DIREITO DAS COISAS - RESUMO DE POSSE E PROPRIEDADE

·         Conceito: é o complexo das normas reguladoras das relações jurídicas referentes às coisas suscetíveis de apropriação pelo homem.

·         Somente concernem ao direito das coisas os bens que podem ser objeto de apropriação pelo homem, quer sejam móveis ou imóveis.

·         O direito das coisas compreende tão somente bens materiais, isto é, a propriedade e os seus desmembramentos.

·         Evolução histórica:

9  O direito das coisas é a parte do direito civil que por mais longo tempo se manteve fiel a tradição romana e aos princípios individualistas, que traçaram a história da humanidade.

9  Inicialmente a propriedade, eixo em torno do qual gira todo o direito das coisas, caracterizava-se pelo seu feitio nitidamente individualista: tratava-se, então, de relação jurídica puramente privada e individual, de caráter sagrado e absoluto. O homem podia usar, gozar e dispor da coisa que lhe pertencesse, como melhor lhe aprouvesse, sem que fosse lícito opor qualquer restrição ao livre exercício desse direito. Todas as legislações, sem discrepância, proclamavam então a intangibilidade do domínio, verdadeiro resquício da propriedade quiritária, no direito romano, sinônima de direito absoluto, de propriedade absoluta.

9  Em virtude do surgimento das tendências fundamentais da civilização atual, que reconheceu e proclamou, urbi et orbi, o predomínio do interesse público sobre o privado, assistiu-se ao quadro seguinte: o direito civil a pregar o absolutismo do direito de propriedade, enquanto o interesse público, de conteúdo social, veiculado através do direito constitucional e do direito administrativo, solapava e destruía, aos poucos, os direitos do proprietário. Atualmente existe a preponderância do interesse público sobre o privado vindo o titular da propriedade, incontestavelmente, exercitar determinado direito, mas em consonância com os direitos dos outros cidadãos; não existe, para o mesmo, o direito de usar e abusar, como sucedia outrora, mas apenas o direito de usar sem abusar, ou de usar sem ferir interesses sociais. A propriedade de hoje – a serviço da função social – tem de ser geradora de novas riquezas, de mais trabalho e emprego, tornando-se apta a concorrer para o bem geral do povo. A antiga noção de absolutismo exclusivista desapareceu.

·         Princípios dos Direito Reais

- Princípio da aderência, especialização ou inerência: São caracterizados apenas pela existência de dois elementos: o titular e a coisa, prescindindo de um sujeito passivo.

Princípio do absolutismo: é o direito oponível erga omnes, contra todos, ou seja, é o famoso direito de sequela ou jus persequendi, no qual, o titular do direito tem a faculdade de perseguir e reivindicar a coisa contra quem quer que a detenha. Aqui a caracterização se dá pela existência de uma obrigação passiva universal, imposta a todos os membros da sociedade indistintamente, no sentido de que devem respeitar o titular do direito.

- Princípio da publicidade ou visibilidade: como o direito real é oponível contra todas a pessoas, se faz necessário haver a notoriedade desses direitos para que toda a sociedade tenha conhecimento de sua existência. Assim, no caso de bens imóveis, é imprescindível que se tenha realizado o registro, já no caso de bens móveis, a publicidade se dá pela simples tradição.

- Princípio da taxatividade: Não se é possível criar novos direitos reais se não tiver previsão legal, porque eles são taxativos, isto é, já vêm definidos, enumerados pela lei (numerus clausus).

- Princípio da tipicidade ou tipificação: “Tipos, como se sabe, são conceitos, moldes rígidos previstos pelo legislador e identificados por regimes jurídicos que lhes são próprios.”

Só se considera direitos reais se este direito tiver amoldado no texto legal, ou seja, os direitos reais existem de acordo com os tipos legais.

- Princípio da perpetuidade: o direito real, é um direito perpétuo, não se perde uma coisa por não usá-la. Na usucapião, não se perde a coisa pelo não uso, mas porque outro usou pelo tempo necessário.

-Princípio do desmembramento: os direitos reais podem ser desmembrados, isto é, podem ser transferidos a terceiros, limitando a própria propriedade e sendo, ao mesmo tempo, por ela limitados.

-Princípio da exclusividade: não se pode ter dois direitos reais sobre determinada coisa, se eu tenho um notebook, por exemplo, eu sou o titular do direito real, só eu tenho o domínio da coisa, não pode existir outra pessoa titular do mesmo objeto.

·         Direito Reais e Pessoais

9  Distinção relativamente moderna, tanto que não chegou a ser idealizada ou desenvolvida pelo direito romano.

9  Entre os romanos as ações de direito privado subdividiam-se em dois grandes grupo: actio in rem e actio in personam, tutelando as primeiras os direitos reais e as segundas, os direitos pessoais.

9  As expressões jus in re e jus ad rem, empregadas para distinguir os direitos reais dos pessoas são, de certo modo recentes, tendo surgido, pela primeira vez no direito canônico.

9  Teses que pretendem identificar a diferença entre os direitos pessoais do direito real:

a)      Teses Unitárias:

1.      Teoria personalista:

-          Defendida por Planiol, Ferrara, Ortolan e etc.

-          Considerava o direito como uma proportio hominis ad hominem e não uma relação jurídica entre a pessoa e a coisa.

-          Ideia basilar: o ensinamento de Kant de que não se pode aceitar a instituição de uma relação jurídica diretamente entre a pessoa do sujeito e a própria coisa, já que todo direito, correlato obrigatório de um dever, é necessariamente uma relação entre pessoas.

-          Considera o direito real como uma obrigação passiva universal, ou seja, um dever geral de se abster de qualquer ingerência no bem que esta em poder de alguém.

-          Três são os elementos constitutivos do direito real: o sujeito ativo, sujeito passivo e o objeto.

-          É uma obrigação de conteúdo negativo, em que a coletividade deve respeitar o direito do proprietário e abster-se da prática de atos lesivos a esse direito.

-          Demogue entende que a eficácia erga omnes do direito real é mais enérgica e forte do que a que se manifesta no direito pessoal; daí empregar as expressões direito absoluto e relativo. O primeiro (real) é oponível contra todos e o segundo (pessoal), apenas contra uma ou algumas pessoas determinadas.

2.      Teoria impersonalista:

-          Procura a despersonalização do direito, materializando-o ou patrimonializando-o.

-          Transforma as obrigações num direito real sobre a respectiva prestação com exclusão do devedor.

-          Para esta teoria, a obrigação contém em si um valor econômico que independe da pessoa do devedor, sendo que o direito real extrairia seu valor patrimonial dos bens materiais e o direito pessoal, da subordinação de uma vontade que se obriga a agir ou a abster-se.

-          Concebe o direito real e obrigacional numa só noção, sem contudo identificá-los.

b)      Tese Dualista:

1.      Teoria Clássica ou realista:

-          Adotada pelo nosso ordenamento.

-          Caracteriza o direito real como uma relação entre a pessoa (natural ou jurídica) e a coisa, que se estabelece diretamente e sem intermediário, contendo, portanto, três elementos: o sujeito ativo, a coisa e a inflexão imediata do sujeito ativo sobre a coisa.

-          Com relação ao direito pessoal, considera uma relação entre pessoas (proportio hominis ad hominem), abrangendo tanto o sujeito ativo como o passivo e a prestação que ao primeiro deve o segundo.

9  Os direitos relativos são contrapostos deveres que implicam uma privação na esfera jurídica do sujeito. São oponíveis entre as partes de uma relação jurídica (intra partes).

9  Os direitos absolutos, da qual faz parte o direito real, contrapõem-se deveres que nada interferem na esfera jurídica de seus sujeitos. São oponíveis a todos (erga omnes).

9  Diferença entre direitos reais e direitos pessoais (ou obrigacionais). POSSE

·         Teorias da posse:

1.      Teoria subjetivista:

-          Defendida por Savigny.

-          A posse seria o poder físico sobre a coisa por quem tem vontade de ser dono e se defende contra agressões.

-          Dois elementos:

a)      Cunho objetivo (material) denominado de corpus que é o poder físico sobre a coisa.

b)      Cunho subjetivo chamado de animus, que é a vontade de ser dono – animus domini -, ou como dizem alguns, vontade de ter a coisa para si – animus rem sibi habendi.

-          Para a caracterização da posse o possuidor teria que exercer sobre a coisa um controle físico imediato, ou seja, ter a coisa ao seu alcance e à sua disposição.

-          .

2.      Teoria objetivista:

-          Defendida por Jhering.

-          Para essa teoria a posse seria a exterioridade, a visibilidade do domínio.

-          Dois elementos caracterizadores da posse:

a)      Corpus: de cunho objetivo, consiste na atitude de dono.

b)      Animus: de cunho subjetivo, estaria inserido no corpus, e se caracteriza por ser a vontade de proceder com relação a coisa como procederia o dono.

c)       

·         Proteção possessória

9  O grande mérito da teoria de Jhering é estender e facilitar a proteção possessória.

9  O Direito Romano elaborou medidas rígidas para proteger o possuidor, consubstanciadas nos chamados interditos possessórios (ou ações possessórias).

9  Acerca dos interditos, quem tem legitimidade para ajuizá-los é quem tem a posse, independentemente do domínio (propriedade).

9  O Direito prescreve duas diferentes espécies de ações para proteger a coisa: a ação petitória, também denominada reivindicatória, cujo fundamento é a propriedade, e as ações possessórias – ação de reintegração de posse, ação de manutenção de posse e interdito proibitório -, cujo fundamento é a posse.

9  As possessórias tem grande vantagem sobre a petitória a qual consiste na possibilidade de se obter a proteção liminarmente (in limine litis) por meio da antecipação de tutela antes mesmo de o juiz ouvir o réu no processo (inaudita altera parte).

9  Exemplo: Caio aluga a Orlando uma fazenda no norte, apesar de Orlando morar no sul. Posteriormente, Orlando toma ciência de que a fazenda foi invadida, ocasião em que este procura Caio mas descobre que ele encontra-se em local incomunicável, viajando pelo mundo. Que medida poderá Orlando tomar para proteger a fazenda?

-          Pela teoria subjetivista de Savigny, Orlando não pode ajuizar ação reivindicatória, posto que não é proprietário, nem ajuizar a ação de reintegração de posse, vez que não é possuidor. Neste caso, nada pode fazer para proteger a fazenda.

-          Pela teoria objetivista de Jhering, Orlando tem a posse e por esse motivo poderá manejar a ação de reintegração.

·         Natureza jurídica da posse: seria a posse uma mera situação de fato, conquanto reconhecida juridicamente, ou seria a posse um verdadeiro direito subjetivo?

9  Três teorias tentam resolver a questão:

1.      Teoria da posse como estado de fato: veem na posse apenas uma situação de fato. Filiados a esta corrente encontram-se Clovis Beviláqua, Pontes de Miranda, Sílvio Rodrigues e César Fiuza.

2.       

3.      Teoria eclética: alega ser a posse tanto um estado de fato quanto um direito. Ideia adotada por Savigny e no Brasil perfilhada pelo Conselheiro Lafayette, Spencer Vampré, Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias.

4.      Teoria da posse como direito subjetivo: defende que a posse tem natureza de direito subjetivo. Jhering defendeu esse posicionamento, afirmando que direito subjetivo consiste em um interesse juridicamente protegido. Na doutrina pátria, os adeptos desta teoria são Orlando Gomes, Caio Mário e Tito Fulgêncio.

-          Para Orlando Gomes e Caio Mário, o fato de a posse estar sempre atrelada a uma situação fática não a desconfigura como direito subjetivo. Esses juristas asseveram, ademais, que se trata de um direito real.

-          Para Tito Fulgêncio a posse não é um mero fato, senão um direito

·         Classificação da posse:

1.      Posse Jurídica e Posse Natural

9  Critério que vem do Direito Romano, em que eram chamadas de ius possessionis e possessio naturalis.

9  Posse Jurídica: é a posse reconhecida pelo ordenamento jurídico, e à qual consequentemente, atribuem-se os efeitos possessórios.

9  Posse Natural: é a posse que, embora reúna os elementos do conceito (corpus e animus), é relativamente desprovida de efeitos possessórios, em razão de ter sido adquirida por meio injusto.

9  Posse Natural X Detenção: a posse natural é adquirida viciosamente e não produz efeitos apenas relativamente, na relação entre o possuidor ilegítimo e o antigo possuidor de quem a posse foi havida. Já a detenção é uma situação em que a lei determina que não há posse.

9  O vício que nega à posse natural os efeitos possessórios opera apenas na relação interna entre o possuidor ilegítimo e aquele de quem a coisa foi tomada de forma violenta, clandestina ou precária. Por essa razão, somente este pode alegar que o outro sujeito tem mera posse natural. Com relação a qualquer outra pessoa, a posse natural produzirá todos os efeitos possessórios com se fosse jurídica.

2.      Posse Justa e Posse Injusta:

9  A definição de posse justa seria a contrario sensu  da posse injusta. Ou seja, toda posse que não fosse injusta é justa.

9  Posse Injusta: é a posse adquirida por meio violento, clandestino ou precário.

9  Violência: posse obtida por meio de violência, seja ela física ou psicológica. Injusta é a situação do ladrão que rouba.

9  Clandestina: é a posse de quem obteve a coisa por meio escuso, de modo que o possuidor antecessor não tenha ciência de que outro sujeito adquiriu a posse. É o caso clássico do ladrão que furta.

9  Precário: é a posse de quem traiu a confiança do possuidor indireto que lhe transferiu a posse direta, donde se infere que a posse precária nasce legítima, mas se vicia. O possuidor inicia a posse com justa, mas, porquanto deixa de restituir a coisa, quando é instado a fazê-lo, sua posse toma o caráter de injusta. Exemplo: apropriação indébita.

9  Caráter temporário e convalidação da violência da clandestinidade:

3.      Posse nova e Posse Velha.

9  A classificação da posse em nova e velha tem ainda relevância tanto para o direito material quanto para o direito processual.

9  Posse nova: é aquela que não completou o prazo de ano e dia da data da aquisição.

9  Posse velha: é aquela que já ultrapassou o prazo de ano e dia.

9  A posse nova será considerada injusta se o autor da ação possessória provar a violência ou a clandestinidade com que a coisa lhe foi tomada. Já a posse velha será presumida justa, o que significa dizer que será necessária a prova da violência ou da clandestinidade atual para que se considere a posse injusta.

9  Com relação ao direito processual, o art. 924 do CPC manteve a dicotomia entre as chamadas ação de força Nov e ação de força velha.

9  O que marca a diferença entre os dois procedimentos é a possibilidade de obtenção da decisão liminar sem ouvir o réu (in limine litis e inaudita altera parte).

9  A posse nova poderá ser perdida provisoriamente enquanto a posse velha nunca, não sem que o réu seja ouvido. Isso porque, correndo a ação de força velha pelo procedimento comum, a antecipação de tutela, no caso do rito ordinário, sujeita-se ao art. 273 do CPC. 

4.      Posse com justo título e sem justo título.

9  Posse com justo título: é aquela que foi obida por um meio que se reputa hábil, em tese, a transferir o domínio.

9  O justo título tem grande relevância no caso da posse na situação de usucapião. Quem possuir a título justo tem a convicção de dono (opinio domini), e a usucapião ordinária tem a finalidade, justamente, de consolidar uma situação fática – o sujeito possui convicto de ser o proprietário, sem o ser.

9  Se à posse são adicionadas terras por meio de aluvião (acréscimo de terras à propriedade ribeirinha em razão do deposto de sedimentos trazidos pelas águas do rio), avulsão (é o acréscimo de sedimentos devido ao deslocamento de terras, em deslizamento – a terra solta de um lugar, e vai parar em outro) ou abandono de álveo (é o fenômeno do desvio natural de um curso de água, que implica o ressecamento do leito anterior, que se incorpora às terras por onde o curso passava), o acréscimo de posse também tem justo título, porquanto esses fatos naturais são modos de aquisição do domínio.

9  O justo título há de ser sempre um fato jurídico pelo qual se considera possível transmitir o domínio, ainda que essa transmissão não se tenha efetivado, e independentemente dos vícios da posse. O justo título refere-se apenas a causa da aquisição (causa adquirendi possessionis), e não à qualidade da posse adquirida.

9  No caso dos negócios jurídicos, há hipóteses de tradição realizada pelo não proprietário (traditio a non domino), em que o título em si preenche os requisitos legais mas o negócio é nulo, porquanto um dos sujeitos pretendeu transferir mais direitos do que tinha (Nemo plus iruris ad alium transferre potest quam ipse habet); há hipóteses de negócio com defeito leve – anulável, portanto – mas que, apesar disso, tem em tese, aptidão para transferir a propriedade; e há hipóteses de ineficácia, como pode ocorrer com uma escritura pública de compra e venda que não seja levada a registro. Em todos esses casos, HÁ JUSTO TÍTULO.

9  Não tem justo título a posse adquirida por qualquer modo que não tenha aptidão para transferir o domínio. Desta forma, não tem justo título os negócios jurídicos de execução continuada, por meio de constituição de um direito real sobre coisa alheia (usufruto, por exemplo) ou por meio ilícito.

5.      Posse de boa-fé e de má-fé

9  Tem posse de boa-fé aquele que desconhece os vícios que a maculam (violência, clandestinidade ou precariedade), ou os obstáculos que impedem a sua aquisição.

9  A lei estatui a presunção de boa-fé em favor do possuidor com justo título, presunção que tem natureza relativa (iuris tantum).

9  É de má-fé a posse de quem mantém a posse mesmo ciente de que é viciada, ou de que há óbice à sua aquisição.

6.      Posse direta e Posse indireta

9  Posse direta ou imediata: é aquela que é exercida por quem tem a coisa materialmente havendo um poder físico imediata. Como possuidores diretos podem citar o locatário, o depositário, o comodatário e o usufrutuário.

9  Posse indireta ou mediata: exercida por meio de outra pessoa, havendo exercício de direito, geralmente decorrente da propriedade. Exemplo: locador, depositante, comodante e etc.

9  Tanto o possuidor direto quando o indireto podem invocar proteção possessório um contra o outro, e também contra terceiros.

7.      Composse (posse pro diviso e posse pro indiviso)

9  Em regra, a posse é exclusiva, assim como a propriedade. Isso quer dizer que duas pessoas não podem, ao mesmo tempo, exercer posses diferentes de uma mesma coisa, sem que a posse de uma exclua a da outra.

9  Duas ressalvas há que se fazer:

a)      Pode a mesma posse desdobrar-se em direta e indireta, o que não fere a ideia de que a posse seja exclusiva, pois se trata de uma só posse.

b)      Pode a mesma posse ser exercida por mais de um sujeito, nos casos de coisa indivisa, de cuja propriedade mais de uma pessoa tem poderes. Esta é a hipótese de Composse.

9  Composse é a situação em que a mesma posse, de coisa indivisa, é exercida por mais de um sujeito. Por exemplo: no caso de uma família que reside em uma mesma casa. Independentemente de quem tem a propriedade, todos que ali residem têm a posse (poder de usar).

9  Indivisa não significa indivisível. Fala-se em posse da coisa indivisa (pro indiviso) para se referir ao fato de que se trata da mesma posse da mesma coisa, por inteiro.

9  No exemplo da casa, pode ocorrer de todos possuírem a sala (pro indiviso), mas apenas o pai ter a posse do escritório, por inteiro (in solidum), por não permitir que ninguém entre lá. Nesse caso, haveria composse dos demais cômodos da casa, mas não do escritório.

9  Sobre a composse dispõe o código em seu art. 1199:

9   Atos possessórios: são todos aqueles permitidos pelo poder da propriedade que tem o possuidor. Tratando-se, por exemplo, do poder de uso, os atos possessórios são todos os atos que permitam ao possuidor servir-se da coisa, bem como todos os necessários para sua guarda. Havendo composse, não pode um dos compossuidores impedir o outro de praticar tais atos. Exemplo: Augusto e Berenice, casados em regime da comunhão universal, são, por conseguinte, compossuidores da casa em que residem. Não pode Augusto impedir Berenice de entrar na casa, nem de ali residir. A entrada, assim como a residência, são atos possessórios, que um compossuidor não pode impedir o outro de praticar.

8.      Posse ad usucapionem

9  Refere-se a posse mansa, pacífica e ininterrupta de coisa hábil, que, aliada aos demais requisitos exigidos pela lei, compõe as condições da aquisição do domínio pela usucapião.

9  A posse ad usucapionem é a que se prolonga por determinado lapso de tempo estabelecido em lei, deferindo a seu titular a aquisição do domínio. Ao fim de um período de dez anos, aliado a outros requisitos, como o ânimo de dono, o exercício contínuo e de forma mansa e pacífica, além do justo título e boa-fé, dá origem à usucapião ordinária. Quando a posse, com essas características, prolonga-se por quinze anos, a lei defere a aquisição do domínio pela usucapião extraordinária, independentemente de título e boa-fé.

9  Posse ad interdicta

9  É a que pode ser defendida pelos interditos ou ações possessórias, quando molestada, mas não conduz à usucapião. O possuidor, como o locatário, por exemplo, vítima de ameaça ou de efetiva turbação ou esbulho, tem a faculdade de defendê-la ou de recuperá-la pela ação possessória adequada até mesmo contra o proprietário.

·         Aquisição e Perda da posse

9  Aquisição da posse implica considerar que a posse é algo passível de ser adquirido, como um direito. Daí que quem entende ser a posse um mero estado de fato não deve falar em aquisição, mas constituição.

9  O código estabelece a aquisição da posse:

9   A aquisição da posse pode se dar por modo originário ou derivado.

a)      Aquisição Originária:

Ø  São os casos em que não há relação entre a posse anterior e a posse nova.

Ø  Pode ocorrer em duas hipóteses: a coisa não tinha dono (porque nunca teve – res nullius – ou porque foi abandonada – res derelictiva), ou porque foi esbulhada.

Ø  No caso da coisa sem dono, a aquisição originária da posse é elemento do domínio, que é adquirido por ocupação. O sujeito se apodera da coisa, adquire, por conseguinte, a posse, e ainda se torna proprietário.

Ø  No caso do esbulho, o sujeito toma posse que era exercida por outrem. O esbulho é praticado pelo ladrão, que furta ou rouba bens móveis, ou pela invasor, que invade os bens imóveis, ou, ainda, por quem se apropria indevidamente da coisa, móvel ou imóvel. A posse assim adquirida é injusta, seja em razão da violência, da clandestinidade ou da precariedade. Em qualquer caso, a posse é dita originária.

Ø   Principal consequência jurídica do modo originário de aquisição é o fato de que a posse assim adquirida não traz os vícios anteriores. Obviamente, pode nascer viciada, como no caso do esbulho, mas se livra do defeito que porventura antes maculava.

b)      Aquisição derivada

Ø  São os casos em que a posse é transmitida de uma possuidor, que, com isso, perde a posse, a outro, que a adquire.

Ø  A transferência pode ser real (quando o possuidor atual a entrega ao novo possuidor), simbólica (quando o que se entrega é algo que simboliza a coisa, como as chaves de uma casa) ou por cláusula contratual (a cláusula constituti, por meio da qual opera o constituto possessório).

Ø  Sobre o constituto possessório tem lugar em caso de contrato que inicialmente transmite a posse e que, posteriormente, por meio do constituto, constitui o possuidor proprietário.

Ø  A posse adquirida por modo derivado mantém todos os vícios que tinha anteriormente, ainda que o novo possuidor esteja de boa-fé.

Ø  Também se reputa adquirida por modo derivado a posse transmitida por sucessão hereditária.

9  Quem pode adquirir a posse:

9   O representante, legal ou convencional, não seja o possuidor (considera-se mero detentor nos termos do art. 1.198), adquire a posse pelo representado, que se torna, assim, possuidor.

Ø  A detenção do representante implica a posse do representado. Se alguém violar a detenção do representante, conquanto este não tenha proteção possessória, ensejará o ajuizamento de interdito pelo representado, pois sua posse terá sido violada.

9  Aquisição por título universal e a título singular

Ø  A aquisição se dá a título universal quando se transfere uma universalidade de bens, como uma biblioteca, a herança ou parte dela etc.

Ø  A aquisição se dá a título singular quando versar sobre a transmissão de uma coisa individualizada, como um carro, uma casa, um legado e etc.

Ø  O foco do art. 1.207 do CC é na continuidade. Nos casos de aquisição a título universal o novo possuidor, na verdade, não inicia posse nova, mas continua a posse anterior. Nos casos de aquisição a título singular, ele pode escolher se inicia posse nova oi se continua a antiga. Em qualquer caso, os caracteres da posse não se alterarão. Mas há uma peculiaridade: se houver continuidade, o tempo da posse não se alterará; todavia, se uma posse nova se iniciar, o tempo da posse anterior será desprezado. Isso faz grande diferença nos casos de posse injusta e de posse ad usucapionem, pois aquela, se for violenta ou clandestina, convalesce após ano e dia, e esta, depois de um determinado prazo, enseja usucapião.

Ø  Quanto ao legatário, conquanto o legado seja um bem singular, sua posse se adquire a título universal, vez que a herança é modo universal de transmitir.

9  A aquisição da posse do bem imóvel faz presumir a aquisição da posse das coisas móveis que nele se encontrarem, salvo prova em contrário. Presunção iuris tantum.

9  Perda da Posse:

Ø  Ocorre quando não é mais possível o exercício, sobre a coisa, de poderes inerentes ao domínio.

Ø  São quatro casos que ocorre a perda da posse:

a)      Derrelicção: é o abandono voluntário da coisa.

b)      Tradição: ocorre quando o possuidor voluntariamente transfere a posse.

c)      Esbulho: a coisa é subtraída do possuidor contra sua vontade

d)     Destruição: é o desaparecimento da coisa do mundo.

Ø  Distinção entre Esbulho e Turbação:

Ø   

·         Efeitos da Posse:

9  Citam-se como efeitos possessórios: a proteção possessória, a percepção dos frutos, a responsabilidade pela coisa, o direito à indenização por benfeitorias e a usucapião.

a)      Proteção Possessória:

Ø  A posse jurídica tem o principal efeito de ser protegida pelas ações possessórias, chamadas classicamente de interditos possessórios.

Ø  A proteção possessória se funda no direito de inércia possessória (ius possessionis) – direito da personalidade – do qual são titulares, consequentemente, todas as pessoas.

Ø  Violado o direito de inércia possessória, vem a ação possessória, para restaurar a situação anterior ao delito.

Ø  Espécies de proteção possessórias:

1)      Legítima Defesa da posse:

-          Prevista no §1º do art. 1.210 do CC:

2)      Ação de reintegração de posse.

-          Serve para reaver a posse que lhe foi esbulhada, o possuidor violado tem a seu dispor a chamada ação de reintegração de posse, prevista nos arts. 920 a 931 do CPC.

-          Se a ação for ajuizada até ano e dia da data do esbulho – posse nova – o interdito Serpa considerado de força nova espoliativa. Aplicam-se todos os dispositivos mencionados, entre os quais se encontra o benefício da antecipação de tutela sem ouvir o réu.

-          Ajuizada após ano e dia – posse velha – o interdito será considerado de posse velha espoliativa, correndo pelo procedimento comum.

-          O pedido reintegratório depende: da posse anterior, do esbulho, da data do esbulho e da perda da posse.

-          Prova-se a posse anterior por meio de qualquer ato de propriedade.

3)      Ação de manutenção de posse:

-          Chama-se turbação o delito possessório que se consubstancia em um incômodo à posse. Pela prática da turbação, o possuidor se mantém na posse, mas teme a perda iminente.

-          Posse nova: denominado de força nova turbativa, correrá pelo procedimento especial (art. 922), podendo o autor pedir a manutenção na posse antes mesmo de ser ouvido o réu.

-           Posse velha: denominado de força velha turbativa, correndo pelo procedimento comum.

-          Requisito de procedência do pedido: posse anterior, da turbação, da data de turbação e da continuação da posse.

4)      Interdito proibitório

-          Tem por objetivo de prevenir a violação da posse.

-          O requisito é que o autor prove o justo receio de vir a ser molestado.

-          O pedido formulado será para que o juiz expeça o mandado proibitório.

Ø  Outras considerações acerca das ações possessórias:

a)      Fungibilidade das ações possessórias: Art. 920 do CPC

b)      Natureza dúplice das ações possessórias: art. 922 do CPC.

c)      Exceção de domínio: não obsta à procedência do pedido possessório a alegação do ius possidendi – direito de possuir, decorrente da propriedade ou de algum direito, real ou obrigacional, referente aos poderes do domínio. A súmula 487 do STF prevê que se ambas as partes, na ação possessória, alegarem que tem a propriedade, sairá vencedor aquele que provar o seu direito. Deve ficar claro que, para que se aplica a súmula, o autor deve alegar ser o proprietário, e o réu deve igualmente fazê-lo, na contestação. Por fim, mesmo que se decida o possessório com base no domínio, não haverá coisa julgada petitória, ou seja, as partes ainda poderão discutir a propriedade no juízo reivindicatório.

d)     Pedidos cumulados: Art. 921 do CPC

e)      Manutenção provisória na posse: Art. 1.211 do CC. A posse será mantida, até que o juiz decida o mérito da ação, com quem tiver a posse direta se não houver prova de que a adquiriu por meio proibido.

f)       Ajuizamento de ação possessória em face de terceiro: Art. 1.212 do CC. Tem o sentido de que também o cúmplice do esbulhador, ou o receptador, podem ser réus na ação possessória, não podendo alegar, em sua defesa, que não são os autores do esbulho.

g)      Nomeação à autoria: Pode acontecer de a coisa encontrar em poder do detentor, o qual, apesar de não ter a posse, parece tê-la, vez que se reúnem os elementos caracterizadores da posse, corpus e animus, mas não há posse. Neste caso o art. 62 do CPC que detentor deverá nomear a autoria o proprietário ou possuidor.

h)       

b)      Percepção dos frutos

Ø  Ocorre apenas com a posse de boa-fé.

Ø  Transferir a posse não implica transferir o direito de fruir; por vezes, será transferido apenas o direito de uso, ou o de reivindicação.

Ø  O titular do direito de fruir, que não exerceu seu direito oportunamente, perde os frutos percebidos para o possuidor de boa-fé.

Ø  Frutos são bens acessórios extraídos de um bem principal que não se deteriora nem diminui com a extração. Classificam-se em pendentes, percipiendos e percebidos. São pendentes os frutos que ainda não foram percebidos e nem poderiam ser. Percipiendos são os que não foram colhidos, mas já podem ser. Por fim, percebidos são os que já foram destacados da coisa principal.

Ø  Sobre frutos: Art. 1.215 CC

Ø  O possuidor de boa-fé terá direito apenas aos frutos percebidos, são do titular do direito de fruir os pendentes e, caso o possuidor de boa-fé os tenha percebido antecipadamente, terá de restituí-los. Se já houver consumido, depreende-se que será obrigado a indenizar quem a eles tinha direito.

c)      Responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa

Ø  Ocorre apenas com a posse de má-fé

Ø  Produz o efeito de gerar para o possuidor a responsabilidade de indenizar o proprietário ou possuidor legítimo pela perda ou deterioração da coisa, ainda que não tenha concorrido com culpa.

Ø  Essa responsabilidade somente se elide se provar o possuidor que a perda ou deterioração teria igualmente ocorrido se a coisa estivesse na posse do reivindicante.

d)     Indenização pelas benfeitorias

Ø  Produzido tanto pela posse de boa-fé como de má-fé.

Ø  Sendo de boa-fé, terá direito à indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias. Da mesma forma, terá direito o possuidor exercer a retenção da coisa enquanto não for indenizado. Quanto as benfeitorias voluptuárias, caso o reivindicante não as queira custear, poderá o possuidor de boa-fé levantá-las, quando isso for possível sem deteriorar a coisa.

Ø  Sendo de má-fé, só terá direito à indenização pelas benfeitorias necessárias, assim como não terá o direito de retenção. O Código determina a compensação do valor das benfeitorias com o valor dos danos que possuidor atual tenha que indenizar ao legítimo.

PROPRIEDADE

·         Conceito

9  No direito positivo, a ideia de propriedade esteve presente desde o Código Hamurabi, mais de dois mil anos antes de Cristo, e ganhou seus contornos mais fortes quatro milênios mais tarde, no Código Napoleão.

9  No código de Hamurabi, com conteúdo mais social, dispunha que “a sacerdotisa, o mercador ou outro feudatário poderá vender seu campo, pomar e casa desde que o comprador assuma o serviço ligado ao campo, ao pomar e à casa”.

9  Já o código Napoleônico, com conteúdo mais individual, de acordo com o art. 544 “a propriedade é o direito de gozar e dispor das coisas da maneira mais absoluta, contanto que delas não se faça uso proibido pelas leis e pelos regulamentos”.

9  Pode-se, atualmente, conceituar a propriedade, chamada classicamente de domínio, como o direito que vincula um sujeito – proprietário – a toda a coletividade, com relação a um bem – por um lado, atribuindo ao proprietário os poderes de usar, fruir, dispor e reivindicar, e o direito de possuir o bem, assim como o dever de, no exercício desses poderes e desse direito, atender à função social do bem, e, por outro, impondo à coletividade o dever de respeitar a propriedade alheia, concedendo-lhe, por meio do Estado que a representa, o direito de exigir que seja cumprida a função social.

·         Poderes da propriedade

9  Consistem em quatro poderes, conforme art. 1.228 do CC:

9   Poder de usar

Ø  Chamavam de ius utendi.

Ø  Ter o bem à disposição, para dele se servir e para guardá-lo, ou apenas para guardá-lo.

Ø  O acesso aos frutos naturais do bem se enquadra neste poder.

1)      Poder de fruir

Ø  Os romanos chamavam de ius fruendi.

Ø  Conhecido também como direito de gozar.

Ø  Consiste em captar as vantagens geradas pelo bem, como os frutos industriais e civis, os produtos, e quaisquer outras utilidades que o bem produzir.

Ø  Art. 1.232 do CC: Refere-se aos casos em que o proprietário reivindicante perde o direito aos frutos para o possuidor de boa-fé que os percebeu, e à questão dos produtos minerais, inclusive do subsolo, que a CF estabelece serem propriedade da União.

2)      Poder de dispor

Ø  Chamava-se de ius abutendi.

Ø  Possibilidade de dar ao bem um determinado fim, ou emprego, como o consumo, a alienação etc.

3)      Poder de reivindicar

Ø  Consubstancia-se na faculdade de perseguir o bem (ius persequendi) e tomá-lo de quem quer que o possua ou detenha injustamente.

9  Direito de possuir

Ø  A posse consiste no exercício de fato, pleno ou não, de poderes inerentes à propriedade. Por essa razão, além dos quatro poderes mencionados, a propriedade também concede ao proprietário o direito de possuir o bem, que os romanos chamavam de ius possidendi.

·         Fundamentos da Propriedade: Teorias.

1)      Teoria da ocupação:

Ø  Sustentada em especial por Kant.

Ø  O sujeito adquire a propriedade pelo simples fato de se assenhorear da coisa.

Ø  Não explica qual o fundamento racional de o sujeito se tornar proprietário daquilo de que se apropria.

Ø  Afirma um fato, não constrói uma doutrina.

2)      Teoria do Trabalho

Ø  Pensada originalmente por Locke, posteriormente adotada, entre muitos, por Jhering.

Ø  Proprietário deve ser quem, por seu trabalho, dá destinação social à coisa.

Ø  A propriedade não se relaciona com a atividade do proprietário – em outras palavras, a análise histórica não revela ser o trabalho realizado no bem o fundamento de os grupos primitivos, inicialmente, e as grandes sociedades, hoje, aceitarem e protegerem a propriedade.

3)      Teoria da Lei

Ø  Esposada por Hobbes, Montesquieu e Bentham.

Ø  O sujeito somente tem a propriedade em razão de a lei lhe garantir esse direito.

Ø  Cuida do fato, mas não o explica. É certo que não há propriedade se a lei assim não determinar, mas qual o fundamento de a lei reconhecer a propriedade?

4)      Teoria do instituto de conservação

Ø  Adotada por Beviláqua.

Ø  Cesar Fiuza se refere como teoria da natureza humana.

Ø  É o instituto de conservação, que impele a pessoa a tomar para sai as coisas que lhe são úteis e necessárias.

Ø  As sociedades e os ordenamentos jurídico reconhecem o direito de propriedade porquanto a ideia de propriedade é natural.

·         Função social da Propriedade

9  Nossa cultura jurídica, hoje, em um novo modelo de Estado, revela-se traumatizada pelo individualismo exacerbado da era pós-Revolução Francesa.

9  A ideia de função social da propriedade não é nova. Ela ficou adormecida, ao longo do século XIX, para que o povo tivesse acesso ao direito de propriedade.

9  O domínio ganhou o caráter absoluto que ficou positivado no art. 544 do Código de Napoleão para afastar a ingerência maléfica do Estado e do senhor feudal consagrada pela tripartição em domínio iminente (do Estado), domínio direto (do senhor) e do domínio útil (do vassalo). O camponês tinha que dividir com o rei e o senhor o resultado do seu trabalho.

9  A noção de propriedade é natural, tanto que mesmo os animais se apoderam daquilo de que precisam para sobreviver, e se defendem de usurpadores.

9  A função social consiste na manutenção do bem-estar social, na dinâmica dos bens e na circulação de riquezas para que as pessoas tenham acesso aos bens de que necessitam e para que a economia seja impulsionada, gerando empregos e renda.

9  A importância de se determinar se um bem cumpre ou não sua função social se refere à possibilidade de intervenção do Estado nos casos em que a resposta á negativa.

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·         Propriedade Plena e Propriedade limitada

9  Classificar a propriedade em plena ou limitada consiste na possibilidade de o proprietário transferir algum dos poderes que o domínio lhe concede.

9  Propriedade plena ocorre quando todos os poderes do domínio encontram-se nas mãos do proprietário.

9  Quando o proprietário transfere a outrem algum dos poderes do domínio, faz nascer para este um direito real sobre coisa alheia tendo por consequência que a propriedade torna-se limitada.

9  A propriedade presume-se plena.

9  A propriedade se considera também limitada quando não reveste seu caráter perpétuo, ou seja, quando sujeita a condição resolutiva.

·         Extensão da propriedade do solo

9  No Direito Romano, dizia-se que a propriedade se estendia “do céu ao inferno”.

9  Conforme o critério utilitário adotado pelo nosso Direito, a propriedade do solo abrange também o subsolo e o espaço aéreo correspondentes, “em altura e profundidade úteis ao seus exercício”, nos termos do art. 1.229, “não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las”.

9  A propriedade do solo não abrange a dos recursos minerais, dos potenciais de energia elétrica e dos monumentos arqueológicos, os quais pertencem à União. Ressalva-se o direito de explorar os recursos minerais de emprego imediato na construção civil, contanto que não se submetam à transformação industrial.

9  Com relação às águas, sabe-se que pertencem elas aos Estados, sejam superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes ou em depósito, salvo as que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, estendam-se a território estrangeiro ou dele provenham. Neste caso será propriedade da União.

·         Limitações ao direito de Propriedade

9  Restrições Constitucionais – São aquelas impostas pela Constituição Federal. 

9  Restrições Administrativas – Estas são mais numerosas:

a)Decreto Lei nº 25 de 30-11-1937, que organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico Nacional. – arts. 17 e 18 e art. 22:

9  Limitações de Natureza Militar –  São numerosas, sendo as mais importantes:

a)      Decreto-Lei nº4.812 de 8-10-1942, dispõe sobre requisição de móveis e imóveis necessários às forças armadas, e à defesa passiva da população.

b)      Decreto-Lei nº6.430 de 17-4-1944, prevê sobre transações de terras, particulares na faixa de cento e cinquenta quilômetros ao longo da fronteira do território nacional, bem como sobre alienação, transferências e enfiteuse.

c)      Decreto-Lei nº3.437 de 17-04-1941, estabelece providências a respeito de aforamentos de terrenos e sobre a construção de edifícios em zonas fortificadas, vedando, outrossim, a sua reconstrução nas proximidades dos terrenos das fortificações, dentro dos limites enunciados.

d)     Decreto-Lei nº4008 de 12-1-1942, dispõe sobre a requisição de bens destinados ao transporte aéreo.

e)      Decreto-Lei nº6634 de 2-5-1979, dispõe sobre faixa de fronteira

f)       Lei nº 5.130 de 1-10-1966, dispõe sobre as zonas indispensáveis à defesa do país e dá outras providências.

9  Limitações Destinadas à proteção da lavoura, do comercio e da indústria

Ø  Quanto à lavoura, importante mencionar as disposições legais que proibiram o plantio de novos cafeeiros e instituíram as quotas de equilíbrio(Decreto Lei nº3380 de 1-7-1941, outrossim é digna ·         Conceito: é o complexo das normas reguladoras das relações jurídicas referentes às coisas suscetíveis de apropriação pelo homem.

·         Somente concernem ao direito das coisas os bens que podem ser objeto de apropriação pelo homem, quer sejam móveis ou imóveis.

·         O direito das coisas compreende tão somente bens materiais, isto é, a propriedade e os seus desmembramentos.

·         Evolução histórica:

9  O direito das coisas é a parte do direito civil que por mais longo tempo se manteve fiel a tradição romana e aos princípios individualistas, que traçaram a história da humanidade.

9  Inicialmente a propriedade, eixo em torno do qual gira todo o direito das coisas, caracterizava-se pelo seu feitio nitidamente individualista: tratava-se, então, de relação jurídica puramente privada e individual, de caráter sagrado e absoluto. O homem podia usar, gozar e dispor da coisa que lhe pertencesse, como melhor lhe aprouvesse, sem que fosse lícito opor qualquer restrição ao livre exercício desse direito. Todas as legislações, sem discrepância, proclamavam então a intangibilidade do domínio, verdadeiro resquício da propriedade quiritária, no direito romano, sinônima de direito absoluto, de propriedade absoluta.

9  Em virtude do surgimento das tendências fundamentais da civilização atual, que reconheceu e proclamou, urbi et orbi, o predomínio do interesse público sobre o privado, assistiu-se ao quadro seguinte: o direito civil a pregar o absolutismo do direito de propriedade, enquanto o interesse público, de conteúdo social, veiculado através do direito constitucional e do direito administrativo, solapava e destruía, aos poucos, os direitos do proprietário. Atualmente existe a preponderância do interesse público sobre o privado vindo o titular da propriedade, incontestavelmente, exercitar determinado direito, mas em consonância com os direitos dos outros cidadãos; não existe, para o mesmo, o direito de usar e abusar, como sucedia outrora, mas apenas o direito de usar sem abusar, ou de usar sem ferir interesses sociais. A propriedade de hoje – a serviço da função social – tem de ser geradora de novas riquezas, de mais trabalho e emprego, tornando-se apta a concorrer para o bem geral do povo. A antiga noção de absolutismo exclusivista desapareceu.

·         Princípios dos Direito Reais

- Princípio da aderência, especialização ou inerência: São caracterizados apenas pela existência de dois elementos: o titular e a coisa, prescindindo de um sujeito passivo.

Princípio do absolutismo: é o direito oponível erga omnes, contra todos, ou seja, é o famoso direito de sequela ou jus persequendi, no qual, o titular do direito tem a faculdade de perseguir e reivindicar a coisa contra quem quer que a detenha. Aqui a caracterização se dá pela existência de uma obrigação passiva universal, imposta a todos os membros da sociedade indistintamente, no sentido de que devem respeitar o titular do direito.

- Princípio da publicidade ou visibilidade: como o direito real é oponível contra todas a pessoas, se faz necessário haver a notoriedade desses direitos para que toda a sociedade tenha conhecimento de sua existência. Assim, no caso de bens imóveis, é imprescindível que se tenha realizado o registro, já no caso de bens móveis, a publicidade se dá pela simples tradição.

- Princípio da taxatividade: Não se é possível criar novos direitos reais se não tiver previsão legal, porque eles são taxativos, isto é, já vêm definidos, enumerados pela lei (numerus clausus).

- Princípio da tipicidade ou tipificação: “Tipos, como se sabe, são conceitos, moldes rígidos previstos pelo legislador e identificados por regimes jurídicos que lhes são próprios.”

Só se considera direitos reais se este direito tiver amoldado no texto legal, ou seja, os direitos reais existem de acordo com os tipos legais.

- Princípio da perpetuidade: o direito real, é um direito perpétuo, não se perde uma coisa por não usá-la. Na usucapião, não se perde a coisa pelo não uso, mas porque outro usou pelo tempo necessário.

-Princípio do desmembramento: os direitos reais podem ser desmembrados, isto é, podem ser transferidos a terceiros, limitando a própria propriedade e sendo, ao mesmo tempo, por ela limitados.

-Princípio da exclusividade: não se pode ter dois direitos reais sobre determinada coisa, se eu tenho um notebook, por exemplo, eu sou o titular do direito real, só eu tenho o domínio da coisa, não pode existir outra pessoa titular do mesmo objeto.

·         Direito Reais e Pessoais

9  Distinção relativamente moderna, tanto que não chegou a ser idealizada ou desenvolvida pelo direito romano.

9  Entre os romanos as ações de direito privado subdividiam-se em dois grandes grupo: actio in rem e actio in personam, tutelando as primeiras os direitos reais e as segundas, os direitos pessoais.

9  As expressões jus in re e jus ad rem, empregadas para distinguir os direitos reais dos pessoas são, de certo modo recentes, tendo surgido, pela primeira vez no direito canônico.

9  Teses que pretendem identificar a diferença entre os direitos pessoais do direito real:

a)      Teses Unitárias:

1.      Teoria personalista:

-          Defendida por Planiol, Ferrara, Ortolan e etc.

-          Considerava o direito como uma proportio hominis ad hominem e não uma relação jurídica entre a pessoa e a coisa.

-          Ideia basilar: o ensinamento de Kant de que não se pode aceitar a instituição de uma relação jurídica diretamente entre a pessoa do sujeito e a própria coisa, já que todo direito, correlato obrigatório de um dever, é necessariamente uma relação entre pessoas.

-          Considera o direito real como uma obrigação passiva universal, ou seja, um dever geral de se abster de qualquer ingerência no bem que esta em poder de alguém.

-          Três são os elementos constitutivos do direito real: o sujeito ativo, sujeito passivo e o objeto.

-          É uma obrigação de conteúdo negativo, em que a coletividade deve respeitar o direito do proprietário e abster-se da prática de atos lesivos a esse direito.

-          Demogue entende que a eficácia erga omnes do direito real é mais enérgica e forte do que a que se manifesta no direito pessoal; daí empregar as expressões direito absoluto e relativo. O primeiro (real) é oponível contra todos e o segundo (pessoal), apenas contra uma ou algumas pessoas determinadas.

2.      Teoria impersonalista:

-          Procura a despersonalização do direito, materializando-o ou patrimonializando-o.

-          Transforma as obrigações num direito real sobre a respectiva prestação com exclusão do devedor.

-          Para esta teoria, a obrigação contém em si um valor econômico que independe da pessoa do devedor, sendo que o direito real extrairia seu valor patrimonial dos bens materiais e o direito pessoal, da subordinação de uma vontade que se obriga a agir ou a abster-se.

-          Concebe o direito real e obrigacional numa só noção, sem contudo identificá-los.

b)      Tese Dualista:

1.      Teoria Clássica ou realista:

-          Adotada pelo nosso ordenamento.

-          Caracteriza o direito real como uma relação entre a pessoa (natural ou jurídica) e a coisa, que se estabelece diretamente e sem intermediário, contendo, portanto, três elementos: o sujeito ativo, a coisa e a inflexão imediata do sujeito ativo sobre a coisa.

-          Com relação ao direito pessoal, considera uma relação entre pessoas (proportio hominis ad hominem), abrangendo tanto o sujeito ativo como o passivo e a prestação que ao primeiro deve o segundo.

9  Os direitos relativos são contrapostos deveres que implicam uma privação na esfera jurídica do sujeito. São oponíveis entre as partes de uma relação jurídica (intra partes).

9  Os direitos absolutos, da qual faz parte o direito real, contrapõem-se deveres que nada interferem na esfera jurídica de seus sujeitos. São oponíveis a todos (erga omnes).

9  Diferença entre direitos reais e direitos pessoais (ou obrigacionais). POSSE

·         Teorias da posse:

1.      Teoria subjetivista:

-          Defendida por Savigny.

-          A posse seria o poder físico sobre a coisa por quem tem vontade de ser dono e se defende contra agressões.

-          Dois elementos:

a)      Cunho objetivo (material) denominado de corpus que é o poder físico sobre a coisa.

b)      Cunho subjetivo chamado de animus, que é a vontade de ser dono – animus domini -, ou como dizem alguns, vontade de ter a coisa para si – animus rem sibi habendi.

-          Para a caracterização da posse o possuidor teria que exercer sobre a coisa um controle físico imediato, ou seja, ter a coisa ao seu alcance e à sua disposição.

-          .

2.      Teoria objetivista:

-          Defendida por Jhering.

-          Para essa teoria a posse seria a exterioridade, a visibilidade do domínio.

-          Dois elementos caracterizadores da posse:

a)      Corpus: de cunho objetivo, consiste na atitude de dono.

b)      Animus: de cunho subjetivo, estaria inserido no corpus, e se caracteriza por ser a vontade de proceder com relação a coisa como procederia o dono.

c)       

·         Proteção possessória

9  O grande mérito da teoria de Jhering é estender e facilitar a proteção possessória.

9  O Direito Romano elaborou medidas rígidas para proteger o possuidor, consubstanciadas nos chamados interditos possessórios (ou ações possessórias).

9  Acerca dos interditos, quem tem legitimidade para ajuizá-los é quem tem a posse, independentemente do domínio (propriedade).

9  O Direito prescreve duas diferentes espécies de ações para proteger a coisa: a ação petitória, também denominada reivindicatória, cujo fundamento é a propriedade, e as ações possessórias – ação de reintegração de posse, ação de manutenção de posse e interdito proibitório -, cujo fundamento é a posse.

9  As possessórias tem grande vantagem sobre a petitória a qual consiste na possibilidade de se obter a proteção liminarmente (in limine litis) por meio da antecipação de tutela antes mesmo de o juiz ouvir o réu no processo (inaudita altera parte).

9  Exemplo: Caio aluga a Orlando uma fazenda no norte, apesar de Orlando morar no sul. Posteriormente, Orlando toma ciência de que a fazenda foi invadida, ocasião em que este procura Caio mas descobre que ele encontra-se em local incomunicável, viajando pelo mundo. Que medida poderá Orlando tomar para proteger a fazenda?

-          Pela teoria subjetivista de Savigny, Orlando não pode ajuizar ação reivindicatória, posto que não é proprietário, nem ajuizar a ação de reintegração de posse, vez que não é possuidor. Neste caso, nada pode fazer para proteger a fazenda.

-          Pela teoria objetivista de Jhering, Orlando tem a posse e por esse motivo poderá manejar a ação de reintegração.

·         Natureza jurídica da posse: seria a posse uma mera situação de fato, conquanto reconhecida juridicamente, ou seria a posse um verdadeiro direito subjetivo?

9  Três teorias tentam resolver a questão:

1.      Teoria da posse como estado de fato: veem na posse apenas uma situação de fato. Filiados a esta corrente encontram-se Clovis Beviláqua, Pontes de Miranda, Sílvio Rodrigues e César Fiuza.

2.       

3.      Teoria eclética: alega ser a posse tanto um estado de fato quanto um direito. Ideia adotada por Savigny e no Brasil perfilhada pelo Conselheiro Lafayette, Spencer Vampré, Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias.

4.      Teoria da posse como direito subjetivo: defende que a posse tem natureza de direito subjetivo. Jhering defendeu esse posicionamento, afirmando que direito subjetivo consiste em um interesse juridicamente protegido. Na doutrina pátria, os adeptos desta teoria são Orlando Gomes, Caio Mário e Tito Fulgêncio.

-          Para Orlando Gomes e Caio Mário, o fato de a posse estar sempre atrelada a uma situação fática não a desconfigura como direito subjetivo. Esses juristas asseveram, ademais, que se trata de um direito real.

-          Para Tito Fulgêncio a posse não é um mero fato, senão um direito

·         Classificação da posse:

1.      Posse Jurídica e Posse Natural

9  Critério que vem do Direito Romano, em que eram chamadas de ius possessionis e possessio naturalis.

9  Posse Jurídica: é a posse reconhecida pelo ordenamento jurídico, e à qual consequentemente, atribuem-se os efeitos possessórios.

9  Posse Natural: é a posse que, embora reúna os elementos do conceito (corpus e animus), é relativamente desprovida de efeitos possessórios, em razão de ter sido adquirida por meio injusto.

9  Posse Natural X Detenção: a posse natural é adquirida viciosamente e não produz efeitos apenas relativamente, na relação entre o possuidor ilegítimo e o antigo possuidor de quem a posse foi havida. Já a detenção é uma situação em que a lei determina que não há posse.

9  O vício que nega à posse natural os efeitos possessórios opera apenas na relação interna entre o possuidor ilegítimo e aquele de quem a coisa foi tomada de forma violenta, clandestina ou precária. Por essa razão, somente este pode alegar que o outro sujeito tem mera posse natural. Com relação a qualquer outra pessoa, a posse natural produzirá todos os efeitos possessórios com se fosse jurídica.

2.      Posse Justa e Posse Injusta:

9  A definição de posse justa seria a contrario sensu  da posse injusta. Ou seja, toda posse que não fosse injusta é justa.

9  Posse Injusta: é a posse adquirida por meio violento, clandestino ou precário.

9  Violência: posse obtida por meio de violência, seja ela física ou psicológica. Injusta é a situação do ladrão que rouba.

9  Clandestina: é a posse de quem obteve a coisa por meio escuso, de modo que o possuidor antecessor não tenha ciência de que outro sujeito adquiriu a posse. É o caso clássico do ladrão que furta.

9  Precário: é a posse de quem traiu a confiança do possuidor indireto que lhe transferiu a posse direta, donde se infere que a posse precária nasce legítima, mas se vicia. O possuidor inicia a posse com justa, mas, porquanto deixa de restituir a coisa, quando é instado a fazê-lo, sua posse toma o caráter de injusta. Exemplo: apropriação indébita.

9  Caráter temporário e convalidação da violência da clandestinidade:

3.      Posse nova e Posse Velha.

9  A classificação da posse em nova e velha tem ainda relevância tanto para o direito material quanto para o direito processual.

9  Posse nova: é aquela que não completou o prazo de ano e dia da data da aquisição.

9  Posse velha: é aquela que já ultrapassou o prazo de ano e dia.

9  A posse nova será considerada injusta se o autor da ação possessória provar a violência ou a clandestinidade com que a coisa lhe foi tomada. Já a posse velha será presumida justa, o que significa dizer que será necessária a prova da violência ou da clandestinidade atual para que se considere a posse injusta.

9  Com relação ao direito processual, o art. 924 do CPC manteve a dicotomia entre as chamadas ação de força Nov e ação de força velha.

9  O que marca a diferença entre os dois procedimentos é a possibilidade de obtenção da decisão liminar sem ouvir o réu (in limine litis e inaudita altera parte).

9  A posse nova poderá ser perdida provisoriamente enquanto a posse velha nunca, não sem que o réu seja ouvido. Isso porque, correndo a ação de força velha pelo procedimento comum, a antecipação de tutela, no caso do rito ordinário, sujeita-se ao art. 273 do CPC. 

4.      Posse com justo título e sem justo título.

9  Posse com justo título: é aquela que foi obida por um meio que se reputa hábil, em tese, a transferir o domínio.

9  O justo título tem grande relevância no caso da posse na situação de usucapião. Quem possuir a título justo tem a convicção de dono (opinio domini), e a usucapião ordinária tem a finalidade, justamente, de consolidar uma situação fática – o sujeito possui convicto de ser o proprietário, sem o ser.

9  Se à posse são adicionadas terras por meio de aluvião (acréscimo de terras à propriedade ribeirinha em razão do deposto de sedimentos trazidos pelas águas do rio), avulsão (é o acréscimo de sedimentos devido ao deslocamento de terras, em deslizamento – a terra solta de um lugar, e vai parar em outro) ou abandono de álveo (é o fenômeno do desvio natural de um curso de água, que implica o ressecamento do leito anterior, que se incorpora às terras por onde o curso passava), o acréscimo de posse também tem justo título, porquanto esses fatos naturais são modos de aquisição do domínio.

9  O justo título há de ser sempre um fato jurídico pelo qual se considera possível transmitir o domínio, ainda que essa transmissão não se tenha efetivado, e independentemente dos vícios da posse. O justo título refere-se apenas a causa da aquisição (causa adquirendi possessionis), e não à qualidade da posse adquirida.

9  No caso dos negócios jurídicos, há hipóteses de tradição realizada pelo não proprietário (traditio a non domino), em que o título em si preenche os requisitos legais mas o negócio é nulo, porquanto um dos sujeitos pretendeu transferir mais direitos do que tinha (Nemo plus iruris ad alium transferre potest quam ipse habet); há hipóteses de negócio com defeito leve – anulável, portanto – mas que, apesar disso, tem em tese, aptidão para transferir a propriedade; e há hipóteses de ineficácia, como pode ocorrer com uma escritura pública de compra e venda que não seja levada a registro. Em todos esses casos, HÁ JUSTO TÍTULO.

9  Não tem justo título a posse adquirida por qualquer modo que não tenha aptidão para transferir o domínio. Desta forma, não tem justo título os negócios jurídicos de execução continuada, por meio de constituição de um direito real sobre coisa alheia (usufruto, por exemplo) ou por meio ilícito.

5.      Posse de boa-fé e de má-fé

9  Tem posse de boa-fé aquele que desconhece os vícios que a maculam (violência, clandestinidade ou precariedade), ou os obstáculos que impedem a sua aquisição.

9  A lei estatui a presunção de boa-fé em favor do possuidor com justo título, presunção que tem natureza relativa (iuris tantum).

9  É de má-fé a posse de quem mantém a posse mesmo ciente de que é viciada, ou de que há óbice à sua aquisição.

6.      Posse direta e Posse indireta

9  Posse direta ou imediata: é aquela que é exercida por quem tem a coisa materialmente havendo um poder físico imediata. Como possuidores diretos podem citar o locatário, o depositário, o comodatário e o usufrutuário.

9  Posse indireta ou mediata: exercida por meio de outra pessoa, havendo exercício de direito, geralmente decorrente da propriedade. Exemplo: locador, depositante, comodante e etc.

9  Tanto o possuidor direto quando o indireto podem invocar proteção possessório um contra o outro, e também contra terceiros.

7.      Composse (posse pro diviso e posse pro indiviso)

9  Em regra, a posse é exclusiva, assim como a propriedade. Isso quer dizer que duas pessoas não podem, ao mesmo tempo, exercer posses diferentes de uma mesma coisa, sem que a posse de uma exclua a da outra.

9  Duas ressalvas há que se fazer:

a)      Pode a mesma posse desdobrar-se em direta e indireta, o que não fere a ideia de que a posse seja exclusiva, pois se trata de uma só posse.

b)      Pode a mesma posse ser exercida por mais de um sujeito, nos casos de coisa indivisa, de cuja propriedade mais de uma pessoa tem poderes. Esta é a hipótese de Composse.

9  Composse é a situação em que a mesma posse, de coisa indivisa, é exercida por mais de um sujeito. Por exemplo: no caso de uma família que reside em uma mesma casa. Independentemente de quem tem a propriedade, todos que ali residem têm a posse (poder de usar).

9  Indivisa não significa indivisível. Fala-se em posse da coisa indivisa (pro indiviso) para se referir ao fato de que se trata da mesma posse da mesma coisa, por inteiro.

9  No exemplo da casa, pode ocorrer de todos possuírem a sala (pro indiviso), mas apenas o pai ter a posse do escritório, por inteiro (in solidum), por não permitir que ninguém entre lá. Nesse caso, haveria composse dos demais cômodos da casa, mas não do escritório.

9  Sobre a composse dispõe o código em seu art. 1199:

9   Atos possessórios: são todos aqueles permitidos pelo poder da propriedade que tem o possuidor. Tratando-se, por exemplo, do poder de uso, os atos possessórios são todos os atos que permitam ao possuidor servir-se da coisa, bem como todos os necessários para sua guarda. Havendo composse, não pode um dos compossuidores impedir o outro de praticar tais atos. Exemplo: Augusto e Berenice, casados em regime da comunhão universal, são, por conseguinte, compossuidores da casa em que residem. Não pode Augusto impedir Berenice de entrar na casa, nem de ali residir. A entrada, assim como a residência, são atos possessórios, que um compossuidor não pode impedir o outro de praticar.

8.      Posse ad usucapionem

9  Refere-se a posse mansa, pacífica e ininterrupta de coisa hábil, que, aliada aos demais requisitos exigidos pela lei, compõe as condições da aquisição do domínio pela usucapião.

9  A posse ad usucapionem é a que se prolonga por determinado lapso de tempo estabelecido em lei, deferindo a seu titular a aquisição do domínio. Ao fim de um período de dez anos, aliado a outros requisitos, como o ânimo de dono, o exercício contínuo e de forma mansa e pacífica, além do justo título e boa-fé, dá origem à usucapião ordinária. Quando a posse, com essas características, prolonga-se por quinze anos, a lei defere a aquisição do domínio pela usucapião extraordinária, independentemente de título e boa-fé.

9  Posse ad interdicta

9  É a que pode ser defendida pelos interditos ou ações possessórias, quando molestada, mas não conduz à usucapião. O possuidor, como o locatário, por exemplo, vítima de ameaça ou de efetiva turbação ou esbulho, tem a faculdade de defendê-la ou de recuperá-la pela ação possessória adequada até mesmo contra o proprietário.

·         Aquisição e Perda da posse

9  Aquisição da posse implica considerar que a posse é algo passível de ser adquirido, como um direito. Daí que quem entende ser a posse um mero estado de fato não deve falar em aquisição, mas constituição.

9  O código estabelece a aquisição da posse:

9   A aquisição da posse pode se dar por modo originário ou derivado.

a)      Aquisição Originária:

Ø  São os casos em que não há relação entre a posse anterior e a posse nova.

Ø  Pode ocorrer em duas hipóteses: a coisa não tinha dono (porque nunca teve – res nullius – ou porque foi abandonada – res derelictiva), ou porque foi esbulhada.

Ø  No caso da coisa sem dono, a aquisição originária da posse é elemento do domínio, que é adquirido por ocupação. O sujeito se apodera da coisa, adquire, por conseguinte, a posse, e ainda se torna proprietário.

Ø  No caso do esbulho, o sujeito toma posse que era exercida por outrem. O esbulho é praticado pelo ladrão, que furta ou rouba bens móveis, ou pela invasor, que invade os bens imóveis, ou, ainda, por quem se apropria indevidamente da coisa, móvel ou imóvel. A posse assim adquirida é injusta, seja em razão da violência, da clandestinidade ou da precariedade. Em qualquer caso, a posse é dita originária.

Ø   Principal consequência jurídica do modo originário de aquisição é o fato de que a posse assim adquirida não traz os vícios anteriores. Obviamente, pode nascer viciada, como no caso do esbulho, mas se livra do defeito que porventura antes maculava.

b)      Aquisição derivada

Ø  São os casos em que a posse é transmitida de uma possuidor, que, com isso, perde a posse, a outro, que a adquire.

Ø  A transferência pode ser real (quando o possuidor atual a entrega ao novo possuidor), simbólica (quando o que se entrega é algo que simboliza a coisa, como as chaves de uma casa) ou por cláusula contratual (a cláusula constituti, por meio da qual opera o constituto possessório).

Ø  Sobre o constituto possessório tem lugar em caso de contrato que inicialmente transmite a posse e que, posteriormente, por meio do constituto, constitui o possuidor proprietário.

Ø  A posse adquirida por modo derivado mantém todos os vícios que tinha anteriormente, ainda que o novo possuidor esteja de boa-fé.

Ø  Também se reputa adquirida por modo derivado a posse transmitida por sucessão hereditária.

9  Quem pode adquirir a posse:

9   O representante, legal ou convencional, não seja o possuidor (considera-se mero detentor nos termos do art. 1.198), adquire a posse pelo representado, que se torna, assim, possuidor.

Ø  A detenção do representante implica a posse do representado. Se alguém violar a detenção do representante, conquanto este não tenha proteção possessória, ensejará o ajuizamento de interdito pelo representado, pois sua posse terá sido violada.

9  Aquisição por título universal e a título singular

Ø  A aquisição se dá a título universal quando se transfere uma universalidade de bens, como uma biblioteca, a herança ou parte dela etc.

Ø  A aquisição se dá a título singular quando versar sobre a transmissão de uma coisa individualizada, como um carro, uma casa, um legado e etc.

Ø  O foco do art. 1.207 do CC é na continuidade. Nos casos de aquisição a título universal o novo possuidor, na verdade, não inicia posse nova, mas continua a posse anterior. Nos casos de aquisição a título singular, ele pode escolher se inicia posse nova oi se continua a antiga. Em qualquer caso, os caracteres da posse não se alterarão. Mas há uma peculiaridade: se houver continuidade, o tempo da posse não se alterará; todavia, se uma posse nova se iniciar, o tempo da posse anterior será desprezado. Isso faz grande diferença nos casos de posse injusta e de posse ad usucapionem, pois aquela, se for violenta ou clandestina, convalesce após ano e dia, e esta, depois de um determinado prazo, enseja usucapião.

Ø  Quanto ao legatário, conquanto o legado seja um bem singular, sua posse se adquire a título universal, vez que a herança é modo universal de transmitir.

9  A aquisição da posse do bem imóvel faz presumir a aquisição da posse das coisas móveis que nele se encontrarem, salvo prova em contrário. Presunção iuris tantum.

9  Perda da Posse:

Ø  Ocorre quando não é mais possível o exercício, sobre a coisa, de poderes inerentes ao domínio.

Ø  São quatro casos que ocorre a perda da posse:

a)      Derrelicção: é o abandono voluntário da coisa.

b)      Tradição: ocorre quando o possuidor voluntariamente transfere a posse.

c)      Esbulho: a coisa é subtraída do possuidor contra sua vontade

d)     Destruição: é o desaparecimento da coisa do mundo.

Ø  Distinção entre Esbulho e Turbação:

Ø   

·         Efeitos da Posse:

9  Citam-se como efeitos possessórios: a proteção possessória, a percepção dos frutos, a responsabilidade pela coisa, o direito à indenização por benfeitorias e a usucapião.

a)      Proteção Possessória:

Ø  A posse jurídica tem o principal efeito de ser protegida pelas ações possessórias, chamadas classicamente de interditos possessórios.

Ø  A proteção possessória se funda no direito de inércia possessória (ius possessionis) – direito da personalidade – do qual são titulares, consequentemente, todas as pessoas.

Ø  Violado o direito de inércia possessória, vem a ação possessória, para restaurar a situação anterior ao delito.

Ø  Espécies de proteção possessórias:

1)      Legítima Defesa da posse:

-          Prevista no §1º do art. 1.210 do CC:

2)      Ação de reintegração de posse.

-          Serve para reaver a posse que lhe foi esbulhada, o possuidor violado tem a seu dispor a chamada ação de reintegração de posse, prevista nos arts. 920 a 931 do CPC.

-          Se a ação for ajuizada até ano e dia da data do esbulho – posse nova – o interdito Serpa considerado de força nova espoliativa. Aplicam-se todos os dispositivos mencionados, entre os quais se encontra o benefício da antecipação de tutela sem ouvir o réu.

-          Ajuizada após ano e dia – posse velha – o interdito será considerado de posse velha espoliativa, correndo pelo procedimento comum.

-          O pedido reintegratório depende: da posse anterior, do esbulho, da data do esbulho e da perda da posse.

-          Prova-se a posse anterior por meio de qualquer ato de propriedade.

3)      Ação de manutenção de posse:

-          Chama-se turbação o delito possessório que se consubstancia em um incômodo à posse. Pela prática da turbação, o possuidor se mantém na posse, mas teme a perda iminente.

-          Posse nova: denominado de força nova turbativa, correrá pelo procedimento especial (art. 922), podendo o autor pedir a manutenção na posse antes mesmo de ser ouvido o réu.

-           Posse velha: denominado de força velha turbativa, correndo pelo procedimento comum.

-          Requisito de procedência do pedido: posse anterior, da turbação, da data de turbação e da continuação da posse.

4)      Interdito proibitório

-          Tem por objetivo de prevenir a violação da posse.

-          O requisito é que o autor prove o justo receio de vir a ser molestado.

-          O pedido formulado será para que o juiz expeça o mandado proibitório.

Ø  Outras considerações acerca das ações possessórias:

a)      Fungibilidade das ações possessórias: Art. 920 do CPC

b)      Natureza dúplice das ações possessórias: art. 922 do CPC.

c)      Exceção de domínio: não obsta à procedência do pedido possessório a alegação do ius possidendi – direito de possuir, decorrente da propriedade ou de algum direito, real ou obrigacional, referente aos poderes do domínio. A súmula 487 do STF prevê que se ambas as partes, na ação possessória, alegarem que tem a propriedade, sairá vencedor aquele que provar o seu direito. Deve ficar claro que, para que se aplica a súmula, o autor deve alegar ser o proprietário, e o réu deve igualmente fazê-lo, na contestação. Por fim, mesmo que se decida o possessório com base no domínio, não haverá coisa julgada petitória, ou seja, as partes ainda poderão discutir a propriedade no juízo reivindicatório.

d)     Pedidos cumulados: Art. 921 do CPC

e)      Manutenção provisória na posse: Art. 1.211 do CC. A posse será mantida, até que o juiz decida o mérito da ação, com quem tiver a posse direta se não houver prova de que a adquiriu por meio proibido.

f)       Ajuizamento de ação possessória em face de terceiro: Art. 1.212 do CC. Tem o sentido de que também o cúmplice do esbulhador, ou o receptador, podem ser réus na ação possessória, não podendo alegar, em sua defesa, que não são os autores do esbulho.

g)      Nomeação à autoria: Pode acontecer de a coisa encontrar em poder do detentor, o qual, apesar de não ter a posse, parece tê-la, vez que se reúnem os elementos caracterizadores da posse, corpus e animus, mas não há posse. Neste caso o art. 62 do CPC que detentor deverá nomear a autoria o proprietário ou possuidor.

h)       

b)      Percepção dos frutos

Ø  Ocorre apenas com a posse de boa-fé.

Ø  Transferir a posse não implica transferir o direito de fruir; por vezes, será transferido apenas o direito de uso, ou o de reivindicação.

Ø  O titular do direito de fruir, que não exerceu seu direito oportunamente, perde os frutos percebidos para o possuidor de boa-fé.

Ø  Frutos são bens acessórios extraídos de um bem principal que não se deteriora nem diminui com a extração. Classificam-se em pendentes, percipiendos e percebidos. São pendentes os frutos que ainda não foram percebidos e nem poderiam ser. Percipiendos são os que não foram colhidos, mas já podem ser. Por fim, percebidos são os que já foram destacados da coisa principal.

Ø  Sobre frutos: Art. 1.215 CC

Ø  O possuidor de boa-fé terá direito apenas aos frutos percebidos, são do titular do direito de fruir os pendentes e, caso o possuidor de boa-fé os tenha percebido antecipadamente, terá de restituí-los. Se já houver consumido, depreende-se que será obrigado a indenizar quem a eles tinha direito.

c)      Responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa

Ø  Ocorre apenas com a posse de má-fé

Ø  Produz o efeito de gerar para o possuidor a responsabilidade de indenizar o proprietário ou possuidor legítimo pela perda ou deterioração da coisa, ainda que não tenha concorrido com culpa.

Ø  Essa responsabilidade somente se elide se provar o possuidor que a perda ou deterioração teria igualmente ocorrido se a coisa estivesse na posse do reivindicante.

d)     Indenização pelas benfeitorias

Ø  Produzido tanto pela posse de boa-fé como de má-fé.

Ø  Sendo de boa-fé, terá direito à indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias. Da mesma forma, terá direito o possuidor exercer a retenção da coisa enquanto não for indenizado. Quanto as benfeitorias voluptuárias, caso o reivindicante não as queira custear, poderá o possuidor de boa-fé levantá-las, quando isso for possível sem deteriorar a coisa.

Ø  Sendo de má-fé, só terá direito à indenização pelas benfeitorias necessárias, assim como não terá o direito de retenção. O Código determina a compensação do valor das benfeitorias com o valor dos danos que possuidor atual tenha que indenizar ao legítimo.

PROPRIEDADE

·         Conceito

9  No direito positivo, a ideia de propriedade esteve presente desde o Código Hamurabi, mais de dois mil anos antes de Cristo, e ganhou seus contornos mais fortes quatro milênios mais tarde, no Código Napoleão.

9  No código de Hamurabi, com conteúdo mais social, dispunha que “a sacerdotisa, o mercador ou outro feudatário poderá vender seu campo, pomar e casa desde que o comprador assuma o serviço ligado ao campo, ao pomar e à casa”.

9  Já o código Napoleônico, com conteúdo mais individual, de acordo com o art. 544 “a propriedade é o direito de gozar e dispor das coisas da maneira mais absoluta, contanto que delas não se faça uso proibido pelas leis e pelos regulamentos”.

9  Pode-se, atualmente, conceituar a propriedade, chamada classicamente de domínio, como o direito que vincula um sujeito – proprietário – a toda a coletividade, com relação a um bem – por um lado, atribuindo ao proprietário os poderes de usar, fruir, dispor e reivindicar, e o direito de possuir o bem, assim como o dever de, no exercício desses poderes e desse direito, atender à função social do bem, e, por outro, impondo à coletividade o dever de respeitar a propriedade alheia, concedendo-lhe, por meio do Estado que a representa, o direito de exigir que seja cumprida a função social.

·         Poderes da propriedade

9  Consistem em quatro poderes, conforme art. 1.228 do CC:

9   Poder de usar

Ø  Chamavam de ius utendi.

Ø  Ter o bem à disposição, para dele se servir e para guardá-lo, ou apenas para guardá-lo.

Ø  O acesso aos frutos naturais do bem se enquadra neste poder.

1)      Poder de fruir

Ø  Os romanos chamavam de ius fruendi.

Ø  Conhecido também como direito de gozar.

Ø  Consiste em captar as vantagens geradas pelo bem, como os frutos industriais e civis, os produtos, e quaisquer outras utilidades que o bem produzir.

Ø  Art. 1.232 do CC: Refere-se aos casos em que o proprietário reivindicante perde o direito aos frutos para o possuidor de boa-fé que os percebeu, e à questão dos produtos minerais, inclusive do subsolo, que a CF estabelece serem propriedade da União.

2)      Poder de dispor

Ø  Chamava-se de ius abutendi.

Ø  Possibilidade de dar ao bem um determinado fim, ou emprego, como o consumo, a alienação etc.

3)      Poder de reivindicar

Ø  Consubstancia-se na faculdade de perseguir o bem (ius persequendi) e tomá-lo de quem quer que o possua ou detenha injustamente.

9  Direito de possuir

Ø  A posse consiste no exercício de fato, pleno ou não, de poderes inerentes à propriedade. Por essa razão, além dos quatro poderes mencionados, a propriedade também concede ao proprietário o direito de possuir o bem, que os romanos chamavam de ius possidendi.

·         Fundamentos da Propriedade: Teorias.

1)      Teoria da ocupação:

Ø  Sustentada em especial por Kant.

Ø  O sujeito adquire a propriedade pelo simples fato de se assenhorear da coisa.

Ø  Não explica qual o fundamento racional de o sujeito se tornar proprietário daquilo de que se apropria.

Ø  Afirma um fato, não constrói uma doutrina.

2)      Teoria do Trabalho

Ø  Pensada originalmente por Locke, posteriormente adotada, entre muitos, por Jhering.

Ø  Proprietário deve ser quem, por seu trabalho, dá destinação social à coisa.

Ø  A propriedade não se relaciona com a atividade do proprietário – em outras palavras, a análise histórica não revela ser o trabalho realizado no bem o fundamento de os grupos primitivos, inicialmente, e as grandes sociedades, hoje, aceitarem e protegerem a propriedade.

3)      Teoria da Lei

Ø  Esposada por Hobbes, Montesquieu e Bentham.

Ø  O sujeito somente tem a propriedade em razão de a lei lhe garantir esse direito.

Ø  Cuida do fato, mas não o explica. É certo que não há propriedade se a lei assim não determinar, mas qual o fundamento de a lei reconhecer a propriedade?

4)      Teoria do instituto de conservação

Ø  Adotada por Beviláqua.

Ø  Cesar Fiuza se refere como teoria da natureza humana.

Ø  É o instituto de conservação, que impele a pessoa a tomar para sai as coisas que lhe são úteis e necessárias.

Ø  As sociedades e os ordenamentos jurídico reconhecem o direito de propriedade porquanto a ideia de propriedade é natural.

·         Função social da Propriedade

9  Nossa cultura jurídica, hoje, em um novo modelo de Estado, revela-se traumatizada pelo individualismo exacerbado da era pós-Revolução Francesa.

9  A ideia de função social da propriedade não é nova. Ela ficou adormecida, ao longo do século XIX, para que o povo tivesse acesso ao direito de propriedade.

9  O domínio ganhou o caráter absoluto que ficou positivado no art. 544 do Código de Napoleão para afastar a ingerência maléfica do Estado e do senhor feudal consagrada pela tripartição em domínio iminente (do Estado), domínio direto (do senhor) e do domínio útil (do vassalo). O camponês tinha que dividir com o rei e o senhor o resultado do seu trabalho.

9  A noção de propriedade é natural, tanto que mesmo os animais se apoderam daquilo de que precisam para sobreviver, e se defendem de usurpadores.

9  A função social consiste na manutenção do bem-estar social, na dinâmica dos bens e na circulação de riquezas para que as pessoas tenham acesso aos bens de que necessitam e para que a economia seja impulsionada, gerando empregos e renda.

9  A importância de se determinar se um bem cumpre ou não sua função social se refere à possibilidade de intervenção do Estado nos casos em que a resposta á negativa.

.

·         Propriedade Plena e Propriedade limitada

9  Classificar a propriedade em plena ou limitada consiste na possibilidade de o proprietário transferir algum dos poderes que o domínio lhe concede.

9  Propriedade plena ocorre quando todos os poderes do domínio encontram-se nas mãos do proprietário.

9  Quando o proprietário transfere a outrem algum dos poderes do domínio, faz nascer para este um direito real sobre coisa alheia tendo por consequência que a propriedade torna-se limitada.

9  A propriedade presume-se plena.

9  A propriedade se considera também limitada quando não reveste seu caráter perpétuo, ou seja, quando sujeita a condição resolutiva.

·         Extensão da propriedade do solo

9  No Direito Romano, dizia-se que a propriedade se estendia “do céu ao inferno”.

9  Conforme o critério utilitário adotado pelo nosso Direito, a propriedade do solo abrange também o subsolo e o espaço aéreo correspondentes, “em altura e profundidade úteis ao seus exercício”, nos termos do art. 1.229, “não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las”.

9  A propriedade do solo não abrange a dos recursos minerais, dos potenciais de energia elétrica e dos monumentos arqueológicos, os quais pertencem à União. Ressalva-se o direito de explorar os recursos minerais de emprego imediato na construção civil, contanto que não se submetam à transformação industrial.

9  Com relação às águas, sabe-se que pertencem elas aos Estados, sejam superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes ou em depósito, salvo as que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, estendam-se a território estrangeiro ou dele provenham. Neste caso será propriedade da União.

·         Limitações ao direito de Propriedade

9  Restrições Constitucionais – São aquelas impostas pela Constituição Federal. 

9  Restrições Administrativas – Estas são mais numerosas:

a)Decreto Lei nº 25 de 30-11-1937, que organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico Nacional. – arts. 17 e 18 e art. 22:

9  Limitações de Natureza Militar –  São numerosas, sendo as mais importantes:

a)      Decreto-Lei nº4.812 de 8-10-1942, dispõe sobre requisição de móveis e imóveis necessários às forças armadas, e à defesa passiva da população.

b)      Decreto-Lei nº6.430 de 17-4-1944, prevê sobre transações de terras, particulares na faixa de cento e cinquenta quilômetros ao longo da fronteira do território nacional, bem como sobre alienação, transferências e enfiteuse.

c)      Decreto-Lei nº3.437 de 17-04-1941, estabelece providências a respeito de aforamentos de terrenos e sobre a construção de edifícios em zonas fortificadas, vedando, outrossim, a sua reconstrução nas proximidades dos terrenos das fortificações, dentro dos limites enunciados.

d)     Decreto-Lei nº4008 de 12-1-1942, dispõe sobre a requisição de bens destinados ao transporte aéreo.

e)      Decreto-Lei nº6634 de 2-5-1979, dispõe sobre faixa de fronteira

f)       Lei nº 5.130 de 1-10-1966, dispõe sobre as zonas indispensáveis à defesa do país e dá outras providências.

9  Limitações Destinadas à proteção da lavoura, do comercio e da indústria

Ø  Quanto à lavoura, importante mencionar as disposições legais que proibiram o plantio de novos cafeeiros e instituíram as quotas de equilíbrio(Decreto Lei nº3380 de 1-7-1941, outrossim é digna de realce as normas que tratam do aproveitamento das canas, visando à limitação da produção(decreto-lei 3855 de 21-11-1941.)

Ø  Quanto ao Comércio, importante ressaltam-se as restrições sobre propriedade, transferência, penhor ou caução das ações ou quotas de capital dos bancos de depósito(Dec. – lei n. 3.182, de 9-4-1941) e as relativas aos direitos de proprietário ou sócio, ou ainda sobre ações de estabelecimento bancários que se dediquem à venda de títulos da dívida pública(dec.-lei 3.545, de 22-8-1941).

Ø  Quanto à Indústria, devem ser postos à análise os seguintes diplomas:

a)Decreto – lei nº6.213 de 20-01-1944, em que se deparam as limitações referentes aos cafés torrados e moídos;

b)Decreto-lei nº 4.661, de 4-9-1942 que dispõe sobre a requisição da produção de álcool pelo Instituto do Açúcar e do Álcool.

c)Decreto-lei nº5.428, de 27-4-1943, que prevê a respeito do controle da indústria nacional de artefatos de borracha, cuja distribuição é regulada pelo Decreto-lei nº6122, de 18-12-1943.

9  Limitações Decorrentes das Leis Eleitorais - O Código Eleitoral, Lei nº4737, de 15-7-1965, encontra importante restrição ao direito de propriedade, porquanto, em seu artigo 135 §3, preceitua que a propriedade do particular deve ser cedida, obrigatória e gratuitamente para o funcionamento das mesas receptoras, nos dias de eleição. A desobediência, constituirá infração eleitoral, vide artigo:

9   

9  Limitações da Lei Penal - Como efeito da Condenação Penal, resulta para o sentenciado, além das demais sanções, a perda, em favor da União, dos instrumentos do crime, do respectivo produto ou de outro bem ou valor que constitua proveito auferido com a prática do fato criminoso. (CP art. 91, n. II, letras a e b), senão vejamos:

9  Restrições da lei Civil - São inúmeras e dentre as principais podem ser indicadas as seguintes:

a)CC art. 1277 a 1298, relações decorrentes do direito de vizinhança:de realce as normas que tratam do aproveitamento das canas, visando à limitação da produção(decreto-lei 3855 de 21-11-1941.)

Ø  Quanto ao Comércio, importante ressaltam-se as restrições sobre propriedade, transferência, penhor ou caução das ações ou quotas de capital dos bancos de depósito(Dec. – lei n. 3.182, de 9-4-1941) e as relativas aos direitos de proprietário ou sócio, ou ainda sobre ações de estabelecimento bancários que se dediquem à venda de títulos da dívida pública(dec.-lei 3.545, de 22-8-1941).

Ø  Quanto à Indústria, devem ser postos à análise os seguintes diplomas:

a)Decreto – lei nº6.213 de 20-01-1944, em que se deparam as limitações referentes aos cafés torrados e moídos;

b)Decreto-lei nº 4.661, de 4-9-1942 que dispõe sobre a requisição da produção de álcool pelo Instituto do Açúcar e do Álcool.

c)Decreto-lei nº5.428, de 27-4-1943, que prevê a respeito do controle da indústria nacional de artefatos de borracha, cuja distribuição é regulada pelo Decreto-lei nº6122, de 18-12-1943.

9  Limitações Decorrentes das Leis Eleitorais - O Código Eleitoral, Lei nº4737, de 15-7-1965, encontra importante restrição ao direito de propriedade, porquanto, em seu artigo 135 §3, preceitua que a propriedade do particular deve ser cedida, obrigatória e gratuitamente para o funcionamento das mesas receptoras, nos dias de eleição. A desobediência, constituirá infração eleitoral, vide artigo:

9   

9  Limitações da Lei Penal - Como efeito da Condenação Penal, resulta para o sentenciado, além das demais sanções, a perda, em favor da União, dos instrumentos do crime, do respectivo produto ou de outro bem ou valor que constitua proveito auferido com a prática do fato criminoso. (CP art. 91, n. II, letras a e b), senão vejamos:

9  Restrições da lei Civil - São inúmeras e dentre as principais podem ser indicadas as seguintes:

a)CC art. 1277 a 1298, relações decorrentes do direito de vizinhança:

Modelos de recursos de multa de trânsito (Cinto de segurança)

Modelo 1:

ILUSTRÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA JUNTA ADMINISTRATIVA DE RECURSOS DE INFRAÇÕES DO ESTADO DE [XXXXXX] - DETRAN/XX

Auto de Infração: XXXXXXXXX

[NOME], [ESTADO CIVIL], [PROFISSÃO], inscrito no CPF sob o nº XXX. XXX. XXX-XX, identidade nº XX.XXX.XXX-X, órgão expedidor: XXXXXXXXXXXXXXX CNH de nº XXXXXX, telefone: XXXX-XXXX, celular: XXXX-XXXX, e-mail: XXXXXXXXXXXXX, domiciliado na Rua XXXX, [Bairro], [Cidade], [Estado], Cep XXXXX-XX, vem, tempestivamente, à presença de V. Senhoria, apresentar

RECURSO ADMINISTRATIVO

pelos fatos e fundamentos abaixo elencados:

DA INFRAÇÃO

Art. 167. Deixar o condutor ou passageiro de usar o cinto de segurança, conforme previsto no art. 65:

Infração - grave;

Penalidade - multa;

Medida administrativa - retenção do veículo até colocação do cinto pelo infrator.

DO VEÍCULO

Modelo: XXXXXX

Ano: XXXX

Placa: XXXXXXX

Renavam: XXXXXXX

DOS FATOS E FUNDAMENTOS

No caso em tela, não há que se discutir o mérito da questão. Com efeito, o auto de infração foi lançado sob o código 518-51 – condutor sem cinto de segurança /518-52 – passageiro sem cinto de segurança, previstos no art. 167 do CTB.

Entretanto, no caso concreto, o veículo está com o dispositivo inoperante/ineficiente.

Com efeito, houve erro inequívoco no enquadramento da infração. No caso de cinto de segurança ineficiente e ou inoperante, o agente de trânsito deveria proceder à autuação pela infração prevista no art. 230, IX, código 663-72:

Art. 230. Conduzir o veículo:IX - sem equipamento obrigatório ou estando este ineficiente ou inoperante.

A redação do art. 281, parágrafo único, I, do CTB, é no sentido de que, uma vez constatada a insubsistência do auto de infração, este deve ser arquivado.

Art. 281. A autoridade de trânsito, na esfera da competência estabelecida neste Código e dentro de sua circunscrição, julgará a consistência do auto de infração e aplicará a penalidade cabível.Parágrafo único. O auto de infração será arquivado e seu registro julgado insubsistente:I - se considerado inconsistente ou irregular.

Vislumbrada a insubsistência, deve ser arquivado o auto de infração.

Diante de todo o exposto, requer:

1. O deferimento do presente recurso, com consequente arquivamento por insubsistência, assim como cancelamento da multa indevidamente imposta e restabelecimento do pontos anotados no prontuário do condutor/recorrente.

Nestes termos,

Pede deferimento.

[DATA]

_____________________________________

[ASSINATURA]


Modelo 2:

Ilustríssimo Senhor Diretor da [n.ª] Ciretran – [Cidade/Estado]

Recurso Administrativo

1ª Instância

[Nome completo do recorrente], [nacionalidade], [estado civil], [profissão], 

portador do RG [nº] e do CPF [nº], residente e domiciliado [endereço completo], 

Registro de CNH [nº], proprietário do veículo [placas], [cor], [marca/modelo], 

[licenciado na cidade de...], [Categoria], [Estado].

DA INFRAÇÃO

Em [Data: dia/mês/ano], às [horário], na [especificar a via de trânsito], o 

recorrente foi supostamente autuado por infringir o art. 167, do CTB, ou seja: 

Deixar o Condutor ou Passageiro de Usar Cinto de Segurança.

Não conformando-se o recorrente com o Auto de infração [n.º], contido na 

Guia/Notificação [n.º], vem, com o devido respeito, solicitar seu cancelamento, 

tendo a alegar em sua defesa o seguinte:

Primeiramente, observe-se o dispositivo do CTB abaixo transcrito:

"Art. 281. A autoridade de trânsito, na esfera da competência estabelecida neste 

Código e dentro de sua circunscrição, julgará a consistência do auto de infração 

e aplicará a penalidade cabível.

Parágrafo único. O auto de infração sera arquivado e seu registro julgado 

insubsistente:

I - Se considerado inconsistente ou irregular".

A medida administrtiva do art. 167, da Lei Federal n.º 9.503/97, CTB, é clara, 

precisa e concisa quando determina a retenção do veículo até a colocação do 

Cinto de segurança.

Posto isso, o Agente de Fiscalização foi arbitrário na autuação do recorrente 

(art. 37 da Constituição Federal), não parando o condutor para efetuar a 

referida autuação.

Como poderia o agente de trânsito constatar de forma precisa que o condutor ou o 

passageiro estava sem o cinto de segurança se o veículo não foi parado? Não foi 

assinado nenhum Auto de Infração e, somente foi tomado conhecimento do fato 

quando do recebimento da Notificação.

A Coordenação Geral de Instrumental Jurídico e de Fiscalização do Ministério da 

Justiça, em seu Parecer n.º 011/1999, concluiu pela obrigatoriedade da medida 

administrativa prevista no Art. 167 do CTB. Esse mesmo posicionamento é mantido 

no parecer 044/2000/CGIF/DENATRAN. Transcreve-se, ipsis litteris, a conclusão do 

DENATRAN sobre a matéria: "Face ao exposto, entendemos que há necessidade da 

abordagem do condutor do veículo para que seja constado pelo agente de trânsito 

a utilização do cinto de segurança, uma vez que se o mesmo não estiver usando 

este equipamento e também não estando em condições de funcionamento, lhe deverá 

ser aplicado, tanto a penalidade da multa, como a medida administrativa de 

retenção do veículo até a colocação do cinto em perfeito funcionamento, conforme 

prevê o artigo acima transcrito, tendo em vista que o objeto primordial dessa 

obrigatoriedade é a de proteger a integridade fisica dos ocupantes dos 

veículos". (grifo nosso)

O parecer do DENATRAN só veio corroborar o que já é explícito no CTB art. 167. 

Deixar o condutor ou passageiro de: usar o cinto de segurança, conforme previsto 

no art. 65: Infração - Grave/ Penalidade – multa. Medida Administrativa - 

Retenção do veículo até colocação do cinto pelo infrator.

A lei determina a retenção do veículo, isto é, parar o veículo, sendo que se a 

lei determina, cabe ao Agente Fiscalizador simplesmente seguir tal determinação.

A abordagem do condutor, que só se pode realizar com a retenção do veículo, é 

necessária não só para que o agente de trânsito exercite o seu papel de 

conscientizar o motorista sobre a importância da utilização do cinto, como 

também para se confirmar a irregularidade, posto que uma série de fatores 

poderiam levar o agente de trânsito a cometer injustiças. Como exemplos desses 

fatores cita-se eventual reflexo do vidro, a velocidade do veículo, a posição do 

batente da porta, a posição do banco, o tipo e cor do vestuário, etc. Não há 

como negar que tais condições poderiam levar o agente de trânsito a autuar 

erroneamente o condutor. No caso em apreço, foi o que aconteceu.

É a medida administrativa importante. Mesmo porque o objetivo maior das normas 

de trânsito deve ser o de educar e não simplesmente penalizar. Somente 

promovendo a educação no trânsito é que se tomará possível garantir aos usuários 

das vias brasileiras o direito apregoado no parágrafo 2º do art. 1º do CTB, o 

qual declina sobre o trânsito em condições seguras como direito de todos.

Disso se conclui que o sistema de sanções existe não com um propósito 

arrecadatório, mas sim, com escopo educativo. O intuito do sistema de sanções é 

educar. Daí a indignação diante da atuação, pois, à luz do que prescreve a 

Medida Administrativa, a autuação somente deve ser feita com o veículo parado.

De acordo com o Art. 11 da Res. 429/97 - CONTRAN, solicito que seja informado o 

resultado no endereço sobredito.

Destarte, solicita-se o encaminhamento deste recurso ao órgão julgador, com 

objetivo de serem apreciados os fundamentos invocados, para fins de direito.

No aguardo do DEFERIMENTO, esperando que o Poder Público cumpra a determinação 

da Lei, respeitando o Princípio da Legalidade, apresenta-se protestos de elevada 

estima e distinta consideração.

O Recorrente encontra-se a disposição dessa JARI para quaisquer informações.

[Local], [Dia] de [Mês] de [Ano].

MULTA POR FALTA DE CINTO DE SEGURANÇA SEM ABORDAGEM POLICIAL

Dentre as infrações que geram maior número de autuações no Brasil estão a falta de cinto de segurança (art. 167) e dirigir utilizando-se de telefone celular (art. 252, VI).

Apesar da obrigatoriedade da abordagem policial, prevista no CTB, mais de 90% dessas autuações são lavradas à revelia, contrariando até mesmo o bom senso, pois trata-se, supostamente, de um artigo cujo texto remete à proteção da integridade física dos ocupantes do veículo, pois todas as pesquisas demonstram que a utilização do cinto reduz as chances de morte em caso de acidente de trânsito.

A esse respeito, pronunciou-se a JARI do CETRAN/SC:

Inicialmente imperioso registrarmos que coadunamos com o entendimento do nobre relator no que se refere a necessidade de sempre que possível se tentar abordar o veículo quando verificada a ocorrência de infração de trânsito, consignando o motivo da ausência da abordagem no AIT consoante art. 280 §3.º do CTB.

Entretanto, entendo que tal dispositivo somente tenha aplicação quando referir-se a infrações em que a conduta possa ser verificada pelo agente antes do trânsito do veículo pelo mesmo, como por exemplo, sem cinto, sem capacete, utilizando celular, etc., eis que nestas quando vistas a tempo pelo agente, pode o mesmo se posicionar de forma adequada e executar uma abordagem segura. (grifos nossos)

JUNTA ADMINISTRATIVA DE RECURSOS DE INFRAÇÕES
PROCESSO Nº *****

AUTO DE INFRAÇÃO: 230, II (conduzir passageiro no compartimento de carga)

CÓDIGO DA INFRAÇÃO: 656-4

Segundo o Código de Trânsito Brasileiro, é necessária a abordagem do veiculo e sua retenção, até que o cinto de segurança seja colocado:

“Art. 167. Deixar o condutor ou passageiro de usar o cinto de segurança, conforme o previsto no art. 65:

Infração – grave

Penalidade – multa;

Medida Administrativa – retenção do veículo até colocação do cinto pelo infrator”. (grifos nossos)

Por sua vez, o artigo 65 do CTB, assim estabelece:

“Art. 65. É obrigatório o uso do cinto de segurança para condutor e passageiro em todas as vias do território nacional, salvo em situações regulamentadas pelo CONTRAN”. (grifos nossos)

Vejamos, ainda, o texto do artigo 269:

“Art. 269. A autoridade de trânsito ou seus agentes, na esfera da competência estabelecida neste código e dentro de sua circunscrição, deverá adotar as seguintes medidas administrativas:

I – retenção do veículo;

II – omisis;

§ 1º. A ordem, o consentimento, a fiscalização, as medidas administrativas e coercitivas adotadas pelas autoridades de trânsito e seus agentes terão por prioridade a proteção à vida e à incolumidade física da pessoa.

 

Trata-se, evidentemente de um ato administrativo VINCULADO, que segundo a melhor doutrina, de Hely Lopes Meirelles, "são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização. Nessa categoria de atos, as imposições legais absorvem, quase por completo, a liberdade do administrador, uma vez que a sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade da atividade administrativa" (LOPES MEIRELLES, Hely, Direito Administrativo Brasileiro, p. 170).

Assim, se a norma estabelece que o veiculo deve permanecer RETIDO até que o infrator coloque o cinto de segurança, nao pode o agente de trânsito simplesmente ignorar o texto legal, pois o legislador NÃO CONFERIU A OPORTUNIDADE DE ESCOLHA ao agente da administração publica. 

Se a abordagem policial não fosse a real intenção do legislador, teria redigido o texto de acordo com o Art. 270, § 5º, do CTB, in verbis:

Art. 270, § 5º. A critério do agente, não se dará a retenção imediata, quando se tratar de veículo de transporte coletivo transportando passageiros ou veículo transportando produto perigoso ou perecível, desde que ofereça condições de segurança para circulação em via pública.

Não se trata de uma norma, tão e simplesmente, mas de uma conduta que deve ser adotada VISANDO O BEM ESTAR E A PROTEÇÃO, A SEGURANÇA E A INCOLUMIDADE DA VIDA DO CIDADÃO, em sintonia com o parágrafo 1°, artigo 269 do CTB : "a ordem, o consentimento, a fiscalização, as medidas administrativas e coercitivas adotadas pelas autoridades de trânsito e seus agentes terão por objetivo prioritário a proteção à vida e à incolumidade física da pessoa.

Não existe qualquer lógica em autuar um condutor que não se utiliza do cinto de segurança, permitindo que continue conduzindo o veiculo em situação de risco. O objetivo prioritário de proteção à vida e à incolumidade física da pessoa, a que se refere o § 1º do artigo 269 do CTB, não teria razão de existir, se não fosse exigível a prática do ato objetivando a retenção do veículo.