1.1. Conceito
Os tratadistas franceses consideram a Teoria Geral do Estado ou como o complemento teórico do Direito Constitucional ou como sua parte geral. Assim Carré de Malberg, quando afirma que a Teoria Geral do Estado tem por objeto o estudo da idéia que convém fazer-se do Estado, esclarece: “Não se creia, no entanto, que a Teoria Geral do Estado seja a base inicial, o ponto de partida ou a condição preliminar do sistema do Direito Público ou do Direito Constitucional. Ao contrário, ela é - pelo menos enquanto teoria jurídica - a conseqüência, a conclusão, o coroamento do Direito Constitucional. A idéia de Estado não deve ser uma concepção racional, a priori, mas decorrer dos dados fornecidos pelo Direito Público positivo.”
Alguns autores brasileiros oferecem contribuição direta à conceituação da Teoria Geral do Estado principalmente depois que ela se erigiu em disciplina fundamental nas Faculdades de Filosofia.
PEDRO CALMON conceitua Teoria geral do Estado como estudo da estrutura do Estado, sob os aspectos jurídico, sociológico e histórico.
QUEIRÓS LIMA considerava-a parte teórica do Direito Constitucional.
MIGUEL REALE assim se exprime: “Embora o termo Política seja o mais próprio aos povos latinos, mais fiéis às concepções clássicas, é inegável que, por influência germânica, já está universalizado o uso das expressões Teoria Geral do Estado e Doutrina Geral do Estado para designar o conhecimento unitário e total do Estado. A palavra Política é conservada em sua acepção restrita para indicar uma parte da Teoria Geral, ou seja, a ciência prática dos fins do Estado e a arte de alcançar esses fins.”
ORLANDO CARVALHO, depois de acentuar as divergência terminológicas, sintetiza seu esplêndido trabalho: "A Teoria Geral do Estado tem por objeto o estudo sistemático do Estado".
PINTO FERREIRA define Direito Constitucional como a "ciência positiva das Constituições", e Teoria Geral do Estado como a “ciência positiva do Estado” .
SOUSA SAMPAIO diz que, em sua acepção ampla, é uma ciência que estuda os fenômenos políticos em seu tríplice aspectos - jurídico, sociológico e filosófico - e que melhor lhe caberia a designação de Ciência Política, a political science dos autores de língua inglesa.
MACHADO PAUPÉRIO considera a Teoria Geral do Estado como a estrutura teórica do Direito Constitucional e Política sua aplicação prática.
GALVÃO DE SOUSA inclina-se para encarar a Teoria Geral do Estado como a parte teórica do Direito Constitucional.
ADERSON DE MENEZES, propõe: "a Teoria Geral do Estado é a ciência geral que, na análise dos fatos sociais, jurídicos e políticos do Estado, unifica esse tríplice aspecto e elabora uma síntese que lhe é peculiar, para estudá-lo e explicá-lo na origem, na evolução e nos fundamentos de sua existência".
1.2. Objetivo
A Teoria Geral do Estado ou a Ciência Política tem por objetivo o estudo do fato político supremo, que é o Estado, e de todos os outros fatos políticos.
1. 3. O método da Teoria Geral do Estado
A Teoria Geral do Estado tem sido tratada e ensinada sob dois pontos de vista distintos. Para alguns, a preocupação do aspecto jurídico predomina; para outros, prevalece a orientação sociológica e política.
Se a análise jurídica da organização do Estado é necessária, não é menos necessário conhecer o aspecto social e político, como nascem e evoluem as diversas instituições, qual a influência das idéias e sentimentos, através da história, sobre essa construção há um tempo delicada e poderosa que é o Estado.
O método da Teoria Geral do Estado tem de ser complexo. Ao lado dos processo lógicos empregados pela ciência jurídica, terá de usar também os peculiares à Sociologia: a observação, a indução e a generalização. Sem exageros, em silogismo que levam aos sofismas.
Miguel Reale define política como: “A Ciência Prática dos fins do Estado e a arte de alcançar esses fins”.
Os modos de surgimento do Estado
2.1. Formação natural do Estado
Estado e poder são fatos diversos, que surgiram sucessivamente e não concomitantemente, pelo menos na maioria das sociedades primitivas.
Aceitamos a noção de Estado segundo a qual ele se forma de três elementos: território, população e governo.
Quando as sociedades primitivas, que eram nômades, compostas já de inúmeras famílias, possuindo uma autoridade própria que as dirigia, fixaram-se num território determinado, passaram a constituir um Estado. Este nasce com o estabelecimento de relações permanentes e orgânicas entre os três elementos: a população, a autoridade (ou poder político) e o território.
A vida sedentária determina a exploração sistemática da terra, o aparecimento de atividades econômicas mais complexas, o surgimento das primeiras cidades. A vida urbana marca o início da história e da civilização, termo cuja raiz é civitas, cidade. Por isso também política, a ciência do Estado, tem a sua raiz em polis.
Só um fato é permanente e dele promanam outros fatos permanentes: o homem sempre viveu em sociedade (Ubi societas, ibi jus). A sociedade só sobrevive pela organização, que supõe a autoridade e a liberdade como elementos essenciais, a sociedade que atinge determinado grau de evolução, passa a constituir um Estado. Para viver fora da sociedade, o homem precisaria estar abaixo dos homens ou acima dos deuses, como disse Aristóteles, e vivendo em sociedade, ele natural e necessariamente cria a autoridade e o Estado.
2.2. Formação histórica do Estado
São três os modos pelos quais historicamente se formam os Estados:
a) Modos originários, em que a formação é inteiramente nova, nasce diretamente da população e do país, sem derivar de outro Estado preexistente (Ex. França).
b) Modos secundários, quando vários Estados se unem para formar um novo Estado, ou quando um se fraciona para formar outros (Ex. EUA).
c) Modos derivados, quando a formação se produz por influência exteriores, de outros Estados (Ex. Israel).
2.3. Formação jurídica do Estado
Segundo Carré de Malberg, desde o momento em que a coletividade estatal se organiza e possui órgãos que querem e agem por ela, o Estado existe. Não influem sobre a sua existência as transformações posteriores de Constituição e forma de governo: o Estado nasce e permanece através de todas as mudanças.
Outros preferem considerar como nascimento jurídico do Estado o momento em que ele é reconhecido pelas demais potências, o que é matéria de Direito Internacional. No entanto, os dois pontos de vista são úteis e não se contradizem.
Origens do Estado (Teorias a respeito)
2.4. Teoria da origem familiar do Estado
As mais antigas teorias sobre a origem do Estado vêem nele o desenvolvimento e a ampliação da família.
A sociedade em geral, o gênero humano, deriva necessariamente da família, é fora de toda dúvida e por isso se diz com razão que a família é a célula da sociedade. Não se pode, porém, aplicar o mesmo raciocínio ao Estado.
Sociedade humana e sociedade política não são termos sinônimos. Exatamente quando o homem, pela maioridade, se emancipa da família, é que de modo consciente e efetivo passa a intervir na sociedade política. Esta tem fins mais amplos do que a família e nos Estados modernos a autoridade política não tem sequer analogia com a autoridade do chefe de família. O Estado, além disso, é sempre a reunião de inúmeras famílias.
Finalmente, a teoria patriarcal é puramente conjectural, não tem confirmação alguma na experiência, e do ponto de vista lógico, radica no equívoco a que aludimos: confunde-se a origem da humanidade com a origem do Estado.
2.5. Teoria da Origem contratual do Estado
O Estado, a sociedade política, se originou de urna convenção entre os membros da sociedade humana.
Rousseau entende que o contrato deve ter sido geral, unânime e baseado na igualdade dos homens. Rousseau funda o Direito e o Estado exclusivamente na igualdade dos homem, sem admitir nenhum princípio ou norma permanente que limitasse a vontade geral. O problema para ele é: "Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja com toda a força comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um, unindo-se a todos, não obedeça no entanto senão a si mesmo e permaneça tão livre como antes."
A origem contratual do Estado tem ainda menos consistência que as anteriores. É uma pura fantasia, não constitui sequer uma lenda ou mito das sociedades antigas.
e o Estado fosse uma associação voluntária dos homens, cada um teria sempre o direito de sair dela, e isso seria a porta aberta à dissolução social e à anarquia. Se a vontade geral, criada pelo contrato, fosse ilimitada, seria criar o despotismo do Estado, ou melhor, das maiorias, cuja opinião e decisão poderia arbitrariamente violentar os indivíduos, mesmo aqueles direitos que Rousseau considera invioláveis, pois, segundo o seu pitoresco raciocínio, o que discorda da maioria se engana e ilude, e só é livre quando obedece à vontade geral.
2.6. Teoria da origem violenta do Estado
Jean Bodin, o velho jurista filósofo, admitia que o Estado ou nasce da convenção, ou da "violência dos mais fortes". Quase todos os sociólogos, inspirados nas idéias de Darwin, vêem na sociedade política o produto da luta pela vida, nos governantes a sobrevivência dos mais aptos, na estrutura jurídica dos Estados a organização da concorrência. O darwinismo político seria a expressão científica do maquiavelismo, pois insensivelmente inclui no conceito de força não só violência mas também a astúcia.
Origem dos Estados
Teoria da força
A teoria da força, também chamada da origem violenta do Estado, afirma que a organização política resultou do poder de dominação dos mais fortes sobre os mais fracos. Dizia Bodin que o que dá origem ao Estado é a violência dos mais fortes.
Glumplowicz e Oppenheimer desenvolveram amplos estudos a respeito das primitivas organizações sociais, concluindo que foram elas resultantes das lutas travadas entre os indivíduos, sendo o poder público uma instituição que surgiu com a finalidade de regulamentar a dominação dos vencedores e a submissão dos vencidos. Franz Oppenheimer, médico, filósofo e professor de ciência política em Frankfurt, escreveu textualmente: "o Estado é inteiramente, quanto à sua origem, e quase inteiramente, quanto à sua natureza durante os primeiros tempos da sua existência, uma organização social imposta por um grupo vencedor a um grupo vencido, destinada a manter esse domínio internamente e a proteger-se contra ataques exteriores".
Thomas Hobbes, discípulo de Francis Bacon, foi o principal sistematizador dessa doutrina no começo dos tempo modernos. Afirma este autor que os homens, no estado de natureza, eram inimigos uns dos outros viviam em guerra permanente - bellum omnium contra onnes. E como toda guerra termina com a vitória dos mais fortes, o Estado surgiu como resultado dessa vitória, sendo uma organização do grupo dominante para manter o poder de domínio sobre os vencidos.
Note-se que Hobbes distinguiu duas categorias de Estados: real e racional. O Estado que se forma por imposição da força é o Estado real, enquanto o Estado racional provém da razão, segundo a fórmula contratualista.
Essa teoria da força, disse Jellinek, “apóia-se aparentemente nos fatos históricos: no processo da formação originária dos Estados quase sempre houve luta; a guerra foi, em geral, o princípio criador dos povos”. Ademais, essa doutrina parece encontrar confirmação no fato incontestável de que todo Estado representa, por sua natureza, uma organização de força e dominação.
Entretanto, como afirma Queiroz Lima, o conceito de força como origem da autoridade é insuficiente para dar a justificação, a base de legitimidade e a explicação jurídica dos fenômenos que constituem o Estado.
Ressalta à evidência que, sem força protetora e atuante, muitas sociedades não teriam podido organizar-se em Estado. Todos os poderes, inicialmente, foram protetores. Para refrear a tirania das inclinações individuais e conter as pretensões opostas recorreu-se, a princípio, à criação de um poder coercitivo, religioso, patriarcal ou guerreiro. E tal poder teria sido o primeiro esboço do Estado.
Segundo um entendimento mais racional, porém, a força que dá origem ao Estado não poderia ser a força bruta, por si só, sem outra finalidade que não fosse a de dominação, mas, sim a força que promove a unidade, estabelece o direito e realiza a justiça. Neste sentido é magnífica a lição de Fustel de Coulanges: “as gerações modernas, em suas idéias sobre a formação dos governos, são levadas a crer ora que eles são resultantes exclusivamente da força e da violência, ora que são uma criação da razão. É um duplo erro: a origem das instituições sociais não deve ser procurada tão alto nem tão baixo. A força bruta não poderia estabelecê-las; as regras da razão são impotentes para criá-las. Entre a violência e as vãs utopias, na região média em que fazem as instituições é que decidem sobre a maneira pela qual uma comunidade se organiza politicamente.”
Passaremos, a seguir, ao estudo das teorias que justificam o Estado, as quais envolvem e englobam mesmo, necessariamente, o problema da origem.
Modo de surgimento dos estados
· Formação natural do estado
· Formação histórica do estado
- modos originários: Brasil
- modos secundários: URSS
- modos derivados: Israel
· Formação jurídica do estado
Origens do estado (teorias)
1a) teoria: teoria da origem familiar do estado
2a) teoria: teoria da origem contratual do estado
3a) teoria: teoria da origem violenta do estado
Origem contratual do estado
ou
Origem convencional do estado
ou
Origem pactual do estado
"O Estado origina-se num acordo entre os homens, justificando-se seu poder com base no mútuo consentimento de seus participantes."
Filósofos e suas teorias:
1o) Thomas Hobbes - Geração do Estado
"Ante a tremenda e sangrenta anarquia do estado de natureza, os homens abdicaram em proveito de um homem ou de uma assembléia os seus direitos ilimitados, submetendo-se à onipotência da tirania que eles próprios criaram."
2') John Locke - Sociedade Política
"Baseado no consentimento de todos a aceitar o principio majoritário, dando nascimento à Sociedade Política."
3') Jean Jacques Rousseau - Pacto Social
"Contrato ou Pacto Social deve ter sido - geral, unânime e baseado na igualdade dos homens, cuja função seria defender com toda a força comum a pessoa e seus bens, mas que permaneça obedecendo senão a si mesma, continuando tão livre como antes."
Conclusão: Teoria Contratual Ü Teoria sem consistência devido ao estado de natureza ser uma hipótese falsa, devido a que se o Estado fosse uma associação voluntária, cada um teria direito de sair dela Ü Dissolução social e anarquia.
As teorias da violência
As teorias que consideram o Estado nascido da violência e da força são quase contemporâneas das teorias contratuais.
Bodin, velho jurista filósofo, admitia que o Estado ou nasce da convenção ou da " VIOLÊNCIA DOS MAIS FORTES."
Quase todos os sociólogos, inspirados nas idéias de Darwin, vêem na sociedade política o produto da luta pela vida nos governantes a sobrevivência dos mais aptos, e no Darwinismo político, a expressão científica do maquiavelismo, inclui insensivelmente no conceito de força não só violência como também a astúcia.
Os sociológos
GUMPLOWICZ, OPPENHEIMEII, LESTER WARD e CORNEJO, estes sociólogos vêem na sociedade política o produto da luta pela vida, e nos governantes a sobrevivência dos mais aptos e na estrutura jurídica dos Estados a organização da concorrência.
Os elementos constitutivos do Estado
Definições de acordo com a concepção do autor ou enfoque que deseje dar (fenômeno de força; ordem sociológica; finalista, jurídico, orgânica ou organicista)
"O Estado é a nação politicamente organizada"
"O Estado é o conjunto de serviços públicos coordenados e hierarquizados"
População: povos + estrangeiros residentes em caráter permanentes
Povo = conjunto de indivíduos ligados ao um Estado pelo vínculo político-jurídico da nacionalidade
Características do povo: permanência e continuidade
Quais as características para que se reconheça que um Grupo Humano pode ser considerado uma nação?
· concepção objetiva - funda a comunidade nacional em elementos de fato, determinados pela etnologia - raça, língua, religião, cultura, etc
· concepção subjetiva - produto de uma consciência comum a todos os membros que compõem um grupo determinado.
Renan: “uma nação é uma alma, um princípio espiritual”.
Bergson: " nação é uma missão"
Que valor convém atribuir ao Princípio das Nacionalidades?
· negativo (Direito à independência)
· positivo (Direito à Secessão – direito a separar-se do Estado a que pertence ou incorporar- se a outro Estado autônomo)
Território
Sentido da palavra x Conceito jurídico
“O Estado moderno é uma corporação de base territorial” ( Hauriou)
Característica do Território no Estado Moderno:
· estabilidade
· delimitação
Natureza jurídica do Território
1) Teoria do Elemento Constitutivo do Estado (Geopolítica)
2) Teoria do Território-Objeto: objeto do poder estatal
· Direito real de propriedade- dominium – Estado Patrimonial (Rui Barbosa)
· Direito real de soberania - imperium
3) Teoria do Território Limite:
· “o limite material da ação efetiva dos governos”(Duguit)
· “o marco dentro do qual se exerce o poder estatal” (Carré de Malberg)
4) Teoria da competência - o território é uma porção da superfície terrestre onde se aplica, com efetividade de execução, um determinado sistema de normas jurídicas. O território é a esfera de competência espacial do Estado, o marco dentro do qual tem validez a ordem estatal.
5) Teoria do Espaço Vital - Terceiro Reich - 1933-1945
Tratado Germano-italiano 22/5/39
Competência territorial - é a que o Estado dispõe, relativamente às pessoas que habitam em seu território, as coisas que nele se encontram e a fatos que no mesmo ocorrem.
Características:
· plenitude do seu conteúdo
· exclusividade do seu exercício
Composição do território:
Domínio terrestre
· solo (ilhas oceânicas, fluviais ou lacustres)
· subsolo - forma de delimitação
Domínio Fluvial
- rios nacionais
- rios internacionais
- rios sucessivos (cortam mais de um Estado)
- rios contíguos (separam Estados)
- linha mediana
- talvegue (thalweg - "caminho no vale")
Domínio Marítimo (Convenção de Montego Bay -1982)
· Águas interiores - Portos e baias
· Mar territorial
· Zona Contígua
· Plataforma continental
· Mares internos e lagos
· Estreitos e canais
Domínio Aéreo ( espaço aéreo)
· Território ficto: Embaixadas
· Navios e Aeronaves
· públicas - Civis ou militares
· privadas - Comerciais ou particulares
Situações especiais:
· Alto Mar
· A Zona Econômica Exclusiva
3.3. Governo
Este é o terceiro e último elemento constitutivo do Estado. É o governo que "dá forma ao Estado" (Legon). É o conjunto de poderes públicos que tem a seu cargo a direção política de um Estado, ou seja, uma definição de governo seria: o conjunto das funções necessárias à manutenção da ordem jurídica e da administração pública.
No entanto, alguns autores como o Professor Sampaio Dória inclui "soberania"' como sendo o terceiro elemento estatal, o que na visão de outros autores é um pouco ilógico essa inclusão, pois, soberania é justamente a força geradora e justificadora do elemento governo; é o requisito essencial à independência, tanto na ordem interna como na ordem externa. E se o governo não é independente e soberano, como a Irlanda e o País de Gales, o que teremos é um semi-Estado.
E com isso, nos esclarece que na noção de Estado perfeito está implícita a idéia de soberania; e que faltando uma característica de qualquer um dos três elementos o que sempre teremos será um semi-Estado.
Não poderíamos deixar de citar o grande filósofo Aristóteles que classificou o governo de duas maneiras. A primeira divide o governo em formas puras e impuras, conforme a autoridade é exercida tendo em vista o bem geral ou somente os interesses dos governantes. Moral ou política é a base desta classificação.
Já a segunda classificação é sob um critério numérico, conforme o governo esteja nas mãos de um só homem, de vários homens ou de todo povo.
Combinando o critério moral com o numérico, obtém-se a seguinte classificação:
Formas Puras: Formas Impuras:
- Monarquia - Tirania
- Aristocracia - Oligarquia
- Democracia - Demagogia
No discurso “La Politique”, livro III, cap. V, Aristóteles faz uma síntese de toda a sua concepção em relação as formas de governo:
“Pois que as palavras constituição e governo significam a mesma coisa, pois o governo é a autoridade suprema nos Estados, e que necessariamente essa autoridade suprema nos Estados, deve estar nas mãos de um só, de vários ou da multidão, segue-se que quando um só, vários ou a multidão usam da autoridade tendo em vista o interesse geral, a constituição é pura e sã; e que, se o governo tem em vista o interesse particular de um só, de vários ou da multidão, a constituição é impura e corrompida.”
“Governo é o próprio Estado em funcionamento, é o conjunto dos indivíduos que tem a elevada função de dirigir as coisas públicas.” Pinto Ferreira.
Soberania
1. Introdução
A exata compreensão do conceito de soberania é necessário para o entendimento do fenômeno estatal, visto que não há Estado perfeito sem soberania. Daí a simples definição de Estado como a organização da soberania.
A soberania se compreende no exato conceito de Estado. Estado não soberano ou semi-soberano não é Estado. A soberania é uma autoridade superior que não pode ser limitada por nenhum outro poder.
Não são soberanos os Estados membros de uma federação. O próprio qualificativo de membro afasta a idéia de soberania. O poder supremo é investido no órgão federal. Foi convencionado na Constituinte de Filadélfia, onde se instituiu o regime federalista, que as unidades estatais integrantes da União se denominariam Estados-Membros, com autonomia de direito público interno, sendo privativo da União o poder de soberania interna e internacional. Aliás, é mais apropriada a denominação de Província, para as unidades federadas.
A soberania é una, integral e universal. Não pode sofrer restrições de qualquer tipo, salvo, naturalmente, as que decorrem dos imperativos de convivência pacífica das nações soberanas no plano do Direito Internacional.
Soberania relativa ou condicionada por um poder normativo dominante não é soberania. Deve ser posta em termos de autonomia.
Denominava-se o poder de soberania, entre os romanos, suprema potestas. Era o poder supremo do Estado na ordem política e administrativa. Posteriormente, passaram a denominá-lo poder de imperium, com amplitude internacional.
Etimologicamente, o termo soberania provém de superanus, supremias, ou super omnia, configurando-se definitivamente através da formação francesa souveraineté, que expressava, no conceito de Bodin, "o poder absoluto e perpétuo de uma República".
Historicamente, é bastante variável a formulação do conceito de soberania, no tempo e no espaço. No Estado grego antigo, como se nota na obra de Aristóteles, falava-se em autarquia, significando um poder moral e econômico, de auto-suficiência do Estado. Já entre os romanos, o poder de imperium era um poder político transcendente que se refletia na majestade imperial incontrastável. Nas monarquias medievais era o poder de suserania de fundamento carismático e intocável. No absolutismo monárquico, que teve o seu clímax em Luiz XIV, a soberania passou a ser o poder pessoal exclusivo dos monarcas, sob a crença generalizada da origem divina do poder de Estado. Finalmente, no Estado Moderno, a partir da Revolução Francesa, firmou-se o conceito de poder político e jurídico, emanado da vontade geral da nação.
"A soberania é uma espécie de fenômeno genérico do poder. Uma forma histórica do poder que apresenta configurações especialíssimas que se não encontram senão em esboços nos corpos políticos antigos e medievos." (Miguel Reale)
"A soberania é a capacidade de impor a vontade própria, em última instância, para a realização do direito justo." (Pinto Ferreira)
"Por soberania nacional entendemos a autoridade superior, que sintetiza, politicamente, e segundo os preceitos de direito, a energia coativa do agregado nacional." (Clóvis Beviláqua)
2. Fonte do poder soberano
Para as teorias carismáticas do direito divino (sobrenatural ou providencial) dos reis, o poder vem de Deus e se concentra na pessoa sagrada do soberano. Para as correntes de fundo democrático, a soberania provém da vontade do povo (teoria da soberania popular) ou da nação propriamente dita (teoria da soberania nacional).
Para as escolas alemãs e vienense, a soberania provém do Estado, como entidade jurídica dotada de vontade própria (teoria da soberania estatal). Desdobram-se estes troncos doutrinários em várias ramificações, formando uma variedade imensa de escolas e doutrinas.
3. As principais correntes
3. 1. Teoria da soberania absoluta do rei
Começou a ser sistematizada na França, no século XVI, tendo como um dos seus mais destacados teóricos Jean Bodin, que sustentava: “a soberania do rei é originária, ilimitada, absoluta, perpétua e irresponsável em face de qualquer outro poder temporal ou espiritual”.Esta teoria é de fundamento histórico e lança suas raízes nas monarquias antigas fundadas pelo direito divino dos reis. Eram os monarcas acreditados como representantes de Deus na ordem temporal, e na sua pessoa se concentravam todos os poderes. O poder de soberania era o poder do rei e não admitia limitações.
Firmou-se esta doutrina da soberania absoluta do rei nas monarquias medievais, consolidando-se nas monarquias absolutistas e alcançando a sua culminância na doutrina de Maquiavel. Os monarcas da França, apoiados na doutrinação de Richelieu, Fénelon, Bossuet e outros, levaram o absolutismo às suas últimas conseqüências, identificando na pessoa sagrada do rei o próprio Estado, a soberania e a lei.
3.2. Teoria da soberania popular
Teve como precursores Altuzio, Marsilio de Padua, Francisco de Vitoria, Soto, Molina, Mariana, Suarez e outros teólogos e canonistas da chamada Escola Espanhola. Reformulando a doutrina do direito divino sobrenatural, criaram eles o que denominaram teoria do direito divino providencial: o poder público vem de Deus, sua causa eficiente, que infunde a inclusão social do homem e a conseqüente necessidade de governo na ordem temporal. Mas os reis não recebem o poder por ato de manifestação sobrenatural da vontade de Deus, senão por uma determinação providencial da onipotência divina. O poder civil corresponde com a vontade de Deus, mas promana da vontade popular - omnis potestas a Deo per populum libere consentientem. Sustentou Suarez a limitação da autoridade e o direito de resistência do povo, fundamentos do ideal democrático. E Molina, embora reconhecendo o poder real como soberania constituída, ressaltou a existência de um poder maior, exercido pelo povo, que denominou soberania constituinte.
3.3. Teoria da soberania nacional
Ganhou corpo com as idéias político-filosóficas que fomentaram o liberalismo e inspiraram a Revolução Francesa: ao símbolo da Coroa opuseram os revolucionários liberais o símbolo da Nação. Como frisou Renard, a Coroa não pertence ao Rei; o Rei é que pertence à Coroa. Este é um princípio, é uma tradição, de que o Rei é depositário, não proprietário.A este entendimento, aliás, se deveu a convivência entre a Coroa e o Parlamento, em alguns Estados liberais.
Pertence a Teoria da Soberania Nacional à Escola Clássica Francesa, da qual foi Rousseau o mais destacado expoente. Sustentaram que a nação é a fonte única do poder de soberania. O órgão governamental só o exerce legitimamente mediante o consentimento nacional.
Esta teoria é radicalmente nacionalista: a soberania é originária da nação, no sentido estrito de população nacional (ou povo nacional), não do povo em sentido amplo. Exercem os direitos de soberania apenas os nacionais ou nacionalizados, no gozo dos direitos de cidadania, na forma da lei. Não há que confundir a "teoria da soberania popular", que amplia o exercício do poder soberano aos alienígenas residentes no país.
A soberania, no conceito da Escola Clássica, é UNA, INDIVISÍVEL, INALIENÁVEL e IMPRESCRITÍVEL.
UNA porque não pode existir mais de uma autoridade soberana em um mesmo território.
INDIVISÍVEL, seguindo a mesma linha de raciocínio que justifica a sua unidade.
INALIENÁVEL, por sua própria natureza. A vontade é personalíssima: não se aliena, não se transfere a outrem.
IMPRESCRITÍVEL, no sentido de que não pode sofrer limitação no tempo. Uma nação, ao se organizar em Estado soberano, o faz em caráter definitivo e eterno. Não se concede soberania temporária, ou seja, por tempo determinado.
3.4. Teoria da soberania do Estado
Pertence às escolas alemã e austríaca, as quais divergem fundamentalmente da Escola Clássica Francesa.
Seu expoente máximo, Jellinek, parte do princípio de que a soberania é a capacidade de autodeterminação do Estado por direito próprio e exclusivo. A soberania é uma qualidade do poder do Estado, ou seja, uma qualidade do Estado perfeito.
Dentro dessa linha de pensamento se desenvolveram as inúmeras teorias estadísticas, que serviram de fomento doutrinário aos Estados totalitários do após Guerra.
3.5. Escolas Alemã e Austríaca
Para estas Escolas, lideradas, respectivamente, por Jellinek e Kelsen, que sustentam a estatalidade integral do Direito, a soberania é de natureza estritamente jurídica, é um direito do Estado e é de caráter absoluto, isto é, sem limitação de qualquer espécie, nem mesmo do direito natural cuja existência é negada.
Só existe o direito estatal, elaborado e promulgado pelo Estado, já que a vida do direito está na força coativa que lhe empresta o Estado, e não há que falar em direito sem sanção estatal. Negam a existência do direito natural e de toda e qualquer normatividade jurídica destituída da força de coação que só o poder público pode dar.
Portanto, se a soberania é um poder de direito e todo direito provém do Estado, o tecnicismo jurídico alemão e o normativismo kelseniano levam à conclusão lógica de que o poder de soberania é ilimitado e absoluto. Logo, toda forma de coação estatal é legítima, porque tende a realizar o direito como expressão da vontade soberana do Estado.
Em face do princípio de estatalidade do direito, princípio Pan-Estadístico, não se concede limitação alguma ao poder do Estado. É certo que Jellinek chegou a esboçar a doutrina da auto-limitação do poder estatal, porém, sem nenhuma significação prática. Com efeito, se todo direito emana do Estado e este se coloca acima do direito, ressalta a evidência de que a limitação do poder estatal por regras que dele próprio derivam não passa de mera ficção.
O Estado não pode criar arbitrariamente o direito; ele cria a lei, o direito escrito, que é apenas uma categoria do direito no seu sentido amplo. Como acentua Pontes de Miranda, “o Estado é apenas um meio perfectível, não exclusivo, de revelação das normas jurídicas”. A lei que dele emana há de corporificar o direito justo como condição de legitimidade.
As teorias da soberania absoluta do Estado, malgrado o seu caráter absolutista e totalitário, tiveram ampla repercussão no pensamento político universal, inclusive na própria França. Justificaram os Estados nazistas, fascistas e todos os totalitarismos, que conflagraram o mundo por duas vezes, mas foram contidos pela força superior do humanismo liberal.
3.6. Teoria negativista da soberania
É da mesma natureza absolutista, e foi formulada por Leon Duguit que desenvolveu o pensamento de Ludwig Gumplowics.
A soberania é uma idéia abstrata. Não existe concretamente. O que existe é apenas a crença na soberania. Estado, nação, direito e governo são uma só e única realidade. Não há direito natural nem qualquer outra fonte de normatividade jurídica que não seja o próprio Estado. E este conceitua-se como organização da força a serviço do direito. Ao conceito metafísico de soberania. Para Duguit a soberania resume-se em mera noção de serviço público.
O conceito de soberania lança raízes na filosofia aristotélico-tomista: soberania, em última análise, é a lei, e esta encontra sua legitimidade no direito natural, que preside e limita o direito estatal. Vale lembrar as palavras com que os constituintes argentinos de 1853 encerraram seus trabalhos: “os homens se dignificam perante a lei, porque assim se livram de ajoelhar-se perante tiranos.”
3.7. Teoria realista ou institucionalista
Essa teoria vem se destacando bastante em faces das novas realidades mundiais.
A soberania é originária da Nação, mas só adquire expressão concreta e objetiva quando se institucionaliza no órgão estatal, recebendo através deste o seu ordenamento jurídico-formal dinâmico.
A soberania é originariamente da Nação (quanto à fonte do poder), mas, juridicamente, do Estado (quanto ao seu exercício).
Se é certo que Nação e Estado são realidades distintas, uma sociológica e outra jurídica, certo também é que ambas compõem uma só personalidade no campo do Direito Público Internacional. E neste campo não se projeta a soberania como vontade do povo, senão como vontade do Estado, que é a Nação politicamente organizada, segundo a Escola Clássica Francesa. O Prof. Machado Paupério tira a conclusão de que "soberania não é propriamente um poder, mas, sim, a qualidade desse poder; a qualidade de supremacia que, em determinada esfera, cabe a qualquer poder".
Fora da teoria anarquista, o Estado é sempre a racionalização do poder supremo na ordem temporal, armado de força coativa irredutível, autoridade, unidade e rapidez de ação, para fazer face, de imediato, aos impactos e arremetidas das forças dissolventes que tentem subverter a paz e a segurança da vida social.Embora seja poder essencialmente nacional, quanto à sua origem, sua expressão concreta e funcional resulta da sua institucionalização no órgão estatal.
Passando o momento genético da sua manifestação na organização da ordem constitucional, concretiza-se a soberania no Estado, que passa a exercê-la em nome e no interesse da NAÇÃO. Isso conduz à conceituação da soberania como poder relatvo, sujeito a limitações.
4.1. Limitações da soberania
A soberania é limitada pelos princípios de direito natural, pelo direito grupal, isto é, pelos direitos dos grupos particulares que compõem o Estado (grupos biológicos, pedagógicos, políticos, espirituais, etc), bem como pelos imperativos da coexistência pacífica dos povos na órbita internacional.
O Estado, proclamou Jefferson, existe para servir ao povo e não o povo para servir ao Estado. O Governo há de ser um governo de leis, não a expressão da soberania nacional, simplesmente. As leis definem e limitam o poder. A autoridade do direito é maior do que a autoridade do Estado (Krabbe).
Limitam a soberania os princípios do Direito Natural, porque o Estado é apenas instrumento de coordenarão do direito, e porque o direito positivo, que do Estado emana, só encontra legitimidade quando se conforma as leis eternas e imutáveis da natureza.
Limita a soberania o Direito Grupal, porque sendo o fim do Estado a segurança do bem comum, compete-lhe coordenar a atividade e respeitar a natureza de cada um dos grupos menores que integram a sociedade civil. A família, a escola, a corporação econômica ou sindicato profissional, o município ou a comuna e a igreja são grupos intermediários entre o indivíduo e o Estado, alguns anteriores ao Estado, como é a família, todos eles com sua finalidade própria e um direito natural à existência e aos meios necessários para a realização dos seus fins.
O poder da soberania exercido pelo Estado encontra fronteiras não só nos direitos da pessoa humana como também nos direitos dos grupos e associações, tanto no domínio interno quanto no internacional.
Notadamente no plano internacional, a soberania é limitada pelos imperativos da coexistência de Estados soberanos.
Teoria Geral do Estado
