei nº 8.666/93.

Ademais, é necessário entender que a urgência deve se encontrar na execução do objeto e não só no ajuste contratual:

Existe, com freqüência, confusão entre urgência de contratar e urgência de executar o contrato. Vale dizer: não basta ter urgência de firmar o contrato, mas sim de contratar com urgência para também com urgência executar o objeto contratual.

Muitas vezes, a Administração contrata rapidamente e o objeto contratual é executado com lentidão [...]. (AMARAL, 2001:4-5, grifo do autor).

O dano ou prejuízo em potencial sobre bens e pessoas deve ser analisado com cautela, pois não é qualquer prejuízo que autoriza a Administração contratar diretamente com o particular. O dano deve ser analisado sob a ótica de sua possível irreparabilidade, pois se assim não for, determina a lei o trâmite regular do procedimento licitatório.

Verificada a demonstração cabal e efetiva da potencialidade do dano, deverá a Administração demonstrar que a contratação direta é a via adequada e efetiva para eliminar tal risco. A dispensa de licitação por emergência somente será admissível se a contratação direta for meio hábil e suficiente para debelá-lo. Nesse sentido, nasce a obrigação da Administração compor o nexo de causalidade entre a contratação pretendida e a supressão do risco de prejuízos a bens e pessoas.

Sendo assim, aduz Marçal Justen Filho:

Em última análise, aplica-se o princípio da proporcionalidade. A contratação deverá ser o instrumento satisfatório de eliminação do risco de sacrifício dos interesses envolvidos. Mas não haverá cabimento em promover contratações que ultrapassem a dimensão e os limites da preservação e realização dos valores em risco. (JUSTEN FILHO, 2002: 240).

Como dito acima, a contratação nestes casos necessita de prévia e ampla justificativa, não apenas sobre a emergência, mas também acerca da plena viabilidade do meio pretendido para atendimento da necessidade pública. A Administração deve proceder à solução compatível com a real necessidade que conduz à contratação.

É de suma importância, ainda, relevar o descabimento da dispensa de licitação quanto aos casos do que a doutrina comumente reconhece como “emergência ficta ou fabricada”, que ocorre quando a Administração deixa de tomar tempestivamente as providências necessárias à realização da licitação previsível, o que constitui uma grave violação ao princípio da moralidade administrativa. Muitas vezes, os gestores públicos agem dessa forma com o intuito de favorecer empresas determinadas, já que a dispensa por emergência não exige tantas formalidades como a licitação comum, podendo, em muitos casos, escolher com quem vai contratar, utilizando-se de justificativas diversas.  

Quanto a esses casos, a Secretaria do Tesouro Nacional editou uma normatização:

A previsibilidade da situação de risco afasta a legalidade da contratação por emergência, a exemplo do estoque de medicamentos. [STN. Mensagem CONED/STN 174920, de 13 set. 93]. (FERNANDES, 1995: 417).

O Tribunal de Contas da União também já firmou jurisprudência nesse sentido, consubstanciadas, por exemplo, nos acórdãos nº 348/2003 e nº 1705/2003, orientando no sentido da realização de licitação com a antecedência necessária, de modo a evitar situações em que o atraso do início dos certames licitatórios seja a causa para as contratações com fulcro no Art. 24, inciso IV da Lei nº 8.666/93.

Para ilustrar referido entendimento, o TCU decidiu que:

[...] só se deve realizar aquisições com dispensa de licitação, fundada no inciso IV do art. 24 da Lei n°. 8.666/93, quando devidamente caracterizada a situação de emergência ou de calamidade pública, desde que a situação não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis e desde que esteja comprovado que a imediata contratação é o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado. [TCU. Processo n° 015.764/95-8. Decisão n° 811/1996 – Plenário]. (FERNANDES, 2005: 416).

E ainda:

[...] a falta de planejamento adequado pelo administrador, principalmente quanto aos cronogramas dos procedimentos licitatórios, não justifica a contratação direta por emergência. Várias decisões proferidas bem antes dos atos em debate já convergiam nesse sentido, a exemplo do Acórdão 25/99, das Decisões n° 530/96, n° 811/96, n° 172/96 e n° 347/94, todos do Plenário, sendo esta última proferida em sede de Consulta, portanto, de caráter normativo [...]. [TCU. Processo n° 007.215/2003-0. Acórdão n° 1.454/2003 – Plenário]. (FERNANDES, 2005: 420).

Dessa forma, recomenda o TCU que a Administração Pública deverá adotar as providências cabíveis para que sejam promovidos os processos licitatórios com a antecedência necessária para a sua conclusão antes do término do contrato vigente, evitando-se a descontinuidade da prestação dos serviços e a realização de dispensa de licitação por emergência.

Enfim, embora os Tribunais Pátrios tenham editado normas e recomendações no sentido da realização da licitação em tempo oportuno, não se pode olvidar que, uma vez presentes todos os requisitos previstos no dispositivo legal em comento, cabível será a dispensa de licitação por emergência, independentemente da culpa do servidor pela não realização do procedimento licitatório na época oportuna. Ora, caso a demora no procedimento normal puder ocasionar prejuízos ou comprometer a segurança de pessoas, obras ou serviços, públicos ou particulares, não restam dúvidas que mesmo assim deve-se proceder à dispensa por emergência, pois o interesse público em questão conduz necessariamente nesse sentido. Entretanto, deve-se punir o agente que não adotou as cautelas necessárias em tempo oportuno.

Ou seja, por motivos de ordem econômica e social, se ficar caracterizada a emergência e todos os outros requisitos estabelecidos nesse dispositivo, pouco importa que a mesma decorra da inércia do agente da administração ou não. “Caracterizada a tipificação legal, não pode a sociedade ser duplamente penalizada pela incompetência de servidores públicos ou agentes políticos: dispensa-se a licitação em qualquer caso”. (FERNANDES, 2000: 315-316).

Obviamente, nesses casos, as autoridades competentes devem realizar uma ampla fiscalização não só quanto à legalidade, mas também quanto à legitimidade dos atos praticados, de forma que se penalize o gestor que aja com desídia ou negligência na obrigação de prever as situações que possam causar dano à sociedade ou à Administração, deixando de envidar esforços para obviá-las e atender outras finalidades. Caso contrário, diante da impunidade, a licitação deixará de ser tratada como regra pelos administradores fraudulentos (o que realmente vem acontecendo).

Nesse diapasão, a doutrina pátria mais esclarecida tem posto em confronto a caracterização da emergência e a conduta pretérita do administrador, para avaliar se a situação não decorre de atuação irresponsável ou negligente. (FERNANDES, 2000).

O que o legislador pátrio pretendia era a dispensa de licitação em razão de situação emergencial provocada de forma imprevisível, e não da inércia administrativa.

Com efeito, a hipótese de dispensa de licitação por emergência não tem o condão de atribuir ao Administrador Público irrestrita liberdade para que possa, a seu talante, evitar o processo licitatório, pois a regra é licitar, sendo as exceções previstas em lei. Caso contrário, não teria que se falar em impessoalidade nem moralidade, já que o gestor público teria ampla liberdade para selecionar a proposta que ele quisesse.

Existem situações peculiares de emergência, por outro lado, em que a Administração programa-se para a contratação via licitação, mas fatores alheios à sua vontade a impede. É o caso em que o próprio obstáculo judicial à contratação tempestiva por meio de licitação constitui o pressuposto para a contratação emergencial, uma vez que o princípio da continuidade dos serviços públicos impede a paralisação dos serviços essenciais ao atendimento da população.

Destarte, diante de demora de decisão judicial ou de decisão suspendendo a contratação resultante de licitação tempestiva, o STJ já decidiu pela contratação provisória:

[...] seria lesão grave impedir-se a administração de manter a limpeza, asseio e conservação das repartições públicas. Deve ser observado, contudo, que a Lei de Licitações traz em seu artigo 24, inciso IV, a possibilidade de contratação temporária, razão pela qual não há risco de paralisação do serviço público em decorrência da eventual demora na solução definitiva da lide. [STJ. 2ª Turma. AGRMC n° 4081/DF. Registro n° 2001/0100343-5. DJ 29 out 2001. p. 189]. (FERNANDES, 2005: 415).

Portanto, a contratação direta nos casos de emergência deve ser utilizada pela Administração quando restarem presentes todos os pressupostos constantes do art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93, sendo ainda necessário o cumprimento de formalidades estabelecidas no parágrafo único do art. 26 do mesmo diploma legal, como condição para a eficácia do processo administrativo correspondente:

Art. 26 (...)

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II – razão da escolha do fornecedor ou executante;

III – justificativa do preço;

IV – documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados (BRASIL, 1993).

A Administração, pois, após a verificação dos pressupostos que caracterizam a situação emergencial, deve escolher, para contratação direta (desde que possua dotação orçamentária), executante que possua capacidade jurídica e regularidade fiscal e preencha os requisitos de capacidade técnica e econômico-financeira compatíveis com as exigências do objeto a executar. Apresentar-se-á a razão da escolha do fornecedor ou prestador de serviços, podendo ser que alguns valores sejam sacrificados em prol de outros. Conforme Antônio Carlos Cintra, isso se deve ao fato de que

[...] o executante há que ser de absoluta confiança. Já que o prazo passa a ser o elemento determinante da decisão de não licitar, a confiabilidade se torna mais importante, exatamente porque diante de caso excepcional também excepcional deve ser a confiabilidade. Ao dispensar a licitação para uma contratação, com fundamento na emergência, a Administração está arriscando-se a, se não cumprido o prazo determinado, ver frustrar-se seu objetivo de atender ao interesse social subjacente, apesar da medida excepcional tomada. (AMARAL, 2001: 5).

Quanto à justificativa do preço, necessário se faz que o órgão licitante junte aos autos do processo as propostas comerciais das empresas proponentes, bem como a consulta aos preços de mercado, através de órgão oficial, para efeito de comparação de preços, pois a necessidade da sociedade ou da Administração não pode justificar preços exorbitantes ou abusivos, sob pena de ver frustrada a moralidade na seleção das propostas.

Nessa esteira, o TCU já decidiu que é necessário rigor na análise dos valores dos contratos emergenciais, para que se evite o superfaturamento, pois sempre haverá os que se aproveitam da premência da situação para cobrar preços abusivos:

[...] é irregular compra com valor superfaturado por emergência. [TCU. Processo n° 550.790/91-8. Decisão n° 060/1997 – 2ª Câmara].. (FERNANDES, 2005: 418).

Por fim, em se tratando de serviços ou obras emergenciais, também devem ser acostados aos autos o Plano de Trabalho e o Projeto Básico, devidamente aprovados pela autoridade competente.

Assim entende o TCU:

[...] ausência de projeto básico e outros motivos irregulares, ensejou multa de R$ 10.000,00 (fev/2003). [TCU. Processo n° 016.224/2001-2. Acórdão n° 100/2003 – Plenário]. (FERNANDES, 2005: 427)  

2.1.2 Limitações à contratação por emergência

Da análise atenta do dispositivo em comento, depreende-se que não é possível ao agente público pretender utilizar uma situação emergencial para dispensar a licitação em aquisições que transcendam o objeto do contrato, que, nesses casos emergenciais, deve ser feito tão-somente no limite indispensável ao afastamento do risco. Ou seja, só é permitida a aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial. Deverá haver, portanto, íntima correlação entre o objeto pretendido e o interesse público a ser atendido. Exemplificando o que foi exposto, Fernandes (2000, p. 324) afirma:

 [...] Há correlação entre uma explosão acidental, envolvendo dutos de combustível, ferindo pessoas e a contratação de serviços médicos sem licitação, com determinado hospital. Não haverá correlação se, tendo por causa o mesmo evento, um município pretender comprar caminhões-pipa, pois, embora estes sejam úteis em eventual combate a incêndio, não há a menor correlação entre o fato que se presencia como emergente e a instrumentalização do aparelho estatal para evitar a sua repetição. A correlação entre o objeto do futuro contrato e o risco, limitado, cuja ocorrência se pretenda evitar, deve ser íntima, sob pena de incidir o administrador em ilícita dispensa de licitação.

Vale ressaltar aqui a possibilidade de a Administração impor ao contratado (e este fica obrigado a aceitar) o acréscimo ou supressão quantitativos do objeto em até 25% do valor inicial do contrato, nos estritos termos da real necessidade para se afastar o risco, conforme se interpreta do art. 65, § 1° da Lei de Licitações. Contudo, mister se faz que tal acréscimo não obrigue a prorrogação contratual, prevista no art. 57, § 1°, inciso IV, vez que a contratação emergencial tem como prazo máximo 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, sem possibilidade de prorrogação, não se aplicando, pois, a norma citada.

Assim, o art. 24, IV, também prevê que somente as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência, são passíveis de contratação emergencial. Assim, mesmo que ocorram quaisquer fatos alheios à vontade das partes, o tempo do ajuste é contado de forma contínua, a partir do fato e não da contratação. Ademais, lembra-se a impossibilidade de prorrogação.  

Por outro lado, se, durante o prazo da contratação emergencial, ocorrer outro caso de emergência, poderá a Administração firmar outro (s) contrato (s) no mesmo prazo, desde que atendidas, a cada nova contratação, as formalidades do art. 26. (FERNANDES, 2000)

 Sobre o assunto, Ivan Barbosa Rigolin e Marco Túllio Bottino (1995 apud FERNANDES, 2000, p. 326) entendem que

Caso outro estado emergencial ou calamitoso ocorra dentro dos cento e oitenta dias do primeiro, outra aquisição, devidamente justificada, através de outra contratação direta, sempre poderá ser realizada – e ainda que seja com a mesma pessoa física ou jurídica; o que se veda é a prorrogação de um mesmo contrato para além de cento e oitenta dias.

Devemos, então, distinguir dois institutos que, geralmente, são tratados como sinônimos, quais sejam a prorrogação e a renovação dos contratos administrativos. Essa pressupõe a celebração de um novo contrato, desde que atendidos os requisitos exigidos pela lei, enquanto a prorrogação consiste no alongamento do mesmo contrato (original).

Em se tratando de contratos emergenciais, a lei veda somente a prorrogação. Ou seja, nesses casos, referidos contratos não podem conter cláusula de prorrogação, sob pena de nulidade. E nem poderia ser diferente. A renovação é claramente viável, uma vez que, vencido o prazo máximo previsto em lei, uma situação emergencial poderá ser percebida novamente, quer seja a continuidade da anterior, quer uma nova situação, acarretando o dever para o agente público de efetuar uma nova contratação direta. Conforme Amaral (2001, p. 9):

[...] não é a prorrogação do prazo contratual que a lei não pode proibir. O que ela não pode proibir é a caracterização, ao término do contrato, de uma situação fática de nova emergência. Proibir a prorrogação a lei pode. E o faz. Não pode, isso sim, é proibir a renovação. Somente poderia fazê-lo se pudesse proibir uma nova situação fática emergencial. Ou a continuidade da situação original, o que dá no mesmo.

A contratação emergencial poderá apresentar cunho satisfativo ou acessório. Assim, uma contratação direta, nesses casos, poderá afastar a necessidade de outra contratação, via licitação, se o objeto for totalmente satisfeito dentro do prazo previsto. Mas verifica-se, em alguns casos, que a contratação por emergência poderá, eventualmente, implicar em um fracionamento do objeto a ser contratado, tendo em vista a limitação imposta pela lei e a urgência no atendimento do interesse público. Assim, a Administração efetivaria a contratação direta de parte do objeto a ser executado, remetendo o restante a uma contratação posterior, precedida de licitação formal. Trata-se, pois, de manifestação do princípio da proporcionalidade. (JUSTEN FILHO, 2002).

Destarte, o TCU já se pronunciou sobre a questão:

O TCU entendeu que é admissível a celebração de contrato provisório para prestação de serviços até a realização da nova licitação, quando ficar caracterizada a urgência de atendimento à situação que poderá ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, serviços e instalações. [TCU. Processo n° 019.983/93-0. Decisão n° 585/1994 – Plenário]. (FERNANDES, 2005: 415).

Em suma, a contratação direta deverá objetivar apenas a eliminação do risco de dano ou prejuízo, não podendo a execução do contrato superar a cento e oitenta dias. Esse limite foi dado à Administração para que se pudesse resolver o problema que existe temporariamente e, durante esse prazo, fosse iniciado um processo mais amplo, se necessário. Isso acarretará em um fracionamento justificado, porque visa a resguardar o interesse maior da contratação imediata, que evita a concretização de um dano irreparável ou de difícil reparação.

2.2 ABUSO DE PODER NAS CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS

De acordo com Hely Lopes Meirelles,

O uso do poder é prerrogativa da autoridade. Mas o poder há que ser usado normalmente,sem abuso. Usar normalmente do poder é empregá-lo segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interesse público. Abusar do poder é empregá-lo fora da lei, sem utilidade pública. (2007, p. 110, grifo do autor).

Portanto, o poder é confiado ao administrador público para ser usado em prol da coletividade administrada, nos limites que o bem-estar social exigir. Ocorre que, em alguns casos, aquele, embora competente para praticar determinado ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas, o que torna o ato nulo. Assim, a doutrina pátria costuma dividir o gênero abuso do poder em duas espécies bem caracterizadas: oexcesso de poder e o desvio de finalidade.

A primeira espécie ocorre com a violação do elemento “competência” do ato administrativo, já que o gestor público age sempre além do permitido por lei. Por exemplo, se determinada autoridade autoriza uma dispensa de licitação por emergência, mas rechaça certa empresa interessada em participar do procedimento, estará caracterizado o excesso de poder, vez que o agente público exorbita o limite de sua atribuição. 

Quanto ao desvio de finalidade, este é verificado quando a autoridade, embora atuando no limite de sua competência, pratica um ato por motivos ou com fins que não se coadunam com os objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. O ato administrativo há que ser praticado com observância formal e ideológica da lei, atendendo tanto a legalidade quanto a moralidade. No entender de Meirelles (2007, p. 112):

[...] o desvio de finalidade ou de poder é, assim, a violação ideológica da lei, ou, por outras palavras, a violação moral da lei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para a prática de um ato administrativo aparentemente legal [...].

Em se tratando de dispensa de licitação, sobretudo nos casos de emergência, esse tipo de abuso é mais corriqueiro. Tal fato se justifica por razões óbvias: nesses casos, o ato praticado com desvio de finalidade ou é consumado às escondidas ou se apresenta disfarçado sob o capuz da legalidade e do interesse público, dificultando, desta forma, a comprovação do abuso de autoridade por parte dos órgãos fiscalizadores.

Exemplos dessas práticas nefastas não faltam no nosso cotidiano. E no caso da dispensa por emergência, em especial, algumas brechas deixadas pela lei favorecem esse desvio de poder.

Exemplo comum, que se observa em várias repartições públicas, é a tendência de querer transformar tudo em situação emergencial. O agente público, no intuito de favorecer um terceiro ou a si mesmo, verifica a situação e justifica que a realização da licitação, além de dispendiosa, é morosa em relação à contratação direta e, por isso, dispensa o processo licitatório por “emergência”. Forjam diversas circunstâncias que caracterizam a urgência de atendimento e conseguem, desta forma, atender não o interesse público, mas sim os seus. A emergência, neste caso, é de gastar ou “lavar” o dinheiro público o mais rápido possível.

Em tais hipóteses, como a exigência de abertura de processo seletivo é afastada, os gestores públicos se utilizam da máquina administrativa para escolherem os particulares que desejarem, favorecendo amigos ou a si próprio. Na prática, o órgão requisitante da despesa, ao formalizar um processo administrativo amparado na emergência, de imediato junta ao processo pelo menos três propostas de empresas do ramo do objeto a ser contratado, sendo que, na maioria das vezes, pertencem a uma mesma pessoa. Quando não, acontece de, às vezes, a proposta com o menor valor não ser aceita sob o fundamento de não preencher os requisitos técnicos exigidos, o que pode possibilitar a contratação da segunda menor proposta (que pode ser a preferida).

Outro fator que propicia uma grande utilização de dispensa de procedimento licitatório, nesses casos, pelos administradores corruptos é a ausência do limite financeiro. A lei previu o limite temporal (180 dias) e o limite do objeto (somente aqueles bens necessários ao atendimento da situação emergencial), mas deixou livre o valor do objeto a ser contratado pela Administração. Assim, diante de uma despesa milionária com serviços e obras de engenharia, em vez de realizar uma licitação na modalidade concorrência, por exemplo, o agente elabora uma justificativa plausível, demonstrando a urgência no atendimento e o risco de dano iminente, e um parecer técnico de um engenheiro, conseguindo, desta maneira, dispensar a licitação com o fito de atender não o interesse público, mas sim os seus.

Vale dizer também que, uma vez caracterizada a emergência, inexiste publicação no órgão de imprensa oficial que possibilite o conhecimento por parte de eventuais interessados em contratar com o Poder Público, o que contribui ainda mais para a contratação personalista e imoral. Para comprovar isto, basta verificar em algum órgão a relação dos processos de dispensa de licitação por emergência em determinado exercício. O que se constatará, provavelmente, é a presença das mesmas empresas em todos os processos, com as quais o gestor respectivo mantém vínculo constante, sem atender aos fins colimados pela lei. Nesse caso, publica-se apenas a súmula de dispensa de licitação, mas isso depois de o objeto já ter sido adjudicado e homologado.

Lamentavelmente, algumas dessas formas de desvio de finalidade desenham materialmente uma aparência de legalidade, de modo que, mesmo sendo pressentidas, sentidas, ou até mesmo conhecidas, afigura-se difícil exibir a contraprova da legalidade aparente.

Diante disto, tais práticas abusivas hão que ser surpreendidas e identificadas por indícios e circunstâncias que revelem a distorção do fim legal, substituído habilidosamente por um fim ilegal ou imoral não desejado pelo legislador. A propósito, o STF já decidiu que “indícios vários e concordantes são prova” (STF, RTJ 52/140), como é o caso da falta de motivo ou da discordância deste com o ato praticado. (MEIRELLES, 2007)

Interessante, ainda, elucidar a diferença entre a corrupção e a fraude stricto sensu, que são, provavelmente, os dois maiores inimigos dos procedimentos seletivos da Administração Pública, presentes também na dispensa por emergência.

Enquanto que a prática de corrupção representa a oferta, doação, recebimento ou solicitação de algo de valor para direcionar a ação do agente público no processo de seleção, a prática fraudulenta consiste na falsificação de fatos ou na realização de embuste pelos particulares com o objetivo de influenciar o resultado da seleção administrativa. (CARVALHO, 2000: 99-100).

Consoante se observa, nos casos emergenciais, tanto existem mancomunações entre os agentes públicos e os particulares (corrupção), como também se verificam as práticas isoladas ou em conjunto por parte dos particulares, sem o conhecimento da entidade estatal, que desvirtuam a lisura do procedimento administrativo (fraude), ultrajando de vez a moralidade e a impessoalidade do procedimento.

Ocorre corrupção, por exemplo, quando um membro da comissão de licitação solicita uma porcentagem do valor do objeto para a escolha de determinada empresa, que aceita a proposta para que o seu processo tramite de forma mais célere. Por sua vez, ocorre fraude nos casos em que duas das três empresas que apresentaram propostas de preços combinam os valores respectivos, com o intuito de prejudicar a outra participante do processo.

 Depreende-se, pois, que muitos são os ardis utilizados para o desvirtuamento da finalidade na contratação emergencial, já que administradores agem de forma engenhosa, dando sempre a aparência da legalidade. De certa forma, pode até ser legal, mas bastante imoral.

Destarte, alguns doutrinadores apontam, como meio para “moralizar” esse procedimento, a possibilidade de abrir oportunidade para todos os potenciais interessados participarem de uma seleção, mesmo que seja uma seleção mais simplificada. E ainda assim, os órgãos fiscalizadores, bem como os cidadãos (que são os verdadeiros titulares do poder), deverão ter uma grande atenção no controle desses atos de natureza escusa, fornecendo sempre ao Ministério Público (que oferece a denúncia) informações sobre fatos criminosos e sua autoria, praticados por agentes públicos no âmbito do procedimento, de acordo com os arts. 101 e 102 da Lei n° 8.666/93.

Enfim, apesar de inegável o avanço no tocante à moralização da Administração Pública brasileira, se comparado a períodos anteriores, existem muitos aspectos a serem aprimorados, já que ainda existe um ambiente que favorece a corrupção e o personalismo, tendo em vista os inúmeros casos de impunidade.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Consoante se pôde observar, o certame licitatório, que foi previsto como regra basilar no âmbito da Administração Pública, cada vez mais foi cedendo espaço para as contratações diretas, com o precípuo escopo de beneficiar interesses particulares em detrimento da sociedade.

Nesse contexto, dentre os casos em que a licitação é afastada, figura a situação de emergência, conforme previsão expressa do art. 24, inciso IV do diploma legal supracitado.

A emergência que justifica a dispensa de licitação deve ser caracterizada por situação fática real, e não meramente em tese, ocasionada por fato imprevisível ou, embora previsível, mas que não pôde ser evitado.

A contratação direta nos casos de emergência tem lugar quando a situação que a justifica demanda da Administração Pública providências urgentes a fim de evitar prejuízos ou repelir os riscos de danos às pessoas, bens ou serviços, públicos ou privados.

Ademais, dentro das limitações impostas por lei, a dispensa de licitação por emergência somente deverá acontecer quando cabalmente demonstrado a potencialidade do dano que se pretende repelir, bem como a clara indicação de que essa constitui o meio adequado e suficiente para a eliminação dos riscos.

Nesses termos, ressalte-se que a dispensa por emergência do procedimento licitatório agrega caráter de excepcionalidade, podendo seu uso inadequado caracterizar ofensa aos princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade, ensejando aplicação de sanção no âmbito administrativo, civil e criminal.

Sendo assim, vale dizer que essa é uma hipótese que possibilita diversas formas de desvio de poder, uma vez que dispensa procedimentos mais complexos, sendo a seleção da proposta quase sempre subjetiva. Aqui, o clientelismo político e o tráfico de influências junto aos órgãos públicos tentam, sempre, desmoralizar a Administração Pública.

Por isso, as autoridades fiscalizadoras, bem como a sociedade, devem sempre estar atentas, pois uma das mais utilizadas formas de desviar recursos públicos encontra-se nesse dispositivo.

Para coibir tais condutas personalistas e imorais da Administração Pública no âmbito desse procedimento, o ordenamento jurídico pátrio oferece algumas ferramentas, como a ação de Improbidade e a ação popular, embora não seja esta muito utilizada pelos cidadãos. Isso se deve, precipuamente, ao fato de que este é um tema ainda reservado à seleta comunidade jurídica. Além disso, há o tradicional “permissionismo”, que é a condição mais favorável à manutenção do modelo de administração patrimonialista

A sociedade brasileira não participa de qualquer fase do processo de escolha de quem lhe vai prestar determinada comodidade. Entretanto, para que haja efetiva participação popular, cada cidadão precisa ser devidamente conscientizado de seu papel no grupo social, motivado a interferir nas questões públicas e preparado para atuar individual e coletivamente. Do contrário, a sociedade estará fadada a contemplar a moralidade e a impessoalidade somente nos textos jurídicos, sem que possa, efetivamente, saborear suas vantagens.