EMBARGOS À EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA MODELO GERAL - INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE .....

(distribuição por dependência à execução fiscal n. .............)

(nome, qualificação, endereço), executado, por seu advogado in fine assinado, ut instrumento de procuração e contrato social anexados (doc.n.01- instrumento de procuração), nos autos da execução fiscal epigrafada promovida por ..........., exeqüente, vem, respeitosamente, opor os presentes EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL com fulcro nos arts. 741 usque 743 do CPC c.c. art. 16 da Lei n. 6.830/80, frente à execução fiscal n. ......................., pelas razões de direito adiante aduzidas:

I-       TEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

01.     Ab initio, há de ser ressaltada a tempestividade dos presentes embargos à execução, dentro do trintídio legal (Lei n. 6.830/80, art.16, inciso III- Lei de Execução Fiscal), vez que o ora embargante foi intimado da penhora há 20 dias, conforme cópia do auto de penhora juntado nessa oportunidade (doc.n.02).

II-      PROCEDÊNCIAS DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

 

II.1-  

- DESCONSTITUIÇÃO DA CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA - INEXIGÍVEL A CRIAÇÃO DO TÍTULO EXTRAJUDICIAL POR “ARBITRAMENTO” BASEADO EXCLUSIVAMENTE EM HIPÓTESES EXTRAÍDAS DE RECLAMATÓRIAS TRABALHISTAS

02.     Necessário afirmar que embora a CDA se constitua num título executivo formado unilateralmente pelo credor, permite-se que se discuta amplamente o mérito da cobrança, dentro do expecto maior de defesa albergado na Carta Magna, abrindo-se a discussão judicial, in casu, por intermédio dos presentes embargos à execução.

03.     O cenário que se afigura neste processado mostra de maneira brutal e inconteste ser um inadmissível arbítrio por parte do fisco, emergindo daí a inexigibilidade do título exeqüendo (CPC, art. 741, II).

04.     In casu, a exação fiscal foi gerada por “arbitramento” pelo fisco, alegando que não recolhimento da contribuição previdenciária dos empregados. Essa conclusão adveio exclusivamente nas petições iniciais de reclamatórias trabalhistas.

05.     No processo administrativo fiscal não se apresentou nenhum documento extraído da contabilidade da empresa dando guarida ao fato gerador da CDA.

06.     Destarte, inexigível a criação do título judicial calcado em hipóteses oriundas de reclamatórias trabalhistas, sem localizar na contabilidade da empresa qualquer documento nesse sentido.

07.     CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, com a autoridade que se lhe reconhece, preleciona que “a busca pela verdade real e material é princípio de observância indeclinável da Administração tributária no âmbito de suas atividades procedimentais e processuais” (Curso de Direito Administrativo, ed. Malheiros, 9ª ed., p.246).

08.     JAMES MARINS, tributarista de escol, adverte que “variadas práticas adotadas pela Administração fazendária conspiram contra a busca da verdade material. Presunções tributárias, ficções legais, pautas fiscais, arbitramentos tributários, substituições ´para frente´ e outros expedientes de semelhante jaez, quando utilizados desnecessariamente, operando como autêntico ´atalho´ ao dever de investigação, conculcam o primado da verdade material, e muitas vezes, sequer satisfazem a verdade formal” (Direito Processual Tributário Brasileiro, ed. Dialética,3ª ed., p.181).

09.     Por maior que seja a voracidade de tributar, característica marcante do fisco pátrio, muito embora a prestação dos serviços pagos pelos trabalhadores não acompanha a força da taxação, não se pode tolerar a imposição baseada em indício e presunção de uma situação fática INVERÍDICA E MENDAZ, calcada em situações isoladas.

10.     Distante qualquer indício de que a empresa embargante paga salários fora da folha aos seus empregados por quase uma década em número representativo de 2.000 (duas) mil pessoas.

11.     A nível documental não se colheu na contabilidade da empresa nenhuma circunstância indiciária certa, da qual se pudesse tirar uma indução lógica, uma conclusão acerca da subsistência dos fatos geradores da exação.

12.     REGINALDO DE FRANÇA é contundente, verbo ad verbum: “A presunção, se utilizado no ato de lançamento, apresenta grande probabilidade de equívoco, porque estaria exteriorizando aspectos subjetivos do agente lançador, como sua experiência em situações fáticas anteriores que podem não ser aplicadas ao caso em exame. As presunções comuns podem ser importantes como meio e não como fim na atividade fiscalizatória” (Fiscalização Tributária - Prerrogativas e Limites, ed. Juruá, 2.003, p.135).

13.     O título executivo fiscal, objeto de combate nesta sede processual, restou amparado num arbitramento inseguro, mesmo com todo aparato documental da contabilidade realçando o contrário do propósito custoso de taxar e multar caracterizado na execução em apenso, rogata venia.

14.     Com efeito, o arbítrio será sempre rechaçado porque é a antítese do Estado de Direito.

15.     FERNANDO JOSÉ DUTRA MARTUSCELLI vem a florescer as posturas aqui defendidas: “não se deve confundir arbitramento com arbítrio. Arbitrar não é cometer ato de arbítrio, pelo tão simples e elementar fato de que nenhuma norma jurídica pode atribuir competência a um sujeito jurídico para lesar o ordenamento jurídico” (Código de Defesa do Contribuinte, Líder Cultura Jurídica, 2.001, p.94).

16.     Princípio norteador no direito tributário consagrado no art.142 do Código Tributário Nacional consagra a indispensabilidade da demonstração inequívoca da ocorrência do fato gerador. NUNCA pode o fisco se valer de simples presunções.

17.     Vem bem a pêlo o pronunciamento de LEONARDO SPERB DE PAOLA, ao ensinar que “o arbitramento não confere à autoridade lançadora uma carta em branco para tributar o que quer que seja, hipótese na qual teria caráter punitivo. O administrador continua vinculado à busca da verdade material, devendo apresentar resultados tão aproximados da verdade quanto possível (...) É importante salientar que o comportamento do contribuinte, no que diz respeito à sua maior ou menor colaboração, não libera o administrador da busca da verdade material, não possibilitando, por si só, o recurso à prova indiciária. Independentemente da vontade do contribuinte, o Fisco continua obrigado a demonstrar, da forma mais aproximada possível, a ocorrência do fato jurídico tributário e, especialmente, de sua dimensão econômica” (Presunções e Ficções no Direito Tributário, ed. Del Rey, 1.997, p.251 e 251).

18.     O egrégio TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO não admite que o fisco despreze a documentação contábil e regular apresentada pelo contribuinte, para proceder a lançamentos por arbitramento, como realizado na execução ora combatida.

Eis a ementa:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXISTÊNCIA DE REGISTROS CONTÁBEIS. INADEQUAÇÃO DO ARBITRAMENTO DE LUCRO.

1.       Não é lícito o arbitramento de lucro, quando existentes e regulares os registros contábeis comprovados por perícia técnica realizada.

2.       Sendo insubsistentes os lançamentos fiscais, correta a sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal”

Remarcou o relator no voto condutor:

“O arbitramento realizado pelo INSS para embasar a ação fiscal contra a Apelada, não possui adequação com a realidade fática comprovada pela perícia técnica realizada (...)

Em tais situações a jurisprudência desta Corte tem se posicionado no sentido a insubsistência do título executivo, ante a prova robusta no sentido na inadequação do arbitramento do lucro, in verbis:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ARBITRAMENTO DE LUCRO. IMPOSSIBILIDADE. EXISTENCIA DE ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. REGULAR E IDÔNEA. PROVA PERICIAL CONTÁBIL.

Em matéria de arbitramento de lucro, a perícia contábil é essencial para a solução do feito. O laudo pericial elaborado por perito contábil de forma fundamentada e esclarecedora, não corrobora a ação de fiscalização, mas, sim, de modo contrário, aponta falhas mesma.

Restou demonstrado no presente caso, através da prova pericial que a Autora mantinha escrituração contábil regular e idônea para a determinação de seu lucro real tributável, ficando ilidida a presunção de veracidade do auto de infração fiscal.

Assim, uma vez que o Fisco não provou que a escrita contábil da Autora continha erros ou irregularidades, sendo que era possível apurar-se o lucro pelos documentos fiscais apresentados, não era lícito que procedesse ao seu arbitramento” - REO 95.01.23323-5/AP, Rel. Juíza Sônia Diniz Viana, Convocada, DJU 17.12.1999-

Assim sendo, restou demonstrado que a escrita contábil da empresa era regular e possuía os elementos necessários para a apuração do lucro, sendo inadequado o arbitramento efetuado.

Em suma: não estavam presentes os requisitos legais para a realização do arbitramento do lucro da empresa” (TRF-1ª Região, Apel. Cível n. 1997.01.00.041373-3/MG)

19.     Assim, ante a regularidade formal da contabilidade da empresa embargante, não poderia o fisco-embargado desprezar as informações nela constantes, para se valer de critérios subjetivos, que não se apresentam sequer com elementos seguros.

20.     No transcorrer da etapa de instrução desses embargos, será provado à saciedade, na esteira do posicionamento do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO que “o procedimento revisional de lançamento, através de arbitramento, tem caráter excepcional. Hipótese em que o julgamento antecipado da lide, nos termos do parágrafo único do art. 740 do CPC, culminou em cerceamento de defesa, por não ter sido dada oportunidade à Embargante para descaracterizar ou reduzir o débito que lhe foi arbitrado” (doc.n.04 - íntegra da apelação cível nº93.01.20044.9/BA).

21.     Por tudo exposto, impõe-se SEJAM JULGADOS PROCEDENTES OS PRESENTES EMBARGOS À EXECUÇÃO, DESCONSTITUINDO-SE INTEGRALMENTE O INEXEGÍVEL TÍTULO EXTRAJUDICIAL EXEQUENDO.

II.2 -

-REDUÇÃO DA MULTA MORATÓRIA DE 60% PREVISTA NO ART.35 INCISO II DO ART.35 DA LEI Nº 8.212/91 -

-CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA INADMISSÍVEL PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL -

-JURISPRUDÊNCIA IMPÔE REDUÇÃO PARA PERCENTUAL VARIÁVEL DE 10% A 20%, COMPATÍVEL COM A REALIDADE INFLACIONÁRIA DO PAÍS, SEM PERDER O SENTIDO DE REPRIMENDA -

22.     Indubitavelmente, a multa moratória imposta pelo embargado, no percentual de 60% (sessenta por cento) sobre o valor do débito atualizado é ILEGAL, INCONSTITUCIONAL E ABUSIVA, data maxima venia.

23.     Na vanguarda do melhor direito, o princípio geral é do equilíbrio nas relações, afastando um trato de desequilíbrio entre as partes. A mora não pode mais ser encarada como uma penalidade extrema, levando a quebra o devedor ante um percentual elevado, que tornaria impossível o pagamento e ao mesmo tempo a bancarrota do devedor.

24.     Dentro deste espírito, saudado pelos militantes de um direito sadio, veio o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil vigente, prevendo de maneira categórica que o percentual a título de multa moratória não poderia ultrapassar a 2% (dois por cento).

25.     Paralelamente, tem-se que o índice inflacionário do país gira em torno de 5% (cinco por cento) ao ano. Embora seja um número razoável, noutra vereda, a economia do Brasil é instável, deixando as empresas e os comerciantes utilizando o seu lucro basicamente para cobrir as despesas da própria manutenção.

26.     A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, na Seção II, intitulada DAS LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR, com clareza solar prevê a PROIBIÇÃO EXPLÍCITA da cobrança de tributos com efeito de confisco, consoante leitura do art.150 inciso IV, in verbis:

“DAS LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR

Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

omissis...

IV - utilizar tributo com efeito de confisco;

omissis...”

27.     Pretende a Lex Mater impedir que a infração tributária não gere uma pena ao contribuinte equivalente ao confisco dos seus bens, beneficiando o fisco com um plus consistente num “enriquecimento” ilícito às custas e como fruto do ilícito.

28.     Com sua acuidade e sensibilidade SACHA CALMON NAVARRO COELHO prega com inteira proveniência: “a multa excessiva ultrapassando o razoável para dissuadir ações ilícitas e para punir os transgressores (caracteres punitivo e preventivo da penalidade) caracteriza, de fato, uma maneira indireta de burlar o dispositivo constitucional que proíbe o confisco” (Sanções Tributárias, RDT 11/12, p.138).

29.     Assim, o art.150 inciso IV da Constituição Federal da República impossibilita a desarrazoada penalidade cobrada pelo fisco de 60% (sessenta por cento) sobre o valor do débito corrigido a título de multa moratória. Uma penalidade deste vulto significa dizer a inviabilidade financeira da empresa embargante, ultrajando sua capacidade contributiva.

30.     O princípio da capacidade contributiva do contribuinte e a vedação do confisco são hoje princípios constitucionais expressos em matéria tributária, ex-vi art. 145 § 1º e 150 da Constituição Federal.

31.     Incumbe ao Poder Judiciário que não apenas os tributos, mas também as penalidades fiscais, quando excessivas ou confiscatórias, estão sujeitos ao controle jurisdicional. A exclusão ou redução da multa pelo Poder Judiciário é decorrente do princípio da inafastabilidade, no sistema jurídico vigente, do controle jurisdicional, a teor do art. 5º, XXXV da Constituição Federal: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

32.     ALIOMAR BALEEIRO observa que a equidade permeia o direito tributário, acentuando: “seja qual for o motivo determinante da falta deve ser atendia em termos, num sistema jurídico que autoriza a equidade na interpretação das leis (CTN, art. 108, IV)” (apud SACHA CALMON, ob cit., p.158).

33.     Na hipótese sub examine, a absurda multa moratória de 60% (sessenta por cento) foi aplicada com espeque no art. 35, inciso II da Lei nº 8.212/91.

34.     Todavia, conforme aduzido alhures, esta norma legal se encontra encharcada de INCONSTITUCIONALIDADE, marcada explicitamente por flagrante abusividade, vindo a constituir um autêntico CONFISCO sobre o contribuinte, SITUAÇÃO ESTA QUE NÃO PODE PREVALER DIANTE DA NORMA CONSTITUCIONAL INSCULPIDA NO ART. 150 IV DA LEI MAIOR, vedando ao fisco se utilizar de um tributo para fazer vez de confisco, tornando desproporcional a penalidade.

35.     A atividade comercial do embargante não lhe dá a menor condição de suportar uma penalidade a título de multa moratória de 60% (sessenta por cento) do valor corrigido, patenteando-se um autêntico confisco esta tributação, que não poderá prevalecer por inconstitucional, malferindo o art. 150, IV da Constituição Federal.

36.     A quaestio juris não é nova, já tendo o r. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO determinado em 05.11.2003, ao julgar a Apelação Cível nº 2000.04.01.085146-0/MG, relator Juiz Federal HILTON QUEIROZ que a multa simplesmente moratória de 60% (sessenta por cento) aplicada pelo “INSS” é desproporcional e tem jaez de confisco, in litteris:

“ENTENDO QUE, EM UM JUÍZO DE PROPORCIONALIDADE, A APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 60% É, DE FATO, CONFISCATÓRIO.

EMBORA A CONDUTA DO NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO MEREÇA REPRIMENDA, DEVE SER APLICADA A ORIENTAÇÃO MAIS BENÉFICA POR SE TRATA DE PENALIDADE.

NA HIPÓTESE, O PERCENTUAL DE 10% UTILIZADO PELO JUIZ A QUO NÃO TEM PREVISÃO LEGAL.

DEVE SER FIXADA A MULTA DE ACORDO COM O ART.59 DA LEI 8.383 /91 NO PERCENTUAL DE 20%.

ANTE O EXPOSTO, NEGO PROVIMENTO AO APELO DA EMBARGANTE E DOU PROVIMENTO PARCIAL AO APELO DO INSS E À REMESSA PARA ELEVAR O PERCENTUAL DA MULTA DE 10% PARA 20% DO VALOR DO DÉBITO ATUALIZADO"

37.     Por isso, na suposição (admitida em homenagem ao princípio da eventualidade) de superada a premissa anterior de desconstituição do título extrajudicial, HÃO DE SER PROCEDENTES OS PRESENTES EMBARGOS PARA REDUZIR A MULTA MORATÓRIA PARA O PATAMAR ADMITIDO PELA JURISPRUDÊNCIA DO PAÍS DE 10% A 20%, afastando o abominável confisco e fétido princípio da desproporcionalidade.

IV -   PEDIDOS

38.     Ex positis, o embargante REQUER:

a)       em primeira premissa SEJAM JULGADOS PROCEDENTES OS PRESENTES EMBARGOS À EXECUÇÃO, DESCONSTITUINDO-SE INTEGRALMENTE O TÍTULO EXTRAJUDICIAL EXEQÜENDO;

Cumuladamente, SEJAM JULGADOS PROCEDENTES OS PRESENTES EMBARGOS PARA REDUZIR A MULTA MORATÓRIA PARA O PATAMAR ADMITIDO PELA JURISPRUDÊNCIA DO PAÍS DE 10% A 20%, afastando o abominável confisco e fétido princípio da desproporcionalidade;

b)       a condenação ao embargado no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios;

c)       a intimação do embargado, através do seu ilustre patrono, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar impugnação (art.17, caput¸ da Lei n. 6.830/80);

d)       a produção de provas documental, testemunhal, e, especialmente, a prova pericial contábil;

e)       a distribuição por dependência aos autos da execução fiscal n. ..............

Valor da causa: R$

Pede deferimento.

(local e data)

(assinatura do advogado e nº da OAB)

Modelo de embargos à execução contra Fazenda Pública - Exemplo II

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 3ª VARA DOS FEITOS TRIBUTÁRIOS DO ESTADO DE MINAS GERAIS. 

PROCESSO Nº LLLLLLLLLLLLL 

EXEQUENTE: VVVVVVVVVVVVVVVVVV 

EXECUTADO: NNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNN 

Modelo de embargos à execução contra Fazenda Pública, anatocismo

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Coquinhos

            Município de Coquinhos, pessoa jurídica de direito público, com sede na Praça XV de Novembro, nº  1, vem respeitosamente perante V. Exa. para apresentar Embargos à Execução contra a Fazenda Pública contra Fulano de Tal, brasileiro, solteiro, auxiliar de padeiro, CI nº 00000,  pelos seguintes fatos e fundamentos jurídicos:

            Preliminarmente

            Requer a inépcia da inicial.

            O autor não deu valor à causa, que se trata de exigência dos artigos 258 e 259 do Código de Processo Civil, fato que dificulta a defesa, pois sequer sabe-se o valor que o exeqüente pretende executar.

            No mérito

        

            Acaso não acolhido o pedido de declaração de inépcia da inicial, inobstante a dificuldade do Município em delimitar o valor pretendido na demanda, conclui-se que o exequente pretende um valor a maior do que realmente devido, eis que acumulou juros sobre juros no seu cálculo.

            O acórdão do Tribunal de Justiça do Estado  determinou ao Município pagar o valor de R$ 78.000,00, valor corrigido pelo IGP-M a contar da data do acórdão, fluindo juros de mora desde a data do fato, na forma da Súmula/STJ nº 54, de  0,5% ao mês, até a entrada em vigor do novo Código Civil, quando contar-se-ão em 1% ao mês (folhas 357 a 365).

            O primeiro cálculo apresentado pelo exequente abrange o período  de 01/02/2002   a 30/05/2007 e perfaz o total de R$ 159.481,01 (cento e cinquenta e nove mil quatrocentos e oitenta e um reais e um centavo):

            Assim sendo, o exequente encontrou os seguintes valores: 

    

            R$      87.033,45 (valor da indenização c/correção monetária)

            +R$   45.866,89 (juros)

            Sub-total = R$ 132.900,84

            

            Somando o total parcial de R$ 132.900,84 com os 20% de honorários advocatícios, perfaz o valor total de    R$ 159.481,01 (indenização corrigida + juros + honorários de advogado).            

            Na atualização do período de 15/06/07 a 04/03/2008, o exequente considerou o valor inicial  de R$ 132.900,84, obtida no período de 01/02/2002   a 30/05/2007 (valor da indenização corrigido + juros). 

            Note-se que procedendo desta forma, o exequente acumulou juros do primeiro período  de 01/02/2002  a 30/05/2007 (recorde-se que o valor inicial considerado foi de R$ 132.900,84 (correção + juros, excluídos honorários de 20%) com os juros do período de  15/06/2007 a 04/03/2008, configurando o acúmulo ilegal de juros sobre juros. 

            Através de sua metodologia, obteve o valor de R$ 187.237,92,

situação que configura anatocismo.

            Na atualização apresentada no período cujo termo a quo é 05/03/2008 até 18/11/2008 o mesmo excesso no cálculo foi cometido, ou seja acumulou juros sobre juros.

            Neste sentido, considerou como valor inicial o valor  de R$ 156.031,60 (valor da indenização corrigida acrescentada de juros), obtida  a partir do cálculo do período de 15/06/07 a 04/03/2008:

             R$ 143.631,42 (valor da indenização corrigido)

            +R$  12.400,18 (juros)

            +R$  31.206,32  (honorários)

            total=R$ 187.237,92

            Portanto, na última atualização, o exequente iniciou com o valor obtido no período de 15 de junho de 2007 a 04 de março de 2008 e sobre ele aplicou correção monetária e juros, que já foram calculados nas atualizações anteriores ( de 01/02/2002   a 30/05/2007 e 15/06/2007 a 04/03/2008, configurando o acúmulo ilegal de juros sobre juros:    R$ 187.237,92 (valor obtido no cálculo anterior, que leva em conta valor da indenização corrigida acrescentada de juros ) e acrescenta novamente juros de R$ 17.069,95, totalizando R$ 218.683,49 (duzentos e dezoito mil  seiscentos oitenta e três reais e quarenta e nove centavos).

            Em anexo, junta-se os cálculos corretos elaborados pelo Setor Contábil do Município que obedece os critérios fixados no acórdão, que expungem o anatocismo, perfazendo um total de R$ 204.795,46, inferior ao total encontrado pelo exequente, que foi de R$ 218.683,49 (valor da última atualização) perfazendo uma diferença de R$ 13.888,03. 

            Isto posto, requer:

            a) A declaração de inépcia da inicial;

            b) No mérito, acaso não acolhido o item a, a procedência dos embargos;

            c) A condenação do exequente nas custas, despesas processuais e honorários advocatícios. 

            Dá-se à causa o valor de  R$ 13.888,03. 

        

            Coquinhos, 6 de abril de 2009.

            Fulano de Tal

            Procurador do Município

            OAB nº 000000

Modelo de Embargos à Execução Contra a Fazenda Pública

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 3ª VARA DOS FEITOS TRIBUTÁRIOS DO ESTADO DE MINAS GERAIS. 

PROCESSO Nº LLLLLLLLLLLLL 

EXEQUENTE: VVVVVVVVVVVVVVVVVV 

EXECUTADO: NNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNN 

O NNNNNNNNNNN, por seu Procurador in fine assinado vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência interpor os presentes EMBARGOS À EXECUÇÃO em face de VVVVVVVVV, qualificada nos autos em epígrafe com base nos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos. 

DOS FATOS 

A Exequente de posse de título executivo judicial, que condenou o Município ao pagamento de honorários advocatícios, ajuizou execução de sentença contra o executado para a cobrança de tal verba cujo montante calculou em R$7474,64. 

O executado demonstrará que houve excesso de execução, nos termos do inciso V do art. 741 do CPC. 

DO DIREITO 

DO EXCESSO DE EXECUÇÃO 

Consoante parecer em anexo da auditoria municipal, a atualização monetária e o cálculo de juros está incorreto. Senão vejamos. 

O valor da condenação foi fixado conforme acórdão de fls. 900/905, que reformou a sentença de fls. 841/845, arbitrando a verba honorária em R$3.000,00. A atualização monetária do valor acima deve ser apurada a partir da data da sentença, que foi prolatada em 20/11/2004. No cálculo apresentado pela exequente, a atualização monetária foi aplicada desde a citação, incorrendo em excesso de execução. 

Quanto à apuração de juros, cumpre destacar que a sentença e o acórdão também não determinam a aplicação dos mesmos. O demonstrativo de fls. 1027 acrescenta juros sobre o valor atualizado da verba honorária no percentual de 71%, contados a partir do mês de fevereiro de 2001, data esta anterior à distribuição da ação, que ocorreu em 28/06/2002, conforme se verifica às fls. 530 dos autos. 

Assim, de acordo com a tabela da corregedoria do TJMG até o mês de dezembro de 2007, com juros de 1% ao mês acrescidos a partir de 11/04/2006, data constante da certidão de trânsito em julgado, conforme fls. 936, o valor da execução deve ser de R$4.102,08, consoante demonstrativo de cálculos em anexo. 

Configurado está, destarte, o excesso de execução. 

CONCLUSÃO 

Isto posto, requer o Município de Belo Horizonte sejam os presentes embargos julgados procedentes em razão do excesso de execução. 

Requer seja o embargado citado para, querendo, contestar os presentes embargos. 

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos. 

Dá a causa o valor de R$ de R$4.102,08 

Pede deferimento. 

BH, 14/12/2007 

TTTTTT 

OAB/MG MMMM

Modelo de embargos à execução

ENDEREÇAMENTO – JUIZ DA CAUSA

DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA AO PROCESSO NÚMERO…. 

QUALIFICAÇÃO COMPLETA

OPOR EMBARGOS À EXECUÇÃO

FUNDAMENTO ARTS. 736 E SEGUINTES

I – FATOS

1 – resumo da petição inicial (trata-se….)

2 – Motivos (Ocorre que o título que aparelha a execução é inexigível na medida em que…)

3 – Conclusão (Portanto, em virtude da inexibilidade, é oponível, dentro do mesmo processo, os presentes embargos à execução)

II – DA TEMPESTIVIDADE E DO CABIMENTO

4. Consoante se depreende dos autos o mandado de citação foi juntado aos autos aos… (738, CPC) e o embargante opôs o presente incidente aos…portanto dentro do prazo previsto no artigo 738 do CPC.

5. Trata-se de execução por quantia certa contra devedor solvente com base em título executivo extrajudicial. Nessa situação, cabível no caso em tela embargos à execução.

6. Aliás, é o que preconiza o artigo 736 do CPC: (transcrição)

III – DO DIREITO

745 CPC (mesmas regras que petição inicial na parte do direito).

IV DO EFEITO SUSPENSIVO

O embargante vem, nessa oportunidade requerer o efeito suspensivo aos embargos nos termos do artigo 739-A, §1º do CPC.

Isso porque, a não concessão do efeito suspensivo poderá causar ao embargante dano de difícil ou incerta reparação na medida em que o prosseguimento da execução poderá gerar a indevida penhora de seus bens e, consequentemente, a sua alienação em hasta pública.

Portanto é imperiosa a concessão do requerido efeito aos embargos. Para tanto, junta nessa oportunidade a inclusa guia de depósito no valor de R$… para fins de garantia do juízo conforme exigência do artigo 739-A, §1º do CPC.

V – DO PEDIDO

Isso posto requer:

i) A concessão do efeito suspensivo nos termos do artigo 739-A, §1º do CPC

ii) A intimação do embargado para, em querendo se manifestar no prazo de 15 dias (CPC, art. 740)

iii) Ao final a procedência dos embargos para o fim de…

iv) A condenação do embargado nas custas e honorários advocatícios a serem arbitrados por Vossa Excelência (CPC, art. 20).

v) A juntada da inclusa guia de custas devidamente recolhida

vi) As intimações sejam dirigidas ao advogado…no endereço…

vii) Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos especialmente…

Atribui-se à causa o valor de R$ (valor do proveito econômico que se deseja)

Termos em que, pede deferimento

Local e data..

ADVOGADO…

OAB…

Contestação à Embargos do Devedor fundado em excesso de execução

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .... VARA CÍVEL DE....

........................................, já qualificado, através do advogado infra-assinado, nos autos nº ...., de EMBARGOS DO DEVEDOR, que perante este douto Juízo lhe move ...., vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., para oferecer sua 

CONTESTAÇÃO,

consoante razões de fato e fundamentos de direito a seguir expostos:

Data maxima venia, em que pesem os argumentos expendidos pelos Embargantes, os mesmos não merecem prosperar, eis que destituídos de quaisquer fundamentos jurídicos e legais, revestindo-se de caráter meramente protelatório.

Alegam os Embargantes excesso de execução e que o valor apresentado na planilha representa uma cifra de mais ....%, e que em nenhum lugar do planeta tem-se conhecimento de se exigir juros e correção estratosféricas.

Alegam, ainda, que a dívida exigida desse valor torna-se impagável e constitui em violação à função sócio-econômica dos contratos e o justo equilíbrio entre os contratantes.

Nada menos verdadeiro, pois, consoante se extrai da documentação anexa à exordial de Execução, foi realizado pelas partes Contrato de Empréstimo com garantia de Nota Promissória, dívida esta que foi confessada através de Escritura Pública de Confissão de Dívida com garantia hipotecária (títulos exequendos), sendo que, as mesmas somente foram concretizadas face à livre manifestação da vontade das partes.

Efetivamente, em uma análise superficial, os números chegam a impressionar e até mesmo, causar dúvidas, o que, entretanto, os esclarecimentos são simples e demonstram a lisura e legalidade da pretensão do credor.

Nessas condições, o valor do débito corresponde ao valor devido, conforme taxas de juros pactuada, no dia do seu vencimento, e, portanto, a Execução está aparelhada com títulos líquidos, certos e exigíveis.

Ademais, com relação à alegação de que os juros legais devem ser calculados como juros simples e não compostos, não há de prevalecer, pois, conforme se extrai às fls. .... - autos de Execução - o banco anexa uma planilha demonstrando com exatidão os juros adotados, exatamente, de forma simples e não composta, como alegado.

Outrossim, para clarificar a aplicação de juros, anexamos neste momento, uma planilha de cálculo que demonstra minuciosamente o índice utilizado, bem como a correção monetária mês a mês.

Resta, portanto, cabalmente demonstrada que a taxa de juros e correção aplicadas pelo ora Embargado, estão de acordo com o pactuado livremente no contrato, e que em nenhum momento representam excesso de execução, devendo tais alegações serem descontituídas por restarem procastinatórias.

Insta salientar que os Embargantes, por ocasião das operações que originaram a presente execução, eram sabedores das taxas cobradas pelo ora Embargado, as quais não se submetem aos limites constitucionais de ....%, mas sim às determinações do BACEN e Conselho Monetário Nacional.

Além do mais, a matéria já se encontra pacificada pela Súmula 596 do STF, a qual reza que as Instituições Financeiras não estão sujeitas às limitações da Lei de Usura.

O articulado pelo Embargante quanto ao excesso de execução é feito genericamente, sem qualquer demonstração ou prova e neste caso a jurisprudência dita: 

"A alegação de cobrança ilegal de encargos incertos em contrato bancário é inacolhível à vista de qualquer fundamentação fática específica." (Ap. Civ. TAPR nº 29.759 - Curitiba, 2ª Vara - Acórdão nº 1961, Rel. Juiz PACHECO ROCHA, in DJ de 06.09.90. pág. 17).

"EMBARGOS DO DEVEDOR - EXCESSO DE EXECUÇÃO - ALEGAÇÃO GENÉRICA.

Não tem pertinência os embargos sem precisar quais são. Alegações genéricas, sem qualquer fundamentação, caracterizam intuito protelatório. Recurso improvido." (Ap. Civ. 2756/89 - Cascavel - 1ª Vara - Acórdão nº 1432, 2ª CC. Rel. Juiz GILNEY CARNEIRO LEAL, in DJ de 18.05.90, pág. 27).

Assim, vale ressaltar que o contrato firmado entre as partes, bem como o título ora exeqüendo, preenchem todos os requisitos legais, uma vez que foram pactuados conforme as regras de direito, estando isento de vícios. Portanto, os títulos revestem-se de certeza, liquidez e exigibilidade.

Os Embargantes em nenhum momento negam suas assinaturas no título exeqüendo, tampouco alegam tivessem sido coagidos a assiná-lo, muito menos negam o débito junto ao banco.

Outrossim, a manifestação da vontade dos Embargantes foi livre, pois, sabedores das taxas de juros de mercado, bem como das condições gerais das operações, assinaram a confissão, como também a Nota Promissória exeqüenda, as quais constituem dívida líquida, certa e exigível.

Aliás, os devedores são pessoas altamente capacitadas, bastando ver suas qualificações: "comerciante" e "bancária-gerente", não podendo, assim, alegarem desconhecimento ou ignorância dos termos do contrato que firmaram.

O que ocorreu é que os devedores não cumpriram com as obrigações assumidas por eles mesmos. A obrigatoriedade do cumprimento das obrigações estipuladas em contrato é a conseqüência fulgurante da avença.

Ora, diante das características básicas da confissão em questão, as alegações dos autores de que o réu está executando quantia superior ao título chegam a ser risíveis, pois a confissão decorreu da manifestação da vontade livremente expressa pelas partes, e se afirma pelo consenso, torna-se obrigatório, ficando as partes submissas às condições contratadas e obrigadas a cumprir a prestação ajustada.

No que diz respeito à taxa de juros contratada pelas partes e contra a qual se voltam os embargantes-inadimplentes, não têm estes nenhuma razão.

A par do texto constitucional, afirmar que a taxa de juros reais não deve ultrapassar o limite de ....% ao ano, neste particular, a Jurisprudência dos Tribunais não vacila.

O Supremo Tribunal Federal, inicialmente, já manifestou seu entendimento, no sentido de que a referida constitucional carece de regulamentação, sem a qual não é possível a sua auto-aplicação.

Na esteira deste entendimento, inúmeras decisões dos tribunais foram proferidas, entre elas as seguintes: 

"EMBARGOS DO DEVEDOR - JUROS REAIS - ARTIGO 192, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - APLICAÇÃO IMEDIATA - IMPOSSIBILIDADE - NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - EXCESSO DE EXECUÇÃO CONFIGURADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O ARTIGO 192, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE DISPÕE SOBRE O LIMITE DE JUROS REAIS, SE INCLUI DENTRE AS DENOMINADAS "NORMAS INCOMPLETAS", DEPENDENDO, PARA ADQUIRIR EXEQUIBILIDADE, DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR. A COMISSÃO DE PERMANÊNCIA, TRAVESTIDA DE JUROS MORATÓRIOS PACTUADOS A TAXA DE MERCADO, DEVE SER "DISCRIMINADAMENTE CALCULADA PELO CREDOR ATÉ A DATA DO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO" (CONCLUSÃO Nº 8 DO SIMPÓSIO SOBRE AS CONDIÇÕES GERAIS DOS CONTRATOS BANCÁRIOS), SOB PENA DE ILIQUIDEZ. A EXCLUSÃO DE PARCELA ILÍQUIDA NÃO COMPROMETE A EXECUÇÃO, QUE PROSSEGUE PELO VALOR DO TÍTULO, ACRESCIDO DOS ACESSÓRIOS DEVIDOS." (APELAÇÃO CÍVEL 0039277-6- CURITIBA- 13ª VARA CÍVEL - AC. 3391 - JUIZ TELMO CHEREM - TERCEIRA CÂMARA CÍVEL - JULG.: 28/04.92).

"EMBARGOS DO DEVEDOR - ALEGADO EXCESSO DE EXECUÇÃO - TÍTULO EXTRAJUDICIAL - CREDOR INTEGRANTE DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - POSSIBILIDADE DE PACTUAR JUROS ACIMA DA TAXA LEGAL - EXCESSO NÃO DEMONSTRADO - EMBARGOS REJEITADOS - CF/88, ART. 192, § 3º, E DEC. 22.626/33 (USURA), INAPLICÁVEIS - CPC, ART. 743 - SÚMULA 596/STF.

Embargos do devedor. Execução de título extrajudicial. Excesso de execução não demonstrada. Pactuação de juros acima da taxa legal. Admissibilidade.

Recurso desprovido. Não há que se falar em excesso de execução, quando inocorrido qualquer das hipóteses elencadas no art. 743, do CPC. Os juros moratórios podem ser fixados acima da taxa legal (art. 1262 do CCB), sendo as disposições do Dec. 22626/33 inaplicáveis às taxas de juros e outros encargos cobrados nas operações financeiras que integram o sistema financeiro nacional a teor do disposto na Súmula 596/STF" (in PARANÁ JUDICIÁRIO 44/156).

Nos fundamentos do Acórdão supra, sustenta o eminente Juiz relator o seguinte: 

"Há que se considerar ainda que o próprio sistema financeiro nacional, inserido no art. 192 da Carta Magna, não está disciplinado, competindo a lei complementar fazê-lo; para tanto, cumprindo observar as diretrizes impostas em tal dispositivo legal.

Enquanto não for promulgada a lei complementar, o sistema financeiro nacional continua subordinado ao sistema em vigor. Isto quer dizer que o preceito constitucional, enquanto aguarda a lei complementar, não tira a eficácia da lei anterior, evidentemente."

"USURA - INCONFIGURAÇÃO - ENTIDADES INTEGRANTES DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - COBRANÇA DE JUROS COMISSES DE ACORDO COM AS NORMAS DO BANCO CENTRAL, QUE AS DISCIPLINA E CONTROLA (SÚMULA 596) - POSSIBILIDADE.

As entidades integrantes do sistema financeiro nacional podem convencionar juros e comisses, de acordo com as normas do Banco Central, que as disciplina e controla (Súmula 596)".

Na verdade, o que se tem no contrato, que foi lido e assinado pelos embargantes, pessoas idôneas, conceituadas, afeitas a tratos muito mais complexos que esses, são juros pré-fixados, os quais são compostos de atualização e remuneração do capital.

DA AUTO APLICAÇÃO DO § 3º DO ARTIGO 192, DA C.F.

Como cediço, a Excelsa Corte já proclamou que o § 3º, do art. 192, da Constituição Federal não é auto-aplicável, dependendo de Lei ordinária para sua regulamentação, como se vê no seguinte julgado: 

"TAXA DE JUROS REAIS - Limite fixado em 12% a.a. (CF, art. 192, 3º) - Norma constitucional de eficácia limitada. Impossibilidade de sua aplicação imediata. Necessidade da edição de Lei Complementar exigida pelo texto constitucional. A questão do gradualismo eficacial das normas constitucionais. Aplicabilidade da legislação anterior à CF/88. Recurso Extraordinário conhecido e provido. A regra inscrita no art. 192, § 3º da Carta Política - norma constitucional de eficácia limitada - constitui preceito de integração que reclama, em caráter necessário, para efeito de sua plena incidência, a mediação legislativa concretizada no comando nela positivado.

O Congresso Nacional desempenha, nesse contexto, a relevantíssima função de sujeito concretizante da vontade formalmente proclamada no texto da Constituição. Sem que ocorra a interpositio legislatoris, a norma constitucional de eficácia limitada não produzirá, em plenitude, as conseqüências jurídicas que lhe são pertinentes. Ausente o ato legislativo reclamado pela Constituição, torna-se inviável pretender, desde logo a observância do limite estabelecido o art. 192, § 3º, da Carta Federal." (STF - 1ª T.: Rec. Extr. Nº 165. 120-2 - RS; Rel. Min. CELSO DE MELLO; j. Em 28.09.93, v.u.; DJU, 03. 12. 93, p. 26.352, Seção I, ementa - "in" Bol. Da AASP nº 1830, pág. 8-E).

A doutrina sempre precisa do jurista Celso Ribeiro Bastos orienta: 

"Além do mais, a apressada proibição de juros reais acima de doze por cento, sem que antes se tenha baixado a indispensável complementação normativa, pode implicar exageros, isto é, repressão a juros que só aparentemente estejam a exceder o teto constitucional.

Ora, isto equivale a um manifesto cerceio da atividade empresarial com manifesta ofensa ao princípio da liberdade no campo econômico.

Tivemos oportunidade, no correr desse estudo, de verificar que as normas constitucionais ora permitem uma incidência direta sobre os fenômenos que disciplinam, ora demandam a intermediação de uma legislação complementar."

O preceito em análise é, sem dúvida, daqueles que não comportam a sua aplicação direta, como se passará a demonstrar. Comece-se por citar a própria redação do artigo:

"Art. 192 - O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre...

O aludido parágrafo, adversamente, reforça de maneira expressa a sua não incidência imediata, ao menos no que respeita à previsão da penalidade para sua infringência. Alude à necessidade de lei complementar para definir o que seja crime de usura. Como se pode definir um crime de usura sem antes explicar o que seriam os juros reais? Aonde ficaria o princípio da tipicidade apenas inserido no rol dos direitos individuais?

Portanto, a sua só inserção em artigo da Constituição que demanda lei complementar para sua regulamentação já tornaria insuscetível de incidência direta e imediata todos os preceitos que o compõe, ressalvados tão-somente aqueles que eventualmente contivessem, também de forma explícita, uma determinação em sentido adverso. Não é absolutamente o caso do § 3º, que também, por sua vez, faz alusão a uma necessidade impostergável de legislação integradora. Aliás, por não requerer lei complementar, mas sim lei ordinária, o § 3º está na dependência de uma dupla legislação: uma de natureza complementar, que fixe os critérios para determinação dos juros reais, e outra de natureza ordinária, que, guardando respeito à definição já dada pela legislação anterior, ultime as providências jurídico-normativas para que se erija em modalidade delituosa o crime de usura. 

Finalmente, a própria cláusula "juros reais", por encerrar um grande vazio normativo e semântico já está a impedir, independentemente de sua inserção sistemática e do influxo que possa receber dos princípios constitucionais, a sua incidência direta e imediata." (In COMENTÁRIOS À CONSTITUIÇÃO DO BRASIL, 7º vol. Ed. Saraiva, págs. 442/445).

Inobstante já sufragado pela Excelsa Corte no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade nº 4-7-DF, realizado em .../.../..., onde foi relator o culto Ministro ...., onde entendeu aquela Corte pela necessidade de Lei Complementar, os Tribunais pátrios também já decidiram.

"JUROS - Limite constitucional - Art. 192, § 3º, da CF - Norma que não dispensa regulamentação para sua aplicação.

O § 3º do art. 192 da CF, que limitou a taxa de juros a 12% ao ano não é auto-aplicável, dependendo de lei complementar." (Ap. 438.982-6 - 1ª C - j. Em 29.04.91 - Rel. Juiz CELSO BONILHA - in RT 679/119 e 120).

No mesmo sentido decidiu a Colenda .... Câmara do .... Tribunal de Alçada Civil de ...., em acórdão da lavra do ilustre Juiz Alberto Tedesco, verbis:

"JUROS - Limite constitucional - Art. 192, § 3º, da CF - regra que, para se tornar exequível, depende de regulamentação em lei complementar. 

A norma do art. 192, § 3º, da CF, para se tornar exequível que a regulamente e complete." (Ap. 452.250-5 - 5ª CC - j. Em 19.12.90 - in RT 677-127/128).

No mesmo sentido:

"JUROS - Limite constitucional - Art. 192, § 3º, da CF - Regra que, para se tornar exequível, depende de regulamentação em lei complementar.

A norma do art. 192, § 3º, da CF, para se tornar exequível, depende de lei complementar que a regulamente e complete." (Ap. 432.250-5 - 5ª C. - j. Em 19.12.90 - Rel. Juiz ALBERTO TEDESCO - 1º TACIvSP - RT 677/127).

De igual forma, decidiu o Tribunal gaúcho pela não auto-aplicabilidade da norma constitucional:

"JUROS - Limite constitucional - Art. 192, § 3º, da CF - norma que depende de regulamentação.

Taxa de juros. Limite da Constituição Federal, art. 192, § 3º, de 12% depende de regulamentação. A uma, enquanto questão econômica, há posições que as veêm como estímulo ao investimento, por baixas, e outras que veêm-nas, assim, como estimuladoras do consumo, logo do processo inflacionário, ambas com defensores ilustres, o debate não é jurídico, menos ainda judiciário. A duas, desincumbe ao juiz assumir posição e querer impô-lo ao Poder Executivo, este apto a eleger suas políticas econômicas, desde que legais. Não há o Juiz do Governo. Não deve haver o Governo dos Juízes. A três, trazido o debate para seu lugar, com seus limites, anorma do art. 192, § 3º, estando no contexto como vista isoladamente, não é self executing. Sua letra sugere isto. O contexto o impõe, sendo irreal pretender que a decisão judicial agrida o mercado. Há juros, do ponto de vista jurídico, compensatórios e moratórios e, do ponto de vista aritmético, juros simples e compostos. O conceito de juros reais é controvertido em economia e não há conceito jurídico. Recurso provido." (Ap. 1901117937 - 4ª C. - j. Em 25.10.90. - Rel. J. SERGIO MULLER - TARGS - RT 663/166).

Portanto, a pactuação livre da taxa de juros não é ilegal e nem viola a Constituição Federal, máxime, por estar amparada pela Súmula 596, do STF, ainda não derrogada.

Nessas condições, verifica-se que são totalmente sem fundamento as alegações dos Embargantes, posto que restou demonstrado que os encargos e juros cobrados pelo Embargado são aqueles previstos nos contratos, que a taxa pactuada não se submete à Lei de Usura (Súmula 596 do STF).

Para que não paire nenhuma dúvida sobre os valores cobrados na inicial, o Embargado faz em anexo um demonstrativo mais detalhado dos seus cálculos, os quais estão em perfeita consonância com a legislação vigente e dentro dos moldes contratados.

Ressalta-se que a pequena diferença do valor entre a planilha em anexo e o demonstrativo arrolado na exordial deve-se ao fato dos meses, pois na inicial calculou-se com base em .... meses, quando na verdade o período corresponde a .... meses, ou seja, de .../...a .../...

Ante o exposto, e que no mais será suprido pelo notável saber jurídico de V. Exa., verifica-se que os presentes Embargos revestem-se de caráter meramente procrastinatório, e, por tais razões, haverão de serem julgados improcedentes, condenando-se os Embargantes aos ônus da sucumbência, inclusive verba honorária.

E, por se tratar de matéria exclusivamente de direito, requer-se o julgamento antecipado, ex vi do art. 740, parágrafo único do CPC, valendo acrescentar que a execução está calcada em título líquido e certo, cujas cártulas são as provas.

Nestes Termos

Pede Deferimento

...., .... de .... de ....

..................

Advogado OAB/...