RESUMO DE ESTUDO DIREITO TRABALHO

Autonomia:

·         Requisitos necessários ao alcance de autonomia por certo ramo jurídico, trata-se de um lado da existência, em seu interior, de um campo temático vasto e específico; de outro lado, a elaboração de teorias próprias ao mesmo ramo jurídico investigado; por fim a observância de metodologia própria de construção e reprodução da estrutura e dinâmica desse ramo jurídico enfocado. Acrescenta-se ainda um quarto requisito consubstanciado na existência de perspectivas e questionamentos específicos e próprios.

·         São óbvias e marcantes a vastidão e especificidade do campo temático desse ramo jurídico especializado. Basta enfatizar que a relação empregatícia jamais foi objeto de teorização e normatização em qualquer época histórica, antes do advento da moderna sociedade industrial capitalista.

·         É amplo também o número de teorias específicas e distintivas do ramo justrabalhista. Ressalta-se as fundamentais teorias justrabalhista de nulidades e de hierarquia das normas jurídicas.

·         Também é clara a existência de metodologia e métodos próprios ao ramo jurídico especializado do trabalho. Podendo destaca a circunstância de possuir até mesmo métodos próprios de criação jurídica, de geração da própria normatividade trabalhista.

·         Igualmente pelo requisito de incorporar perspectivas e questionamentos específicos e próprios este ramo especializado enfoca problemas afins a outros ramos jurídicos de modo inteiramente distinto ao perfilado pelos ramos tradicionais. Veja-se a relação credor/devedor, que, no Direito Civil, é, em geral, normatizada sob a perspectiva básica favorável ao devedor: o Direito Obrigacional Civil constrói-se sob a ótica do devedor, elaborando princípios e regras segundo essa perspectiva primordial. Já o Direito Individual do Trabalho constrói-se sob a ótica do credor trabalhista, o empregado, elaborando consequentemente princípios e regras de matriz e direcionamento sumamente diversos dos civilistas clássicos.

·         O debate contemporâneo tem enfoque sobre os limites da autonomia do ramo especializado e os compatíveis critérios de integração desse ramo no conjunto do universo jurídico. Ilustrativamente, os critérios de integração e harmonização do Direito do Trabalho – e seus princípios específicos – à normatividade constitucional: veja-se a perplexidade provocada pela norma constitucional de 88, de nulidade das admissões irregulares de servidores, mesmo celetistas.

Natureza Jurídica

·        Encontrar a natureza jurídica de um instituto do Direito consiste em se apreenderem os elementos fundamentais que integram sua composição específica, contrapondo-os, em seguida, ao conjunto mais próximo de figuras jurídicas, de modo a classificar o instituto enfocado no universo de figuras existentes no Direito.

·        No quadro do largo espectro de critérios voltados à diferenciação entre os segmentos público e privado do Direito, dois surgem como mais objetivos e abrangentes: o critério do interesse (oriundo da tradição romana) e o critério da titularidade (de origem mais recente, na Idade Moderna).

·        Pelo critério tradicional, a natureza do interesse prevalente no ramo jurídico (privada ou pública) é que determina seu posicionamento classificatório em um dos grupos básicos do universo jurídico.

·        Pelo critério moderno, a titularidade primordial dos direitos e prerrogativas prevalecentes no ramo jurídico (detida por entes públicos ou, em contrapartida, por pessoas ou grupos privados) é que responderia por seu pretendido posicionamento classificatório.

·        Roberto de Ruggiero encontra melhor fórmula de concretização da mencionada tipologia, ao combinar, em um todo coerente, os dois critérios mencionados. Público será o Direito que tenha por finalidade regular as relações do Estado com outro Estado ou as do Estado com seus súditos, procedendo em razão do poder soberano e atuando na tutela de bem coletivo. Privado, por sua vez, será o Direito que discipline as relações entre pessoas singulares (titularidade), nas quais predomina imediatamente o interesse de ordem particular (interesse). Não há dúvida de que o critério combinado exposto está ainda excessivamente influenciado pela visão individualista tão cara ao velho Direito Civil e que hoje, cada vez mais, mostra-se inadequada aos avanços democratizantes da sociedade ocidental contemporânea. De todo modo, o critério combinado pode ainda ser válido e útil, desde que se substituindo a noção de pessoas privadas, singulares ou coletivas; desde que se substitua, ainda, a noção de interesse de ordem particular por interesse de ordem particular, setorial ou comunitária.

·        O Direito do Trabalho já foi classificado como componente do Direito Público, por autores de distinta especialização jurídica (Washington Barros Monteiro, Eduardo Garcia Maynes). Prepondera, hoje, entretanto, a classificação do ramo justrabalhista no segmento do Direito Privado – nesta linha encontra a doutrina majoritária dentre os quais poderíamos citar Caio Mário da Silva Pereira. Há autores, contudo, que consideram esse ramo jurídico inassimilável a qualquer dos dois grandes grupos clássicos, enquadrando-se em um terceiro grande grupo de segmentos jurídicos, o Direito Social.

·        O posicionamento no grupo do Direito Público estriba-se, fundamentalmente, no caráter imperativo marcante das regras trabalhistas e na tutela próxima à típica de matriz pública que confere aos interesses laborais acobertados por suas regras. Não obstante os aspectos mencionados, tal procedimento classificatório é claramente equivocado, pois a natureza jurídica de qualquer ramo do Direito não se mede em função da imperatividade ou dispositividade de suas regras componentes. Se tal critério fosse decisivo, o Direito de Família, formado notadamente por regras imperativas, jamais seria ramo componente do Direito Civil e Privado. O intervencionismo autoritário que intenta estatizar instituições (como os sindicatos) ou métodos (como o da negociação coletiva) próprios à sociedade civil – intervencionismo típico dos modelos justrabalhistas de normatização estatal subordinada – não consegue alterar a natureza da relação jurídica específica do âmbito socioeconômico privado.

·        A eleição de um terceiro segmento jurídico específico (consubstanciado no Direito Social) constitui intento passível de críticas, quer do ponto de vista científico, quer do ponto de vista prático. O núcleo do Direito do Trabalho (relação empregatícia) não corresponde a uma categoria jurídica incomunicável com as outras categorias correlatas de ramos jurídicos próximo (por exemplo, relação de trabalho autônomo, relação de sociedade, de mandato, etc), o que afasta a necessidade teórica de se formular, para esse ramo especializado. A particularidade maior do Direito do Trabalho perante o Direito Obrigacional Civil – a relevância da noção do ser coletivo em seu interior, em contraposição ao individualismo prevalecente no Direito Civil – não é, como visto, característica isolada do ramo justrabalhista, estando hoje presente em outros ramos do Direito Privado, como o Direito do Consumidor. O caráter social do fenômeno jurídico está presente em qualquer ramo do Direito (mesmo no mais individualista existente), não sendo apanágio do ramo justrabalhista.  A dubiedade teórica (e mesmo histórica) desse suposto segmento (como já ressaltado) compromete sua própria funcionalidade para o estudo da natureza jurídica do Direito do Trabalho.

·        Enfocada a substância nuclear do Direito do Trabalho (relação de emprego) e seu cotejo comparativo com a substância dos demais ramos jurídicos existentes, não há como escapar-se da conclusão de que o ramo justrabalhista situa-se no quadro componente do Direito Privado. A categoria nuclear do Direito do Trabalho é essencialmente uma relação entre particulares (a relação de emprego), esse ramo jurídico, por sua essência, situa-se no grupo dos ramos do Direito Privado. A justeza dessa conclusão teórica mais se evidencia pela circunstância de ter essa classificação aptidão de abranger desde os modelos mais democráticos e descentralizados de normatização trabalhista até os modelos mais autoritários de normatização juslaboral. É que se sabe, afinal, que a tutela do Estado sobre relações privadas não é incompatível com a natureza de Direito Privado do ramo jurídico em exame – como se percebe, por exemplo, pelo caso do Direito de Família. As relações jurídicas privadas envolvem tanto um largo universo de vínculos em que prepondera a perspectiva individual de interesses, como um cada vez mais relevante universo de vínculos em que prepondera a perspectiva grupal, coletiva ou até mesmo social de interesses. Mais que isso, há relações que simplesmente se travam entre seres coletivos independentemente do impacto individual que produzem no âmbito isolado de cada pessoa.

·        A natureza jurídica do Direito do Trabalho já foi considerada mista por alguns autores, como se fosse este ramo um “conúbio indissociável e inseparável de instituições de Direito Público e Direito Privado”. Entretanto, a concepção de Direito misto é falha, quer por não captar a existência de uma identidade própria ao ramo justrabalhista, quer por centrar seu critério de análise no tipo de regras jurídicas componentes do mencionado ramo.

·        O Direito do Trabalho é um ramo jurídico unitário que se enquadra no campo do Direito Privado (posição hegemônica) – embora haja autores que prefiram realizar esse enquadramento no Direito Público ou, ainda, no Direito Social.

Origem e Evolução do Direito do Trabalho

·         O direito do Trabalho é produto do capitalismo, atado à evolução histórica desse sistema, retificando-lhe distorções econômico-sociais e civilizando a importante relação de poder que sua dinâmica econômica cria no âmbito da sociedade civil, em especial no estabelecimento e na empresa.

·         A existência de tal ramo especializado do Direito supõe a presença de elementos socioeconômicos, políticos e culturais que somente despontaram, de forma significativa e conjugada, com o advento e evolução capitalistas.

·         O Direito do Trabalho não apenas serviu ao sistema econômico deflagrado com a Revolução Industrial, no século XVIII, na Inglaterra; na verdade, ele fixou controles para esse sistema, conferiu-lhe certa medida de civilidade, inclusive buscando eliminar as formas mais perversas de utilização da força de trabalho pela economia.

·         O direito do trabalho constitui um complexo coerente de institutos, princípios e normas jurídicas, que resulta de um determinado contexto histórico específico.

·         Todo fenômeno – quer os materiais, que os ideais (como o Direito) – tem uma categoria básica, um elemento-pilar que lhe confere identificação própria e sem o qual o fenômeno não poderia existir.

·         A categoria central do Direito do Trabalho está consubstanciado no trabalho subordinado, mais propriamente da relação empregatícia. Construindo-se em torno dessa relação jurídica específica todo o universo de institutos, princípios e regras características a esse específico ramo jurídico.

·         A existência do trabalho livre (isto é, juridicamente livre) é pressuposto histórico-material do surgimento do trabalho subordinado. Pressuposto histórico porque o trabalho subordinado não ocorre, de modo relevante, na história, enquanto não assentada uma larga oferta de trabalho livre no universo econômico-social. Pressuposto material (e lógico) porque o elemento subordinação não se constrói de modo distintivo senão em relações em que o prestador não esteja submetido de modo pessoal e absoluto ao tomador dos serviços.  Em decorrência dessa conexão histórica, material e lógica entre trabalho livre e trabalho subordinado, percebe-se que as relações jurídicas escravistas e servis são incompatíveis com o Direito do Trabalho. É que elas supõem a sujeição pessoal do trabalhador e não a sua subordinação.

·         Subordinação é um conceito que traduz a situação jurídica derivada do contrato de trabalho mediante a qual o empregado se obriga a acolher a direção do empregador sobre o modo de realização da prestação de serviços. A subordinação é, pois, enfocada pela ordem jurídica sob um prisma estritamente objetivo, atuando sobre o modo de realização da prestação pactuada. Não gera um estado de sujeição pessoal, razão por que supõe e preserva a liberdade do prestador. Já sujeição é subjetiva, atuando sobre a pessoa do trabalhador – razão por que supõe e reproduz sua falta de liberdade pessoal.

·         O pressuposto histórico-material (isto é, trabalho livre) do elemento nuclear da relação empregatícia (trabalho subordinado) somente surge, na história ocidental, como elemento relevante, a contar da Idade Moderna. De fato apenas a partir de fins da Idade Média e alvorecer da Idade Moderna verificaram-se processos crescentes de expulsão do servo da gleba, rompendo-se as formas servis de utilização da força do trabalho. Esse quadro lançaria ao meio social o trabalhador juridicamente livre dos meios de produção e do proprietário desses meios.

·          A relação empregatícia somente surgiria, entretanto, séculos após a crescente destruição das relações servis. Apenas no período da Revolução Industrial é que esse trabalhador seria reconectado, de modo permanente, ao sistema produtivo, através de uma relação de produção inovadora, hábil a combinar liberdade (ou melhor, separação em face dos meios de produção e seu titular) e subordinação. Trabalhador separado dos meios de produção (portanto juridicamente livre), mas subordinado no âmbito da relação empregatícia ao proprietário (ou possuidor, a qualquer título) desses mesmos meios produtivos – eis a nova equação jurídica do sistema produtivo dos últimos dois séculos.

·         Apenas a partir do instante em que a relação do emprego se torna a categoria dominante como modelo de vinculação do trabalhador ao sistema produtivo, é que se pode iniciar a pesquisa sobre o ramo jurídico especializado que se gestou em torno dessa relação empregatícia. Esse instante de hegemonia – de generalização e massificação da relação do emprego no universo societário – somente se afirma com a generalização do sistema industrial na Europa e EUA; somente se afirma, portanto, ao longo do século XIX.

·         O Direito do Trabalho é, pois, produto cultural do século XIX e das transformações econômico-sociais e políticas ali vivenciadas.

·         É cientificamente desnecessária a busca de manifestações justrabalhistas em sociedades anteriores à sociedade industrial contemporânea.

·         Assentado que qualquer fenômeno sócio-histórico resulta de um complexo diferenciado e combinado de fatores, cabe identificarem-se as múltiplas determinações que deram origem ao fenômeno sociojurídico do Direito do Trabalho.

·         O Direito do Trabalho surge da combinação de um conjunto de fatores, os quais podem ser classificados em três grupos específicos: fatores econômicos, fatores sociais, fatores políticos. Nenhum deles atua de modo isolado e muito menos têm eles caráter estritamente singular, já que comportam dimensões e reflexos diferenciados em sua própria configuração interna (não há como negar-se a dimensão e repercussão social e política, por exemplo, de qualquer fato fundamentalmente econômico).

·         Do ponto de vista econômico: são fatores que propiciaram as condições favoráveis ao surgimento do novo ramo jurídico especializado: de um lado, a utilização da força de trabalho livre, mas subordinada, por meio da relação de emprego, como instrumento central de relação de produção pelo novo sistema produtivo emergente; de outro lado, a circunstância de esse novo sistema produtivo também gerar e desenvolver uma distinta modalidade de organização do processo produtivo, a chamada grande indústria. Essa nova mova modalidade suplantou as formas primitivas de organização da produção, consubstanciadas no artesanato e na manufatura.

9  Primeiro fator: a relação de emprego, erigindo-se a partir do trabalho livre, mas simultaneamente subordinado, permite ao empreendedor capitalista usufruir do máximo de energia, da inteligência, da emoção e da criatividade humanas, dando origem a um mecanismo de integração da pessoa ao sistema produtivo dotado de potencialidade máxima no tocante à geração de bens e serviços na sociedade histórica. Em torno da relação de emprego, pelas suas características de permitir combinar liberdade pessoal do trabalhador com direção empresarial pelo empreendedor, é que se erigiu a fórmula inovadora de organização do sistema produtivo que permitiria ao capitalismo distanciar-se dos precedentes modos de produção, potenciando ao máximo não só a inteligência produtiva, sistematizada e objetivada do ser humano, como a produtividade do trabalho ao longo dos últimos dois séculos e meio.

9  Segundo fator: a expressão grande indústria traduz um modelo de organização do processo produtivo, baseado na intensa utilização de máquinas e profunda especialização e mecanização de tarefas, de modo a alcançar a concretização de um sistema de produção sequencial, em série rotinizada.

9  Terceiro fator: o processo generalizado e crescente de concentração industrial, característico dos países europeus ocidentais e dos EUA de fins do século XVIII e principalmente desenrolar do século XIX. Este terá o condão de acentuar outros fatores convergentes, como a utilização maciça da força de trabalho pelo sistema produtivo e a formação de grandes contingentes urbanos operários naquelas sociedades.

·         Do ponto de vista social: a concentração proletária na sociedade europeia e norte-americana em torno das grandes cidades industriais; o surgimento de uma inovadora identificação profissional entre as grandes cidades industriais; o surgimento de uma inovadora identificação profissional entre as grandes massas obreiras, a partir de um mesmo universo de exercício de sua força de trabalho – universo consubstanciado no estabelecimento ou empresa.

·         Do ponto de vista político: as ações gestadas e desenvolvidas no plano da sociedade civil e do Estado, no sentido de fixar preceitos objetivos para a contratação e gerenciamento da força do trabalho componente do sistema produtivo então estruturado. Tem fundamental relevância a descoberta, pelos trabalhadores, da ação coletiva como instrumento de atuação, quer no âmbito político, quer no âmbito essencialmente profissional. O aperfeiçoamento dessa estratégia coletiva de ação, mediante formação e consolidação de organizações coletivas de trabalhadores, seja sindicais, seja mais nitidamente políticas. A síntese de todo esse processo, o surgimento de movimentos claramente políticos, com forte participação obreira, de que são exemplos marcantes o associacionismo sindical nacional e internacional, o socialismo, o comunismo.

9  A descoberta das ações coletivas tendeu a gerar modalidades novas de normatização jurídica, abrangendo, em geral, segmentos de ponta do mercado econômico e as categorias mais avançadas do movimento operário-sindical. Tal normatização constituía-se de “acordos coletivos, entre empregados e empregadores, entre sindicatos e grupos de empresas, entre sindicatos operários e sindicatos patronais; de regulamentos de empresa; de conciliação de greves e conflitos coletivos de trabalho; de estatutos sindicais; de atividades cooperativas, e assim por diante.

9  Ao lado da primitiva concepção de impermeabilidade política às pressões operárias, afirma-se também uma linha de atuação estatal que incorpora a normatização autônoma surgida na sociedade civil, sem estabelecer uma clara matriz de incompatibilidade entre o Direito autônomo negociado e o Direito heterônimo produzido. É o que se passou inquestionavelmente com a Inglaterra.

·         No contexto histórico-social em que se reúnem esses fatores econômicos, sociais e políticos, o Direito vigorante à época, consiste no Direito Civil, de formação liberal-individualista, não tinha resposta jurídica adequada ao fato novo da relação empregatícia. A matriz civilista clássica tendia a reduzir todas as questões surgidas no interior da relação de emprego a questões típicas e próprias ao velho modelo de contrato bilateral. Os segmentos sociais dos trabalhadores descobriram a ação coletiva, por meio da qual compreenderam, do transcorrer do processo, que seus dramas, necessidades e interesses não se explicavam a partida da ótica exclusivamente contratual-civil e individual. Esses segmentos, socialmente dominados e juridicamente subordinados na estrutura do processo produtivo, passaram a formular, em contraposição ao estatutário jurídico liberal e individualista da época, propostas de normatização de caráter coletivo, abrangentes do conjunto dos trabalhadores envolvidos e subordinados. Dessa maneira, os trabalhadores, através de sua ação sociopolítica, conseguiram contrapor ao sujeito individual assimilado pelo Direito Civil da época de sujeito coletivo.

·         Perceberam os trabalhadores que um dos sujeitos da relação de emprego (o empregador) sempre foi um ser coletivo, isto é, um ser cuja vontade era hábil a deflagrar ações e repercussões de impacto social, seja certamente no âmbito da comunidade do trabalho, seja eventualmente até mesmo no âmbito comunitário mais amplo. A vontade obreira como manifestação meramente individual, não tem a natural aptidão para produzir efeitos além do âmbito restrito da própria relação bilateral pactuada entre empregador e empregado. O Direito Civil tratava os dois sujeitos da relação emprego como seres individuais, ocultando, em sua equação formalística, a essencial qualificação de ser coletivo detida naturalmente pelo empregador.

·         O movimento sindical, desse modo, desvelou como equivocada a equação do liberalismo individualista, que conferia validade social à ação do ser coletivo empresarial, mas negava impacto maior à ação do trabalhador individualmente considerado.

·         Os trabalhadores passaram a agir coletivamente, emergindo na arena política e jurídica como vontade coletiva. Os movimentos sociais e, em particular, o sindicalismo e movimentos políticos de corte socialista conseguem generalizar, portanto, seus interesses, vinculados aos segmentos assalariados urbanos, ao conjunto da estrutura jurídica da sociedade.

·          Fases históricas do direito do trabalho:

1)       Manifestações incipientes ou esparsas:

NO MUNDO

9  Inicia-se com expedição do Peel’s Act (1802), diploma inglês voltado a fixar certas restrições à utilização do trabalho de menores.

9  Essa fase qualifica-se pela existência de leis dirigidas tão somente a reduzir a violência brutal da superexploração empresarial sobre as mulheres e menores.

9  O espectro normativo trabalhista ainda é disperso, sem originar um ramo jurídico próprio e autônomo.

9  Trata-se também de um espectro estático de regras jurídicas, sem a presença significativa de uma dinâmica de construção de normas com forte indução operária. A diversidade normativa que no futuro caracterizaria o Direito do Trabalhador não se faz ainda clara. Afinal, inexistia na época uma união operária com significativa capacidade de pressão e eficaz capacidade de atuação grupal no contexto das sociedades europeias e norte-americana.

9  As leis trabalhistas, nessa época, ainda não deram consistência à formação de um ramo jurídico especializado, não se traduzindo, ainda, como um conjunto sistemático de normas.

NO BRASIL

9  Apresenta-se , de modo relevante, apenas no segmento agrícola cafeeiro avançado de São Paulo e, principalmente, na emergente industrialização experimentada na capital paulista e no Distrito Federal (Rio de Janeiro), a par do setor de serviços desses dois mais importantes centros urbanos do país.

9  A presença de um movimento operário ainda sem profunda e constante capacidade de organização e pressão, quer pela incipiência de seu surgimento e dimensão no quadro econômico-social da época, que pela forte influência anarquista hegemônica no segmento mais mobilizado de suas lideranças próprias.

9  Neste contexto, as manifestações não têm ainda a suficiente consistência para firmarem um conjunto diversificado e duradouro de práticas e resultados normativos, oscilando em ciclos esparsos de avanços e refluxos.

9  Inexiste uma dinâmica legislativa intensa e contínua por parte do Estado em face da chamada questão social. Prepondera, neste momento, uma concepção liberal não intervencionista clássica, inibidora da atuação normativa heterônoma no mercado de trabalho.

9  Destaca-se o surgimento ainda assistemático e disperso de alguns diplomas ou normas justrabalhistas, associados a outros diplomas que tocam tangencialmente na chamada questão social.

2)       Sistematização e Consolidação

NO MUNDO

9  Estende-se de 1848 até o processo seguinte à Primeira Guerra Mundial, com a criação da OIT e a promulgação da Constituição de Weimar, ambos ocorridos em 1919.

9  Marco inicial situa-se não só mente no Manifesto Comunista (1848) como também no movimento de massas denominado cartista, na Inglaterra e, ainda, na Revolução de 1848, na França.

9  A Revolução de 1848 traduz a primeira grande ação coletiva sistemática dos segmentos dominados na estrutura socioeconômica da época perante a ordem institucional vigorante – agindo os trabalhadores na qualidade de sujeito coletivo típico. Desponta a circunstância de incorporar essa revolução um estatutário de reivindicações nitidamente oriundas dos trabalhadores urbanos. Estes conseguem, no processo revolucionário, generalizar para o mundo do Direito uma série de reivindicações que lhe são próprias, transformando-as em preceitos da ordem jurídica ou instrumentos da sociedade política institucionalizada. São desta época, na França, o reconhecimento do direito de associação e greve e a fixação da jornada de trabalho a 10 horas; no plano político , tem-se a extensão do sufrágio universal. No que diz respeito à Inglaterra, por outro lado, a jornada de trabalho seria reduzida a 10 horas em 1849, após o movimento cartista de massas verificado no ano anterior.

9  O ano de 1848 é um marco pela verdadeira mudança que produz no pensamento socialista, representada pela publicação do Manifesto de Marx e Engels, sepultando a hegemonia, no pensamento revolucionário, das vertentes insurrecionais ou utópicas indicando a reorientação estratégica das classes socialmente subordinadas. Estas passam a se voltar a uma linha de incisiva pressão coletiva sobre o polo adverso na relação empregatícia (o empresariado) e sobre a ordem institucional vigorante, de modo a insculpir no universo das condições de contratação da força de trabalho e no universo jurídico mais amplo da sociedade o vigor de sua palavra e de seus interesses coletivos.

9  Fatos Relevantes no período:

Ø  Crescente reconhecimento, em distintos países europeus, do direito de livre associação sindical dos trabalhadores.

Ø  Surgimento crescente de leis trabalhistas em diversos países europeus, ao lado do avanço sistemático da negociação coletiva na mesma época.

Ø  Conferência de Berlim: significou o primeiro reconhecimento formal e coletivo pelos principais Estados europeus da franca necessidade de se regular o mercado de trabalho, com a edição de normas trabalhistas diversificadas na realidade de cada país.

Ø  Encíclica Rerum Novarum: editada pelo Papa Leão XIII. O documento traduz manifestação oficial da Igreja Católica, de notável influência na época, com respeito à questão social, exigindo do Estado e das classes dirigentes postura mais compreensiva sobre a necessidade de regulação das relações trabalhistas.

NO BRASIL

9  O Brasil não passou por essa fase, ido direto para a fase seguinte. Em decorrência deste fato, é que o próximo período trouxe diversos problemas em decorrência do Estado não estar devidamente preparado como ocorreu em outros países.

3)       Institucionalização do Direito do Trabalho

NO MUNDO

9  Seus marcos são a Constituição de Weimar e a criação da OIT.

9  Define como o instante histórico em que o Direito do Trabalho ganha absoluta cidadania nos países de economia central.

9  Produz-se a constitucionalização do Direito do Trabalho.

9  A legislação autônoma ou heterônoma trabalhista ganha larga consistência e autonomia no universo jurídico do século XX.

9  Incorpora-se à matriz das ordens jurídicas dos países desenvolvidos democráticos, após longo período de estruturação, sistematização e consolidação, em que digladiaram e se adaptaram duas dinâmicas próprias e distintas:

a)       Dinâmica de atuação coletiva por parte dos trabalhadores: permitia inclusive aos trabalhadores, através da negociação coletiva, a produção autônoma de normas jurídicas.

b)       Estratégica de atuação oriunda do Estado: conducente à produção heterônima de normas jurídicas

9  Conheceria seu clímax nas décadas seguintes à Segunda Guerra Mundial, com o aprofundamento do processo de constitucionalização do Direito de Trabalho e hegemonia do chamado Estado do Bem-Estar Social.

9  Incorporariam normas justrabalhistas, mas principalmente diretrizes gerais de valorização do trabalho e do ser humano que labora empregaticiamente para outrem. Mais: incorporariam princípios, constitucionalizando-os, além de fixar princípios gerais de clara influência na área laborativa (como os da dignidade da pessoal humana e da justiça social, por exemplo).

NO BRASIL

9  Marco inicial em 1930, firmando a estrutura jurídica e institucional de um novo modelo trabalhista até o final da ditadura militar. Terá o condão de manter seus plenos efeitos ainda sobre quase seis décadas das seguintes, até pelo menos a CF/88.

9  Consubstancia, em seus primeiros treze a quinze anos, intensa atividade administrativa e legislativa do Estado, em consonância com o novo padrão de gestão sociopolítica que se instaura no país com a derrocada, em 1930, da hegemonia exclusivista do segmento agroexportador de café.

9  Estado largamente intervencionista, estende sua atuação também na área da questão social. Implementa um vasto e profundo conjunto de ações diversificadas mas nitidamente combinada: de um lado através de rigorosa repressão sobre quaisquer manifestações autonomistas do movimento operário; de outro lado, através de minuciosa legislação instaurando um novo e abrangente modelo de organização do sistema justrabalhista, estreitamente controlado pelo Estado.

4)       Crise e Transição do Direito do Trabalho

NO MUNDO

9  Uma conjugação de fatores verificou-se nesta época. De um lado a crise do petróleo que não encontrou resposta eficaz e rápida por parte das forças políticas então dirigentes, fazendo crescer a inflação e acentuando a concorrência interempresarial e as taxas de desocupação no mercado de trabalho. A par disso, agravava o déficit fiscal do Estado, colocando em questão seu papel de provedor de políticas sociais intensas e generalizantes.

9  Do outro lado, um processo de profunda renovação tecnológica, capitaneado pela microeletrônica, robotização e microinformática. Tais avanços agravavam a redução dos postos de trabalho em diversos segmentos econômicos, em especial na indústria, chegando causar a ilusão de uma próxima sociedade sem trabalho. Criavam e acentuavam formas de prestação laborativa (como teletrabalho e o escritório em casa – home-office), que pareciam estranhas ao tradicional sistema de contratação e controle empregatício.

9  Ganha prestígio a reestruturação das estratégias e modelo clássicos de gestão empresarial, em torno dos quais se construíram as normas justrabalhistas. Advoga-se em favor da descentralização administrativa e da radical repartição de competências interempresarias, cindindo-se matrizes tradicionais de atuação do Direito do Trabalho.

9  Houve, sem dúvida uma acentuada desregulação, informalização e desorganização do mercado de trabalho, especialmente nos países semiperiféricos ao capitalismo central (Brasil, incluído, especialmente na década de 90), porém, sem que se criassem alternativas minimamente civilizadas de gestão trabalhista, em contraponto com o padrão laborativo clássico.

NO BRASIL

9  Surgimento da CF/88.

9  Uma nova fase no Direito do Trabalho: uma fase de superação democrática das linhas centrais do antigo modelo corporativo de décadas atrás.

9  Por outro lado, a insuficiência de questionamentos e até mesmos resultados tímidos e por vezes contraditórios, também não permitem que se apreenda mais do que uma fase de transição no momento presente, já que definitivamente ainda não estão instauradas e consolidas práticas e instituições estritamente democráticas no sistema justrabalhistas.

9  Houve um afastamento estrutural da possibilidade jurídica de intervenção do Estado sobre as entidades sindicais. Rompe-se, assim, na Constituição, com um dos pilares do velho modelo: o controle político-administrativo do Estado sobre a estrutura sindical.

9  A nova Constituição fixará reconhecimento e incentivos jurídicos efetivos ao processo negocial coletivo autônomo.

Princípios do Direito do Trabalho

·         Princípios são proposições genéricas que servem de fundamento e inspiração para o legislador na elaboração da norma positivada, atuando também como forma de integração da norma, suprimindo lacunas e omissões da lei, exercendo ainda, importante função, operando como baliza orientadora na interpretação de determinado dispositivo pelo operador do Direito.

·         Os princípios do Direito do Trabalho são:

a)       Princípio da proteção:

9  Consiste em conferir ao polo mais fraco da relação laboral – o empregado – uma superioridade jurídica capaz de lhe garantir mecanismos destinados a tutelar os direitos mínimos estampados na legislação laboral vigente.

9  Criou mecanismos, regras e presunções próprias, assegurando uma rede protetiva ao obreiro, com o claro propósito de diminuir a desigualdade no pacto de emprego celebrado com o empregador.

9  Insere-se na estrutura do Direito do Trabalho como forma de impedir a exploração do capital sobre o trabalho humano, possibilitando a melhoria das condições de vida dos trabalhadores, permitindo o bem-estar social dos obreiros.

9  Divide-se em:

Ø  In dúbio pro operário:

-          O intérprete, ao analisar um preceito que disponha sobre regra trabalhista, deverá optar, dentre duas ou mais interpretações possíveis, pela mais favorável ao empregado.

-          Este princípio não se aplica no campo probatório, onde o autor deverá fato constitutivo do seu direito enquanto o réu deverá provar fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor.

Ø  Aplicação da norma mais favorável:

-          Aplica-se a norma mais favorável ao trabalhador, independentemente de sua posição na escala hierárquica.

-          Atua em três momentos distintos:

1)       Na elaboração da regra jurídica: novas disposições legais devem estabelecer regras mais favoráveis aos trabalhadores.

2)       Na hierarquização das regras jurídicas: havendo vários dispositivos legais numa escala hierárquica, aplica-se o que for mais favorável ao trabalhador, independentemente de sua posição na escala.

3)       Na interpretação das regras jurídicas: quando antepostas ao intérprete duas ou mais vertentes interpretativas de determinado dispositivo legal, aplica-se a mais favorável.

-          O problema surge em relação a qual instrumento normativo aplicar aos liames empregatícios, quando a conversão coletiva traz em seu bojo algumas clausulas mais favoráveis ao obreiro e, por sua vez, o acordo coletivo também engloba outros dispositivos mais benéficos ao trabalhador. Três teorias surgem para solucionar este problema:

1)       Teoria do Conglobamento: aplicar-se-á o instrumento jurídico que, no conjunto das normas, fosse mais favorável ao obreiro, sem fracionar os institutos jurídicos.

2)       Teoria da Acumulação: aplicação de ambos, extraindo em cada uma as cláusulas mais favoráveis ao trabalhador.

3)       Teoria do Conglobamento Mitigado: a norma mais favorável deverá ser buscada mediante a comparação das diversas regras sobre cada instituto ou matéria, respeitando-se o critério da especialização.

-          A lei 7.064/82 (que trata da situação dos trabalhadores brasileiros contratados ou transferidos para o exterior) adotou a terceira teoria

Ø  Condição mais Benéfica

-          Determina que as condições mais vantajosas estipuladas no contrato de trabalho do obreiro, ou mesmo as constantes no regulamento interno da empresa, prevalecerão, independente da edição de norma superveniente dispondo sobre a mesma matéria, estabelecendo nível protetivo menor.

-          A nova regra jurídica criada somente produzirá efeitos para os novos contratos de trabalho a serem firmados.

-          No plano coletivo, as convenções coletivas, os acordos coletivos e a sentença normativa, embora fixem cláusulas e normas de cumprimento e aplicação obrigatórias ao contrato de trabalho, não se incorporam definitivamente aos pactos de emprego. Súmula 277 do TST.

b)       Princípio da irrenunciabilidade de direitos (ou indisponibilidade de direitos ou inderrogabilidade):

9   Os direitos dos trabalhadores são irrenunciáveis, indisponíveis e inderrogáveis.

c)       Princípio da continuidade da relação de emprego:

9  A regra presumida é que os contratos sejam pactuados por prazo indeterminado, passando o obreiro a integrar a estrutura da empresa de forma permanente.

9  O contrato por prazo determinado ou a termo são as únicas exceções.

9  A CF/88 ao consagrar definitivamente o FGTS como regime obrigatório, bem como ao instituir a chamada indenização compensatória para os casos de dispensas imotivada ou arbitrária enfraqueceu consideravelmente o princípio em comento, convertendo a dispensa sem justa causa num mero ato potestativo do empregador.

d)       Princípio da primazia da realidade:

9  A verdade real prevalecerá sobre a verdade formal, predominando, portanto a realidade sobre a forma.

e)       Princípio da inalterabilidade contratual:

9  Tem origem do pacta sunt servanda.

9  Só poderá haver alteração das cláusulas e condições fixadas no contrato de trabalho em de mútuo consentimento e desde que não cause, direta ou indiretamente, prejuízo a esse, sob pena de nulidade da cláusula infringente desse garantia.

9  Em virtude do princípio da alteridade (o risco da atividade pertence ao empregador), poderá este, no exercício de gestão da empresa, exercer pequenas variações no contrato de trabalho, de forma unilateral, desde que não causem prejuízo ao empregado.

f)        Princípio da intangibilidade salarial:

9  Protege o salário do obreiro contra:

a)       Condutas abusivas do próprio empregador, prevenindo o atraso, a sonegação ou descontos indevidos.

b)       Credores do próprio empregado por meio da impenhorabilidade dos salários.

c)       Credores do empregador por meio da manutenção dos direitos oriundo do contrato de trabalho.

9  A CF/88 acabou por flexibilizar este princípio quando prevê a possibilidade de redução temporária de salários por meio de convenção ou acordo coletivo de trabalho, passando o presente princípio ser relativo e não mais absoluto.

Fontes do Direito de Trabalho

·         Constitui-se na expressão metafórica utilizada para designar a origem das normas jurídicas.

·         A doutrina classifica as fontes como sendo:

a)       Materiais: representam o momento pré-jurídico, a pressão exercida pelos operários em face do Estado capitalista em busca de melhores e novas condições de trabalho. Exemplos desta fonte seria as greves realizadas pelos trabalhadores em busca de novas e melhores condições de salários.

b)       Formais: é o momento eminentemente jurídico, com a regra plenamente materializada e exteriorizada. É a norma já construída.

·          As fontes formais dividem-se em:

a)       Heterônomas: materializada por um agente externo, um terceiro, em geral do Estado, sem a participação imediata dos destinatários das regras jurídicas. São fontes heterônomas:

ü  CF/88

ü  Emenda à Constituição;

ü  Lei Complementar e Ordinária,

ü  Medida Provisória;

ü  Decreto

ü  Sentença Normativa

ü  Súmulas Vinculantes

b)       Autônomas: a formação se caracteriza pela imediata participação dos destinatários das regras produzidas, sem a interferência do agente externo, do terceiro. São fontes autônomas:

ü  Convenção Coletiva de trabalho;

ü  Acordo Coletivo de Trabalho;

ü  Costume.

·         Figuras Jurídicas Polêmicas:

1)       Portaria, aviso, instrução, circular: não são fontes formais.

2)       Sentença Arbitral: Arbitragem é um instrumento de heterocomposição do conflito coletivo, uma vez que é o árbitro quem exercerá o juízo arbitral, proferindo sentença que ponha fim ao litígio.

-          É considerada uma fonte formal heterônoma.

-          Distinção de mediação e arbitragem:

Ø  Mediação é a intervenção realizada por um terceiro estranho à relação negocial, sem poder decisório, com o objetivo de aproximar as partes na busca de uma solução conciliatória, por meio da assinatura do instrumento normativo autocomposto (convenção ou acordo coletivo de trabalho).

Ø  O mediador, escolhido livremente pelos interessados, não tem qualquer poder decisório, servindo apenas no encaminhamento das propostas, eliminando a distância entre as partes e conduzindo-as à assinatura de um instrumento normativo conciliado.

Ø  A Mediação é considerada instrumento de autocomposição, podendo ser utilizada no curso de um processo negocial como também pode ser implementada quando esgotadas todas as possibilidades de solução direta pelas partes.

Ø  A arbitragem diferencia-se da mediação, pois o mediador tão-somente formula propostas para a solução do impasse, sem qualquer poder decisório, enquanto o árbitro impõe a solução do conflito que lhe é submetido.

9  Na esfera Trabalhista, o campo de atuação da arbitragem restringe-se aos conflitos coletivos de trabalho, não podendo ser utilizada em relação aos conflitos individuais laborais, em função da indisponibilidade dos direitos trabalhistas.

3)       Regulamento de empresa: a corrente majoritária entende que seja fonte formal autônoma do direito.

4)       Jurisprudência: é considerada fonte formal heterônoma, por guardar um comando geral, impessoal e abstrato. A CLT a considera como fonte supletiva.

5)       Princípios Jurídicos: a doutrina mais moderna a inclui como sendo fonte formal de direito, sendo utilizada de forma supletiva.

6)       Doutrina: não pode ser considerada como fonte pois não tem poder vinculante.

7)       Equidade: Não é fonte formal do direito. É método de interpretação e aplicação da norma jurídica.

8)       Analogia: Não é fonte do direito, sendo um dos métodos de interpretação jurídica.

9)       Clausulas contratuais: não são fontes do direito por não trazer comandos genéricos, gerais, impessoais e abstratos.

·         Hierarquia entre as fontes justrabalhistas:

9  Via de regra:

1º)      CF/88

2º)      Emendas a CF.

3º)      Lei Complementar, Ordinária, Delegada, Medida Provisória

4º)      Decretos

5º)      Sentenças Normativas e arbitrais.

6º)      Convenção Coletiva.

7º)      Acordos coletivos.

8º)      Costumes.

9  No âmbito do Direito do Trabalho, a pirâmide normativa é estabelecida de modo flexível e variável, elegendo para seu vértice dominante a norma jurídica mais favorável ao trabalhador.

9  Esta eleição da lei mais favorável não poderá se sobrepor às normas proibitivas e imperativas oriundas do Estado, devendo compatibilizar-se com o respectivo sistema jurídico pátrio.

Aplicação da norma trabalhista no tempo e no espaço.

·         Aplicação no tempo:

9  Indica sua produção de efeitos.

9  As leis novas dispõem sempre para o futuro, não atingindo fatos passados. Princípio da irretroatividade.

9  A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

9  Salvo disposição em contrário, a lei começa a vigorar em todo o país 45 dias após sua publicação.

9  Em relação ao término da vigência:

Ø  Não se destinado à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

Ø  Lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Ø  Lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das existentes, não revoga nem modifica lei anterior.

Ø  Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

·         Aplicação no espaço:

9  É regido por critérios estabelecidos pelo Direito Internacional Privado, prevalecendo o chamado princípio da territorialidade.

9  Aplica-se a lei da execução do contrato de trabalho para a solução de conflitos de normas no espaço.

9  O art. 621 dispõe que a competência das Varas de Trabalho é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro.

9  Súmula 207 do TST: A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação.

9  As relações jurídicas atinentes a trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestarem serviços no exterior são regidas por diploma específico, qual seja, Lei 7.064/82 alterado pela lei 11.962/09. Neste dispositivo legal, a relação de emprego será regida pela legislação brasileira de proteção ao trabalho que não for incompatível com o disposto na própria Lei 7.064, quando mais favorável do que a legislação territorial estrangeira, no conjunto de normas em relação a cada matéria (conglobamento mitigado).

Características da Relação de Emprego

9  Caracterizadores:

a)     Trabalho por pessoa física

Ø  O serviço deverá ser exercido por pessoa física ou natural, não podendo o obreiro ser pessoa jurídica.

b)    Pessoalidade

Ø  O serviço tem que ser prestado pessoalmente pelo empregado, que não poderá ser substituído por outro.

Ø  O contrato de emprego é instuitu personae.

c)     Não-eventualidade

Ø  Teoria dos fins do Empreendimento: é aquele prestado em caráter contínuo, duradouro, permanente, em que o empregado, em regra, integra-se aos fins sociais desenvolvidos pela empresa.

d)    Onerosidade

Ø  A principal obrigação do empregado é a prestação dos serviços contratados. Em contrapartida, seu principal direito é o de recebimento da contraprestação pelos serviços prestados.

e)     Subordinação

Ø  O empregado é subordinado ao empregador. Esta subordinação é jurídica, que advém da relação jurídica estabelecida entre empregado e empregador.

f)      Aleridade

Ø  Os riscos da atividade econômica pertencem única e exclusivamente ao empregador.

Relação de Trabalho e Relação de Emprego - Diferenciação

9  Relação de trabalho corresponde a qualquer vínculo jurídico por meio do qual uma pessoa natural executa obra ou serviços para outrem, mediante o pagamento de uma contraprestação.

9  A relação de trabalho é gênero enquanto relação de emprego é espécie.

9  Algumas relações de trabalho:

1)       Altos Empregados:

2)       Empregado em domicílio e teletrabalhador

9  É o realizado na moradia do empregado.

9  Apesar do trabalho se executado fora da fiscalização instantânea e imediata do empregador, haverá subordinação, pois o empregador controlará a produção, a data de entrega, a qualidade do produto confeccionado etc.

9  O vínculo é estabelecido diretamente entre o empregador e o empregado em domicílio.

9  O trabalho em domicílio também pode ser executado em oficina de família.

9  O teletrabalho é um exemplo de trabalho em domicílio, laborando o empregado em sua residência, ou em outro ligar que não seja nas dependência da empresa, utilizando-se dos meios eletrônicos de comunicação para transmitir seu trabalho.

9  O trabalho em domicílio traz alguns benefícios para o trabalhador, tais como: disponibilidade de horário, maior contato com a família, redução de custos com transportes, vestuários e alimentação e etc.

9  Em contrapartida impede maior contato entre os empregados, dificultando a socialização e a união em busca de melhores condições de trabalho, causando transtornos à atuação sindical.

9  Para se caracterizar o emprego em domicílio ou teletrabalho faz necessário estar presente os requisitos da relação de emprego.

3)       Empregado Doméstico

-          É aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não-lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial dessas.

-          Não se aplica a CLT.

-          Caso o trabalho seja exercido pelo obreiro, com fins lucrativos, o empregado não será doméstico, mas sim empregado regido pela CLT, ou mesmo empregado rural, dependendo da hipótese.

-          Se o serviço doméstico prestado pelo trabalhador for acumulado com a prestação de serviços em atividade lucrativa, prevalecerá o regime mais favorável ao trabalhador, qual seja o da CLT.

-          Existe uma relação de emprego já que estão presentes todos os seus requisitos.

4)       Empregado Rural

-          É o empregado que presta serviços na atividade da agricultura e pecuária, a empregador rural, em propriedade rural ou prédio rústico.

-          Prédio rústico é o situado geograficamente em zona urbana, mas dedicado à atividade agropastoril.

-          A CF/88 estendeu aos empregados rurais os mesmos direitos dos trabalhadores urbanos.

-          A caracterização do trabalhador rural dá-se em função da atividade exercida por seu empregador.

-          A CLT não se aplica aos empregados rurais, sendo o mesmos regidos pela lei 5.889/73 e Decreto 73.626/74.

-          Será necessária a presença dos requisitos caracterizadores do liame empregatício (trabalho prestado por pessoa física, pessoalidade, subordinação, não-eventualidade, onerosidade e alteridade).

-          O empregado que trabalha no casarão da fazenda não será considerado trabalhador rural e sim doméstico.

-          É considerada atividade agroeconômica a exploração industrial em estabelecimento agrário, a chamada indústria rural.

-          Os trabalhadores rurais que trabalhem em indústria rural exercerão atividade rural consistente no primeiro tratamento dos produtos agrários in natura, sem transformar sua natureza.

-          Da mesma forma, também consiste em atividade a ser desenvolvida na indústria rural o aproveitamento dos subprodutos oriundos das operações de preparo e modificação dos produtos in natura.

-          É relação de emprego.

5)       Empregado Público:

-          É o empregado que mantém vínculo de emprego, contratual, com uma entidade da administração pública direta ou indireta.

-          É relação de emprego.

6)       Empregado Aprendiz.

-          Empregado aprendiz é aquele entre 14 e 24 anos inscrito em programa de aprendizagem que se submete à aprendizagem, recebendo formação técnico-profissional metódica.

-          Ao aprendiz será garantido, pelo menos, o salário mínimo hora (salário mínimo mensal divido por 220). A duração do trabalho do aprendiz não excederá de seis horas diárias, sendo vedadas a prorrogação e a compensação de jornada. Este limite diário poderá ser de até 8 horas, caso o aprendiz já tenha concluído o ensino fundamental e na jornada estejam computadas as horas destinadas a aprendizagem teórica.

-          O contrato de aprendizagem é contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado. Não poderá ser estipulado por mais de 2 anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência (a estes aprendizes também não se aplica o limite de idade de 24 anos).

7)       Mãe Social

-          A mãe-social exerce seu trabalho nas casas lares, dedicando-se à assistência de menores abandonados devendo residir com os menores que lhe forem confiados na casa-lar que lhe for destinada.

-          Regulada pela lei 7.644/87.

-          Direitos: anotação da CTPS, remuneração não inferior ao salário mínimo, repouso semanal remunerado, férias, previdência, gratificação de Natal e FGTS.

-          Não fará jus a horas extras.

-          É relação de emprego

8)       Estagiário:

-          Estágio é o ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente do trabalho, que visa a preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o Ensino regular.

-          O estágio não cria vínculo de emprego com a parte concedente do mesmo desde que atendidos os seguintes requisitos:

ü  Matrícula e frequência regular ao curso de educação.

ü  Celebração de termo de compromisso entre o educando, a instituição de ensino e a parte concedente do estágio.

ü  Compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso.

-          A jornada de trabalho não poderá superar 4 horas diárias e 20 horas semanais (ensino especial) ou 6 horas diárias e 30 horas semanais em caso de ensino superior e médio.

-          O contrato não poderá exceder 02 anos

9)       Trabalhador Eventual:

-          É aquele realizado em caráter esporádico, temporário, de curta duração, em regra, não relacionado com a atividade-fim da empresa.

-          É realizado em caráter precário.

RESUMO DE CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEIS URBANOS

1- LOCAÇÃO

A locação consiste na entrega de um bem material móvel ou imóvel por um lapso temporal determinado ou não, dado a partir de um consenso entre as partes que dispõe este acordo em um contrato.

As partes que compõem o contrato locatício compreendem-se em locador e locatário, o primeiro concede o uso e gozo do objeto, enquanto o outro detém a obrigação de contraprestação onerosa, em relação àquele que loca a coisa.

O ato de locar coisas se diferencia quanto aos costumes presentes em cada nação. No Direito Romano esse está dividido em três formas distintas: a locação de coisas, de serviço e de obras. Por outro lado no Direito Germânico, a locação encontra-se disposta em arrendamento de uso e de desfrute. No Direito Brasileiro a locação de coisas surge no Código Civil de 1916, é especialmente tratada pela Lei de Luvas (Dec.24.150/34) e posteriormente pela primeira Lei do Inquilinato em 1979(Lei nº 6.649/79), de forma que estas foram revogadas, e então com um olhar jurisprudencial nas decisões que eram tomadas nos tribunais é apresentada, entrando em vigor uma nova Lei do Inquilinato, a Lei nº 8.245/1991.

1.2 Uso da Coisa

Quanto ao uso do imóvel locado, este terá que ser utilizado tal qual está disposto em contrato, bem como manter a boa utilização do imóvel. Uma vez sendo pactuado no contrato que o imóvel se destina a fins residenciais não deverá ser utilizado para outra finalidade se não a de moradia, o descumprimento deste dever do locatário resultará na resolução do contrato.

2 - LEI DO INQUILINATO (nº 8.245/1991)

A Lei do Inquilinato entrou em vigor em 18 de outubro de 1991, diferente do que tratavam a Lei de Luvas direcionada a proteção dos contratos de locação que estavam presentes imóveis destinados ao comércio e indústria e da antiga Lei do Inquilinato que tratava apenas de prédios residenciais, esta lei vem a englobar todos os imóveis urbanos dispostos que estiverem sob locação, independente do fim que seja destinado, desde que compreenda o uso licito do imóvel.

Baseada em contribuir para uma forma mais eficaz da aplicação de seus artigos aos contratos de locação a Lei do Inquilinato de 1991, mostrou contribuição entre os seus efeitos numa desocupação mais célere do imóvel, purgação de mora apenas uma vez a cada 24 meses, proteção do fiador ao surgir a possibilidade da exoneração deste do contrato de locação, o pagamento proporcional de multa compensatória, na sub-rogação do companheiro na posição de locatário,e na  proporcionalidade do pagamento de multa penal.

Quanto aos procedimentos realizados para a locação a Lei supracitada, adicionou novas liminares nas ações de despejo por falta de pagamento e encargos, execução da sentença de despejo, na execução provisória do despejo e na ação revisional de aluguel.

3 - ELEMENTOS DA LOCAÇÃO

No que tange aos elementos do contrato de locação, tem-se, segundo Fiuza, a coisa (res), o preço (pretium) e o consenso (consensus).

Em se tratando da coisa, esta deve ser necessariamente infungível, pois quando se tratar de coisa fungível fala-se em empréstimo e não locação. No entanto, na prática há coisas que por sua natureza são fungíveis, mas convenciona-se torna-las infungíveis, como por exemplo: DVD’s e outras mídias que são alugadas ao invés de emprestadas.

Quanto ao preço, chamado de aluguel ou renda, é a contra prestação do locatário, que pode ser tanto em dinheiro como em outro bem. Essa contraprestação é certa e geralmente vincula-se a variados índices que determinarão os reajustes, quando o período de aluguel do imóvel for maior. Vale salientar que é proibida a vinculação a reajustes com relação ao salário mínimo, às moedas estrangeiras e metais preciosos. Vindo a ocorrer, a vinculação, a cláusula atinente ao reajuste será anulada.

O pagamento se dá periodicamente, ressalvando o que estiver disposto no contrato estipulado entre as partes. Caso o contrato silencie quanto à periodicidade do pagamento, o mesmo obedecerá aos costumes locais, que geralmente são de mês a mês. Esse pagamento poderá ser feito tanto no domicílio do locatário como também no do locador, conforme dispuser o contrato de locação. Entende-se que a falta de pagamento da contra prestação implicará a deliberação do contrato e cobrança jurídica por via de execução.

No que concerne ao consenso, este é caracterizado pela manifestação da vontade das partes, em formular o contrato de locação estipulando as condições que irão reger tal relação contratual. Cujo cumprimento se dará pela entrega do bem por parte do locador e o pagamento da contra prestação por parte do locatário, salvo disposição em contrário. Logo o contrato deve ser oriundo do acordo espontâneo e relativamente livre, entre o locador e o locatário.

4 - GARANTIAS LOCATÍCIAS

4.1 Das Garantias do Locador

Para que se dê a certeza de recebimento dos alugueis podem ser utilizados pelo locador na formulação das cláusulas contratuais, formas de garantia deste recebimento, formas estas que mesmo apresentadas de modos distintos não poderão ser utilizados de forma cumulativa na relação contratual, o uso dessa tática pode resultar para o locador a nulidade.

Estão estabelecidos pela lei do inquilinato como modalidade de garantias de pagamento: a fiança, o caução, o seguro-fiança e a cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento. Vale ressaltar que as garantias se estendem até o termino do contrato, mesmo este sendo prorrogado.

4.2 Caução de forma Tácita

A garantia por meio da caução pode se dar por meio de bens móveis ou imóveis. Quando a garantia for dada em dinheiro, o valor não deverá exceder o valor total equivalente a três meses de aluguel. O valor não fica em poder do locador este deverá ser depositado em caderneta de poupança.

O dinheiro que for depositado servirá para que no fim do contrato, se for associado ao locatário débitos inerentes a falta de pagamento do aluguel ou para demais encargos. Se ao fim da locação o locatário apresentar-se com todos os pagamentos em dia, este receberá o valor depositado. Embora essa pratica ainda seja bastante utilizada, ela poderá vir a não ser suficiente para o pagamento referente ao débito do locador.

4.3 Fiança

Entende-se como fiador aqueles que se responsabiliza perante o locador pelo cumprimento das cláusulas contratuais pertencentes às obrigações do locatário. Essa forma de garantia pode se dar de forma parcial quando a responsabilidade do fiador se limita a um valor delimitado em contrato ou por um período de tempo determinado, ou pode se dar de forma total quando abrange todas as responsabilidades inerentes ao locatário, tendo este que, para responder pela dúvida do locatário que desfazer de seus bens, abrangendo a sua moradia.

Como as demais garantias, a fiança se estende até a devolução do imóvel, porém quando estabelecido no contrato que a fiança será prestada por tempo determinado, poderá encerrar antes da entrega das chaves do locatário ao locador.

Poderá o fiador se eximir da garantia da relação contratual, isso se dá nos casos em que ocorra sub-rogação ou de cessão, por exemplo. Quando for realizado o ajuizamento da ação de cobrança, será notificado ao fiador e não ao locatário, uma vez que este se responsabilizou pelas atitudes tomadas por esse.

4.4 Seguro Fiança

Essa modalidade de garantia se mostra mais segura dentre as apresentadas, porém ainda com pouca representatividade nos contratos de locação de imóveis, mas com grandes avanços nesse meio.

O maior benefício desta garantia está no fato da dispensa do fiador e pelo impacto causado pela retirada do dinheiro para realização do depósito do caução. Com o seguro de fiança locatícia o locador transfere a seguradora o trabalho e a responsabilidade pela aprovação do futuro inquilino.

O valor do seguro varia entre 2 vezes e meia o valor do aluguel, podendo ser parcelado em até 12 vezes. É realizado para o período mínimo de 1 ano, podendo ser renovado.

No entanto, mesmo sendo oferecida essa gama de garantias, não poderá o locador, dispor de mais de uma caução (modalidade de garantia), o fazendo estará tornando seu contrato nulo.

5 - CARACTERES JURÍDICOS

O contrato de locação se apresenta como:

a)    Típico: por estar regulamentado por lei específica, que delimita sua abrangência e eficácia;

b)    Puro: por ser um contrato único;

c)    Consensual: considera-se o contrato perfeito e acabado quando há o consentimento das partes;

d)    Oneroso: o uso e gozo se dão mediante contraprestação, ou comutativo, de modo que cada uma das partes, desde o início do ajuste, pode avaliar a prestação que lhe será fornecida;

e)    Bilateral: por representar, tanto para o locador quanto para o locatário, direitos e obrigações determinadas no contrato;

f)     Pré-estimado: de modo que as partes já conhecem qual o resultado do contrato;

g)    Execução futura: uma vez que o contrato é realizado anteriormente a prestação efetiva.

h)   Individual: O que está convencionado no contrato só atingirá as partes que constituem o contrato de locação.

i)     Negociável: visto que as partes podem acordar em respeito às cláusulas contratuais.

j)      Impessoalidade: não há especificidade quanto às partes, tanto o locador quanto o locatário, quando estes se encontrarem impossibilitados de assumir o contrato, os herdeiros, por exemplo, poderão se encarregar do mesmo. A morte de qualquer contratante não extingue a locação.

6 - REQUISITOS

Os requisitos dividem-se em: objetivos, subjetivos e formais.

Os objetivos referem-se aos bens que podem ser locados para configurar um contrato de locação. Isto é a coisa.

Já os requisitos subjetivos dizem respeito a pessoa do locador e do locatário, nessa relação o primeiro preenche o campo passivo, o qual precisa ser solicitado, enquanto que o locatário é o sujeito ativo, que é quem provoca o sujeito passivo da relação.

Não se deve confundir locador com proprietário, o locador não será necessariamente o proprietário do imóvel, podendo ser aquele um sublocador ou imobiliário. Para ser sujeito passivo basta a capacidade genérica, ou seja, quem possui o uso, a tutoria do bem poderá locá-lo, exemplo disso é o administrador de massa falida, em casos de sublocação, etc. Para ser locatário, inquilino ou arrendatário (sujeito ativo) basta tão somente capacidade genérica também.

Quanto ao requisito formal não há um caráter solene e específico para se dar o contrato de locação, este pode ocorrer de forma escrita ou averbada. Quando escrito deverá ser registrado em órgão competente específico para o objeto a ser locado. O contrato ainda pode ocorrer de forma tácita, quando dado o termo final do contrato o locador se mantém silente quanto a isto, de forma que o locatário vem a permanecer no imóvel.

7 - PRAZOS

A locação está caracterizada por um contrato temporário. Na locação por tempo determinado, a mais utilizada, tem estipulado o termo final, que com o advento tem-se a extinção do contrato, permitida a renovação. A prorrogação compulsória converte o contrato por tempo determinado em relação jurídica por tempo indeterminado. A resilição ante tempus obriga o autor a pagamento de perdas e danos, fixado no contrato.

A locação indeterminada está caracterizada pela indeterminação do prazo, acordado entre as partes ou por imposição legal em casos de prorrogação compulsória. O ponto negativo se dá pela extinção do contrato a qualquer tempo, tanto pelo locador quanto pelo locatário. Poderá ocorrer a resilição unilateral

8 OBRIGAÇÕES

Poderão ser causas de turbação do direito do locatário: fatos pessoais, fatos de terceiros e vícios da coisa (GOMES, 2009).

Quanto às obrigações do locador, segundo Fiuza (2012), pode-se dizer que estas se dividem em: entrega, manutenção e garantia. Na entrega o locador deverá entregar a coisa ao locatário, para seu uso e gozo a que se destina. Isso se refere também a acessórios que ao imóvel estejam atrelados, desde que expressamente em contrato, esta disposição não venha descrita em contrário.

Com relação à manutenção, o locador deverá manter seu bem em boas condições para que o locatário a utilize da melhor maneira. De forma que qualquer problema referente a estrutura do imóvel, sua conservação e reparação siga a encargo do locador, porém em algumas situações, quando previstas em contrato, caberá ao locatário realizar a manutenção da coisa.

A garantia estabelece que o locador deva garantir ao locatário o uso tranquilo do imóvel sem que cause divergências durante o que ocorrer no contrato. Para que se dê de forma pacífica o locador deverá entregar o bem sem que nenhum problema de locações anteriores. A garantia abrange vícios redibitórios: perdas e danos na locação, evicção, locador e o Estado (cabe ao locador não dispor para o locatário as ações movidas pelo Estado, respondendo pelas mesmas).

Ele deverá pagar os impostos incidentes no imóvel, taxas e despesas de intermediação ou administração imobiliária – os impostos e taxas quando em contrato poderão ser transferidos para o locatário.

No que tange às obrigações do locatário, o mesmo deverá cuidar da coisa como se sua fosse, e pagar pelo imóvel.

Pode haver situações em que há a pluralidade de locadores ou de locatários, neste caso o tipo de locação é solidária, de modo que as obrigações e deveres inerentes a locação do imóvel se estenderão aos demais  participantes do contrato, os entes familiares que se encontram residentes no imóvel são os chamados sublocatários. Se o locatário fizer construções ou plantações sem autorização do locador, expressa ou tácita, poderá ser constrangido a repor a coisa no estado anterior e a pagar os prejuízos, pois terá agido de má fé, em se tratando de boa fé o locador deverá restituir o locatário, porém este não terá direito à construção ou plantação.

Ainda em Fiuza, apud. Gabba (2012), “o que para o locatário é direito, para o locador é dever”.

8.1 Cessão e Sublocação

A cessão ocorre quando o contrato de locação é cedido para outro locatário desde que haja total consentimento do locador. Neste sentido é transferido para o cedido todas as obrigações e direito contratuais que anteriormente seriam do locatário inicial.

Não se deve confundir cessão com sublocação, uma vez que nesta mesmo havendo outros responsáveis pelas disposições contratuais o locatário não se liberta do contrato, continuando responsável por ele, mesmo transferindo a um terceiro a utilização da locação.

8.2 Cessação

A cessação do contrato se dá por algumas especialidades que serão descritas, porém de uma forma geral, esta ocorre seguindo os modos a que se dá a extinção do contrato de locação. Essas particularidades estão direcionadas aos imóveis residenciais urbanos. Podemos destacar então que a cessação contratual de locação acontece como descrito por Gomes (2009), quando da presença do poder público através do obrigatório e geral poder de apreciação do juiz na resolução do contrato, a dificuldade da retomada em razão dos obstáculos criados para a denúncia do contrato pelo locador.

Nos casos de cessação em ação de despejo, esta pode ocorrer por duas formas: quando o direito do locatário sucumbir diante da necessidade do locador, pedindo a retomado do imóvel, ou quando o locatário infringe o contrato, gerando então a rescisão do mesmo, que se dá unicamente através de justa causa.

9 - EXTINÇÃO DO CONTRATO

Em outras situações, podemos exemplificar como formas de extinção de contrato, pelo implemento da condição, pela alienação do objeto e pela morte das partes e pelo fim do prazo contratual.

Com o fim do prazo contratual, virá a extinção do contrato, porém, em casos que o inquilino permaneça no imóvel, o contrato que tinha seu lapso temporal se prorroga automaticamente permanecendo suas cláusulas sem sofrerem modificações. O locador poderá realizar a resilição unilateral, que consiste no pedido de requisição do imóvel quando achar necessário sem exposição de motivos.

Quando se tratar de fiadores, como previsto na lei der inquilinato, a fiança renova-se automaticamente, porém se por vontade do fiador, este poderá eximir-se da fiança, permanecendo nesse papel por 120 dias após seu desligamento do contrato de locação.

Não poderá o locador antes do vencimento: por fim ao contrato sem motivo aparente sob sanção de indenização, baseado nos prejuízos, de pedir restituição do locatário sem justa causa, com perdas e danos. Ao se falar de implemento a condição, entende-se que a locação se encerra no momento em que a condição imposta efetiva.

Quanto à alienação do objeto que esteja sob locação, o contrato poderá extinguir-se no momento que se dê a negociação, cabendo ao terceiro resolver a questão levantada. Poderá já no contrato de locação vir estabelecido o papel do terceiro adquirente, dispondo que dada a alienação do imóvel a locação permaneça.

Para que essa imposição em cláusula contratual seja válida no contrato terá que ser averbado no registro de imóveis. Quando esta cláusula não está presente, o locatário pode rá permanecer no imóvel por 90 dias a partir da notificação. Poderá ainda, entre locador e locatário ser mantida no contrato uma cláusula de não alienação do imóvel enquanto perdurar a locação, caso contrário o locatário será ressarcido por perdas e danos.

Quando se dá a morte do locatário não há extinção do contrato, de forma que este continua o prazo estabelecido no contrato, baseado na impessoalidade do contrato de locação. Que se aplica também em casos de separação, divórcio ou dissolução de união estável.

Finalmente, decretada a falência do locador não se resolve o contrato, se ocorre com o locatário, o contrato poderá ser denunciado a qualquer tempo pelo administrado judicial.

10 - AÇÃO DE DESPEJO

A ação de despejo se dá por duas formas: o despejo motivado (denúncia cheia) e o despejo imotivado (denúncia vazia).

Despejo motivado: quando necessitar da apresentação de motivos para pedir o imóvel. Nesse caso o imóvel poderá ser tomado:

a)    Quando houver mútuo acordo;

b)    Quando houver sido realizada alguma infração legal ou contratual, em virtude da falta de pagamento do aluguel e de encargos, em situação que sejam necessárias obras urgentes determinadas pelo Poder Público;

c)    Quando se extingue alguma garantia seja o fiador, o caução ou seguro-fiança, tendo o locatário 30 dias para deixar o imóvel após ser notificado;

d)    Quando pedido para uso próprio, neste caso o morador, seu cônjuge, descendente ou ascendente terão que ocupar o imóvel em até 180 dias, sob pena de indenização e por fim quando o imóvel for demolido cai para edificação determinada pelo Poder Público, com até 60 dias para a realização da finalidade pretendida, sob pena de indenização.

Quando se fala em locação residencial o locatário pode concordar com despejo e pedir 6 meses para a desocupação, sendo atendido pelo juiz.

Por outro lado há situações em que o locador não é obrigado a apresentar justificativa para o despejo, neste caso falamos de despejo imotivado, constituem essa espécie os casos em que se finda o termo, nos contratos de locação residencial escritos ou verbais, se a vigência ininterrupta da locação ultrapassar 5 anos, quando a locação para temporada ultrapassar 30 meses, em contratos de locação residencial por prazo indeterminado e nos casos em que o contrato anteceder a lei do inquilinato de 1991.

Quando se dá a ação de despejo o locatário poderá recorrer da sentença, no entanto, enquanto durar o processo este aguardará a sentença fora do imóvel.

10.1 Prazo para despejo

De maneira geral o prazo para que se dê a desocupação é de 30 dias. Nos casos em que entre a citação e a sentença decorrem 4 meses, o prazo será de 15 dias, se a  ação tiver sido motivada por inadimplemento ou denúncia vazia em contratos escritos com prazo superior a 30 dias.

10.2 Sanções

Entre as sanções que não estão expressas no contrato, porém previstas em lei e inerentes ao locatário e locador, estão: resolução de contrato, execução compulsória, perdas e danos, suspensão do pagamento de alugueis, despejo do locatário e realização das garantias.

11 - OUTRAS AÇÕES

11.1 Ação de Consignação de Pagamento

Ocorre quando o locatário quiser realizar um pagamento, seja aluguel ou outro encargo, e o locador estiver impossibilitado ou não quiser receber.

11.2 Ação Revisional de alugueis

Consiste no reajuste do valor do aluguel. Pode ser proposto tanto pelo locador a fim de corrigir valores inflacionários ou pelo locatário quando propões a diminuição do valor em questão. Ao se dar o andamento da ação revisional, que ocorrerá pelo rito sumário, o juiz irá fixar um valor provisório, que será pago até se efetivar o acordo entre as partes.

11.3 Ação Renovatória

Aplica-se a imóveis locados para fins lucrativos. Nesse caso o locatário faz o pedido judicial para que se dê a renovação do contrato por igual período estabelecido no contrato inicial.

Para que o juiz venha a conceder o que lhe é pedido é necessário que o contrato seja escrito e nele esteja estipulado o período de 5 anos, que o locador trabalhe no ramo por pelo menos 3 anos e o locador deverá intentar a ação no primeiro semestre do 5º ano de locação, de forma que esse terá prazo de 6 meses para a ação ser concluída, uma vez que o locatário perderá o direito de renovação, visto que se trata de prazo decadencial.