Resumo de Direito Internacional Público

Direito Internacional Público

Ordem Jurídica Interna x Ordem Jurídica Internacional

Ordem Interna

1. Centralização do poder por uma Autoridade Institucionalizada;
2. Relação vertical entre Estado e Cidadãos;
3. Hierarquização das normas em uma estrutura escalonada;
4. Garantida pelo princípio da subordinação à Lei;

Ordem Internacional

1. Descentralização por ausência de uma autoridade coatora legítima;
2. Relação Horizontal entre os Estados;
3. Ausência de supremacia de uma lei internacional face outras;
4. Garantida pelo princípio da Coordenação entre os Estados;

Evolução Histórica do DIP

Os registros históricos apontam o pacta sunt servanda e a boa-fé como princípios reguladores principais;

Fundamento do DIP

- Doutrinas Voluntaristas: possui como elemento comum a “vontade” das pessoas políticas de Direito Internacional;

- Doutrinas Objetivistas: o elemento “vontade” é desconsiderado

- Os Estados Soberanos são regidos pelo princípio da Autodeterminação. Dessa forma, só estará sujeito às estruturas normativas que ele consentir em acatar;

- Qualquer norma de Direito Internacional só será observada se houver consentimento do Estado para tanto (regra geral).

Objetos do DIP

Estudo das normas que regem a sociedade internacional;

Estudo da personalidade dos Estados;

Estudo dos componentes do espaço que integra o domínio público internacional;

Estudo dos conflitos internacionais e de seus meios alternativos de solução

Fontes do DIP

Convenções e Tratados Internacionais

Usos e Costumes Internacionais

Princípios Gerais do DIP (pacta sunt servanda; não agressão; coexistência pacífica; proibição de propaganda de guerra; etc)

Doutrina e Jurisprudência

Tratados

“Tratado” significa acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica;

Tratado = por sua formalidade e complexidade, é reservado apenas aos “acordos” mais solenes.

Convenção = é uma “acordo” destinado a criação de normas gerais de Direito Internacional (ex.: Convenção de Montego Bay – que, por iniciativa da ONU, regulamentou o Direito do Mar)

Declaração = utilizada para consolidar princípios jurídicos ou afirmar uma atitude jurídica – é uma espécie de registro da posição de alguns Estados

Ato = pode ser utilizados para estabelecer regras de direito ou restringir-se ao caráter político ou moral – difere da “declaração” por conter esta um conjunto de princípios gerais do DIP.

Pactos = também revestido de muita formalidade, é reservado aos compromissos futuros – uma espécie de “promessa” que os Estados fazem entre si tomando um ao outro como testemunha (Ex.: Pacto de São José da Costa Rica 1966 – trata de direitos civis e políticos)

Estatuto = normalmente destinado à constituição dos Tribunais Internacionais (Ex.: Estatuto de Roma 1998 – Tribunal Penal Internacional, com sede na cidade de Haia.)

Protocolo = pode significar o extrato da ata de uma conferência internacional ou um “acordo” propriamente dito. Isso ocorre, em geral, quando o assunto proposto é muito complexo, exigindo maior número de reuniões. (Ex.: Protocolo de Kyoto 1997)

Concordata = uma das partes deverá ser, necessariamente, a Santa Sé. O objeto refere-se, obrigatoriamente, a assuntos ligados a religião católica.

Formalidade do tratado

Todo tratado deve obedecer um critério formal;

Assim, somente são admitidos tratados estabelecidos na forma escrita;

São “competentes” para firmar um Tratado internacional as Pessoas Jurídicas de Direito Internacional;

1. Os Estados Soberanos;
2. As organizações internacionais;
3. A Santa Sé;

A validade de um Tratado está condicionada a “licitude” de seu objeto, bem como a “possibilidade” deste.

Quanto ao número de partes:

Bilateral - Tratado é firmado entre duas pessoas jurídicas de Direito Internacional;

Multilateral - Tratado é firmado entre três ou mais pessoas jurídicas de Direito Internacional

Quanto a sua execução no tempo:

Transitório - Tratado que tenha seu efeito limitado a um lapso temporal;

Permanente - Tratado cuja execução se prolonga ao longo do tempo, não tendo a instantaneidade do primeiro como condição essencial

Quanto a sua execução no espaço:

O Tratado sempre será respeitado nos limites territoriais dos países contratantes, não podendo valer apenas de forma parcial.

OBS. O Tratado também pode gerar efeitos em áreas de interesse comum. Ex.: alto-mar; espaço sideral; e Antártica.

Estão habilitados a negociar um tratado os seguintes representantes de Estado:

1. Chefe de Estado;
2. Chefe de Governo;
3. Plenipotenciários:

     - Ministro das Relações Exteriores;

     - Chefes de Missão Diplomática (Cônsules e Embaixadores);

     - Aquele que portar a carta de plenos poderes expedida pelo Chefe de Estado, exclusivamente;

      4. Delegações Nacionais Técnicas – quando houver necessidade de grande conhecimento técnico do “negociador”.

Negociação Bilateral

1. Território: Em uma das partes contratantes ou em território neutro, caso haja clima de tensão conflitiva;
2. Língua: Caso as partes disponham de um mesmo idioma, é neste que será lavrado o tratado.Em casos de países plurilíngües, o tratado e sua negociação transcorrerão na língua em comum de ambos. Na ausência de língua em comum, escolhe-se uma língua para uma maior comodidade;
3. Havendo acordo quanto aos termos balizadores do tratado e posto esses a termo, há a chamadaautenticação do tratado, via Assinatura, quando o negociador estatal detém capacidade para tanto, vinculando o ato negociado à vontade do Estado.

Negociação Multilateral

1. Território: Do país proponente da negociação ou, quando houver organizações internacionais envolvidas, a Sede desta;
2. Língua: Escolhe-se uma língua oficial para a negociação, para maior comodidade, via qual será produzida a versão autêntica do Tratado;
3. Evita-se texto “acordado” pelo Voto, para se evitar submissões dos Estados Vencidos. Dá-se preferência pelo Consenso, mesmo que no processo de negociação haja mútua concessões;

Ratificação

- Características

Competência: Disposta pela Ordem Jurídica interna de cada Estado Soberano;

Discricionariedade: Ainda que manifesta, em primeiro momento, a vontade do Estado em vincular-se ao tratado negociado, esta não obriga o parlamento ou o executivo a aderir ao tratado negociado;

Irretratabilidade: Uma vez ratificado o tratado, espera-se que ele vincule ao Estado ratificador o compromisso, sem que seja possível a retratação, salvo nos casos previstos e regulados pelo próprio tratado sobre Denúncia Unilateral

Ratificação

- Procedimento Brasileiro

Após a assinatura, submete-se a aprovação do  Congresso Nacional;

Uma vez aprovado pelo Senado, tal aprovação é encaminhado ao Presidente da República via Decreto-legislativo;

Tal decreto não vincula a aprovação do Executivo, mas uma vez aprovado, vincula-se a ratificação do tratado via Decreto-Executivo;

Quando a matéria versar sobre direitos Humanos, o tratado entra no Ordenamento Jurídico com força de Emenda Constitucional (Art. 5º §3º da C.F.);

Registro do Tratado

Procedimento por meio do qual o Tratado, depois de concluído, é encaminhado pelos signatários para a Secretaria Geral da ONU, que se encarregará de registrá-lo em seus arquivos, bem como informar a existência deste aos demais membros

Da entrada em vigor:

Sistemas para vigência dos Tratados

Vigência Contemporânea do consentimento: Quando há a simultaneidade entre o consentimento definitivo e a entrada e vigor.

Vigência Diferida: Quando há um lapso temporal entre o consentimento definitivo e a entrada em vigor (“prazo de acomodação”).

Efeitos sobre terceiros

Efeito difuso: Situações jurídicas objetivas. Ex. Estados B e C, condôminos de águas interiores fluviais, convencionam em abri-las à livre navegação civil de todas as bandeiras;

Efeito aparente: Cláusula de nação mais favorecida. Consiste em disposição contratual que condiciona, como reflexo, benefício a um dos contratantes ou a “Terceiro” Estado.  

Emendas

Alteração pontual em Tratados

Revisão ou Reforma = é o nome do empreendimento modificativo de proporções mais amplas que a Emenda singular

Violação

A violação substancial de um Tratado dá direito à outra parte de entendê-lo extinto, ou de suspender seu fiel cumprimento, no todo ou em parte;

Se o compromisso é coletivo, igual direito têm os pactuantes não faltosos em suas relações com o Estado “Violador”.

Conflito entre Tratados

Prevalecem os princípios da:

Lex posterior derogat priori - lei posterior derroga a anterior

Lex specialis derogat generali - lei especial derroga a geral

(Tratado prevalece sobre a lei em matéria tributária)

Extinção do Tratado

Predeterminação ab-rogatória = Pode ocorrer por força temporal ou pela extinção de tratado principal;

Decisão ab-rogatória superveniente: As partes resolvem extinguir o tratado, mesmo não havendo cláusula prévia. Tal possibilidade pode vir a ocorrer pela vontade das partes (mais comum em tratados bilaterais),ou ainda por voto majoritário simples (Se assim disposto pelas partes).

Ato Unilateral Extintivo

Consiste em apenas extinguir os efeitos do tratado ao Estado denunciante

Pode ser feito a todo o momento, desde que não haja cláusula contrária no tratado

Deve haver o denominado pré-aviso

A denúncia se exprime por escrito;

É feita mediante notificação, carta ou instrumento;

Sua transmissão é feita a quem tem competência de depositário de tal tratado, por se tratar de ato de governo;

Denúncia x Direito Interno

Se não houver o consentimento de vontade do Poder Executivo e Legislativo, haverá a possibilidade dedenúncia;

Mudanças Circunstanciais

Visado pela teoria da cláusula rebus sic stantibus

n  Cláusula rebus sic stantibus: Todo contrato deve ser entendido sobre a premissa de que as coisas permanecem no estado em que se achavam quando da assunção do compromisso;

AS ESPÉCIES DE CITAÇÃO NA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA

A execução por dívida em dinheiro é denominada execução por quantia certa pelo Capítulo IV, do Título II, do Livro II, do Código de Processo Civil e nele se localizam os artigos 652, 653 e 654, que regem a fase inicial do respectivo procedimento. Nesse primeiro dispositivo legal, há a previsão de que o executado será citado para, no prazo de três dias, pagar a dívida e que, não efetuado o pagamento, munido da segunda via do mandado, o oficial de justiça procederá de imediato à penhora de bens e sua avaliação, lavrando-se o respectivo auto e de tais intimando, na mesma oportunidade, o devedor (par. 1º). 

Por sua vez, o artigo 653 determina que o oficial de justiça, não encontrando o executado para citação, arreste tantos bens quantos bastem para a garantia da execução e que, nos dez dias seguintes à efetivação da medida, esse auxiliar do juiz procure o devedor três vezes em dias distintos, certificando o ocorrido caso não o encontre (par. único). 

Atento a esse possível desdobramento, o artigo 654 estabelece que compete ao exequente, dentro de dez dias contados da data em que for intimado do arresto, requerer a citação editalícia do devedor e que, findo o prazo do edital, o executado terá três dias para efetuar o pagamento, sob pena de o arresto converter-se em penhora. Portanto, o Código de Processo Civil não deixa dúvida de que a citação na execução por quantia certa deve ser efetivada por oficial de justiça, embora admita como subsidiária a citação por edital. Apesar disso, cabe questionar se a dinâmica executiva criada por esses dispositivos legais impede que a citação seja realizada por correio ou com hora certa. 

Não obstante existam abalizadas opiniões doutrinárias admitindo a citação por correio nesse modelo executivo, a verdade é que a alínea "d" do artigo 222 é categórica ao vedá-la, o que é suficiente para sepultar quaisquer especulações teóricas a respeito do assunto. Porém, no tocante à citação com hora certa, a solução do impasse é bem mais delicada porque o Código não a proibiu textualmente, embora o referido artigo 654 sinalize claramente no sentido da citação por edital, caso o executado não seja encontrado pelo oficial de justiça naqueles dez dias posteriores ao arresto. 

Particularmente, sempre acreditamos que a opção do Código pela citação editalícia é correta em razão da publicidade a ela inerente e da ritualística exigida para aperfeiçoá-la, que acaba proporcionando, em razão do fator tempo, condições mais favoráveis à adoção de qualquer dos comportamentos que o Código faculta ao executado. No entanto, cumpre observar que a citação com hora certa nada mais é do que a citação por oficial de justiça reclamada pelo artigo 652 e que, tanto quanto a citação por edital, ela é um tipo de citação ficta. Além disso, ninguém duvida que a citação com hora certa é bem mais eficaz na comunicação ao devedor de que contra ele se desenvolve o processo de execução.

Por essas razões, rendemos aplausos à Súmula 196, recentemente editada pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos." No mais, vale acrescentar que a citação por meio eletrônico catalogada no inciso IV do artigo 221 também se compatibiliza com a execução por quantia certa, contanto que se cumpram os requisitos impostos pela Lei 11.416/2006, notadamente aqueles previstos nos artigos 5º e 6º.
__________________________
1. MACIEL, Daniel Baggio. As espécies de citação na execução por quantia certa. Araçatuba: Página eletrônica Isto é Direito. Setembro de 2013.

Fonte: http://istoedireito.blogspot.com.br

EMBARGOS À EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA MODELO GERAL - INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE .....

(distribuição por dependência à execução fiscal n. .............)

(nome, qualificação, endereço), executado, por seu advogado in fine assinado, ut instrumento de procuração e contrato social anexados (doc.n.01- instrumento de procuração), nos autos da execução fiscal epigrafada promovida por ..........., exeqüente, vem, respeitosamente, opor os presentes EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL com fulcro nos arts. 741 usque 743 do CPC c.c. art. 16 da Lei n. 6.830/80, frente à execução fiscal n. ......................., pelas razões de direito adiante aduzidas:

I-       TEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

01.     Ab initio, há de ser ressaltada a tempestividade dos presentes embargos à execução, dentro do trintídio legal (Lei n. 6.830/80, art.16, inciso III- Lei de Execução Fiscal), vez que o ora embargante foi intimado da penhora há 20 dias, conforme cópia do auto de penhora juntado nessa oportunidade (doc.n.02).

II-      PROCEDÊNCIAS DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

 

II.1-  

- DESCONSTITUIÇÃO DA CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA - INEXIGÍVEL A CRIAÇÃO DO TÍTULO EXTRAJUDICIAL POR “ARBITRAMENTO” BASEADO EXCLUSIVAMENTE EM HIPÓTESES EXTRAÍDAS DE RECLAMATÓRIAS TRABALHISTAS

02.     Necessário afirmar que embora a CDA se constitua num título executivo formado unilateralmente pelo credor, permite-se que se discuta amplamente o mérito da cobrança, dentro do expecto maior de defesa albergado na Carta Magna, abrindo-se a discussão judicial, in casu, por intermédio dos presentes embargos à execução.

03.     O cenário que se afigura neste processado mostra de maneira brutal e inconteste ser um inadmissível arbítrio por parte do fisco, emergindo daí a inexigibilidade do título exeqüendo (CPC, art. 741, II).

04.     In casu, a exação fiscal foi gerada por “arbitramento” pelo fisco, alegando que não recolhimento da contribuição previdenciária dos empregados. Essa conclusão adveio exclusivamente nas petições iniciais de reclamatórias trabalhistas.

05.     No processo administrativo fiscal não se apresentou nenhum documento extraído da contabilidade da empresa dando guarida ao fato gerador da CDA.

06.     Destarte, inexigível a criação do título judicial calcado em hipóteses oriundas de reclamatórias trabalhistas, sem localizar na contabilidade da empresa qualquer documento nesse sentido.

07.     CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, com a autoridade que se lhe reconhece, preleciona que “a busca pela verdade real e material é princípio de observância indeclinável da Administração tributária no âmbito de suas atividades procedimentais e processuais” (Curso de Direito Administrativo, ed. Malheiros, 9ª ed., p.246).

08.     JAMES MARINS, tributarista de escol, adverte que “variadas práticas adotadas pela Administração fazendária conspiram contra a busca da verdade material. Presunções tributárias, ficções legais, pautas fiscais, arbitramentos tributários, substituições ´para frente´ e outros expedientes de semelhante jaez, quando utilizados desnecessariamente, operando como autêntico ´atalho´ ao dever de investigação, conculcam o primado da verdade material, e muitas vezes, sequer satisfazem a verdade formal” (Direito Processual Tributário Brasileiro, ed. Dialética,3ª ed., p.181).

09.     Por maior que seja a voracidade de tributar, característica marcante do fisco pátrio, muito embora a prestação dos serviços pagos pelos trabalhadores não acompanha a força da taxação, não se pode tolerar a imposição baseada em indício e presunção de uma situação fática INVERÍDICA E MENDAZ, calcada em situações isoladas.

10.     Distante qualquer indício de que a empresa embargante paga salários fora da folha aos seus empregados por quase uma década em número representativo de 2.000 (duas) mil pessoas.

11.     A nível documental não se colheu na contabilidade da empresa nenhuma circunstância indiciária certa, da qual se pudesse tirar uma indução lógica, uma conclusão acerca da subsistência dos fatos geradores da exação.

12.     REGINALDO DE FRANÇA é contundente, verbo ad verbum: “A presunção, se utilizado no ato de lançamento, apresenta grande probabilidade de equívoco, porque estaria exteriorizando aspectos subjetivos do agente lançador, como sua experiência em situações fáticas anteriores que podem não ser aplicadas ao caso em exame. As presunções comuns podem ser importantes como meio e não como fim na atividade fiscalizatória” (Fiscalização Tributária - Prerrogativas e Limites, ed. Juruá, 2.003, p.135).

13.     O título executivo fiscal, objeto de combate nesta sede processual, restou amparado num arbitramento inseguro, mesmo com todo aparato documental da contabilidade realçando o contrário do propósito custoso de taxar e multar caracterizado na execução em apenso, rogata venia.

14.     Com efeito, o arbítrio será sempre rechaçado porque é a antítese do Estado de Direito.

15.     FERNANDO JOSÉ DUTRA MARTUSCELLI vem a florescer as posturas aqui defendidas: “não se deve confundir arbitramento com arbítrio. Arbitrar não é cometer ato de arbítrio, pelo tão simples e elementar fato de que nenhuma norma jurídica pode atribuir competência a um sujeito jurídico para lesar o ordenamento jurídico” (Código de Defesa do Contribuinte, Líder Cultura Jurídica, 2.001, p.94).

16.     Princípio norteador no direito tributário consagrado no art.142 do Código Tributário Nacional consagra a indispensabilidade da demonstração inequívoca da ocorrência do fato gerador. NUNCA pode o fisco se valer de simples presunções.

17.     Vem bem a pêlo o pronunciamento de LEONARDO SPERB DE PAOLA, ao ensinar que “o arbitramento não confere à autoridade lançadora uma carta em branco para tributar o que quer que seja, hipótese na qual teria caráter punitivo. O administrador continua vinculado à busca da verdade material, devendo apresentar resultados tão aproximados da verdade quanto possível (...) É importante salientar que o comportamento do contribuinte, no que diz respeito à sua maior ou menor colaboração, não libera o administrador da busca da verdade material, não possibilitando, por si só, o recurso à prova indiciária. Independentemente da vontade do contribuinte, o Fisco continua obrigado a demonstrar, da forma mais aproximada possível, a ocorrência do fato jurídico tributário e, especialmente, de sua dimensão econômica” (Presunções e Ficções no Direito Tributário, ed. Del Rey, 1.997, p.251 e 251).

18.     O egrégio TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO não admite que o fisco despreze a documentação contábil e regular apresentada pelo contribuinte, para proceder a lançamentos por arbitramento, como realizado na execução ora combatida.

Eis a ementa:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXISTÊNCIA DE REGISTROS CONTÁBEIS. INADEQUAÇÃO DO ARBITRAMENTO DE LUCRO.

1.       Não é lícito o arbitramento de lucro, quando existentes e regulares os registros contábeis comprovados por perícia técnica realizada.

2.       Sendo insubsistentes os lançamentos fiscais, correta a sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal”

Remarcou o relator no voto condutor:

“O arbitramento realizado pelo INSS para embasar a ação fiscal contra a Apelada, não possui adequação com a realidade fática comprovada pela perícia técnica realizada (...)

Em tais situações a jurisprudência desta Corte tem se posicionado no sentido a insubsistência do título executivo, ante a prova robusta no sentido na inadequação do arbitramento do lucro, in verbis:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ARBITRAMENTO DE LUCRO. IMPOSSIBILIDADE. EXISTENCIA DE ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. REGULAR E IDÔNEA. PROVA PERICIAL CONTÁBIL.

Em matéria de arbitramento de lucro, a perícia contábil é essencial para a solução do feito. O laudo pericial elaborado por perito contábil de forma fundamentada e esclarecedora, não corrobora a ação de fiscalização, mas, sim, de modo contrário, aponta falhas mesma.

Restou demonstrado no presente caso, através da prova pericial que a Autora mantinha escrituração contábil regular e idônea para a determinação de seu lucro real tributável, ficando ilidida a presunção de veracidade do auto de infração fiscal.

Assim, uma vez que o Fisco não provou que a escrita contábil da Autora continha erros ou irregularidades, sendo que era possível apurar-se o lucro pelos documentos fiscais apresentados, não era lícito que procedesse ao seu arbitramento” - REO 95.01.23323-5/AP, Rel. Juíza Sônia Diniz Viana, Convocada, DJU 17.12.1999-

Assim sendo, restou demonstrado que a escrita contábil da empresa era regular e possuía os elementos necessários para a apuração do lucro, sendo inadequado o arbitramento efetuado.

Em suma: não estavam presentes os requisitos legais para a realização do arbitramento do lucro da empresa” (TRF-1ª Região, Apel. Cível n. 1997.01.00.041373-3/MG)

19.     Assim, ante a regularidade formal da contabilidade da empresa embargante, não poderia o fisco-embargado desprezar as informações nela constantes, para se valer de critérios subjetivos, que não se apresentam sequer com elementos seguros.

20.     No transcorrer da etapa de instrução desses embargos, será provado à saciedade, na esteira do posicionamento do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO que “o procedimento revisional de lançamento, através de arbitramento, tem caráter excepcional. Hipótese em que o julgamento antecipado da lide, nos termos do parágrafo único do art. 740 do CPC, culminou em cerceamento de defesa, por não ter sido dada oportunidade à Embargante para descaracterizar ou reduzir o débito que lhe foi arbitrado” (doc.n.04 - íntegra da apelação cível nº93.01.20044.9/BA).

21.     Por tudo exposto, impõe-se SEJAM JULGADOS PROCEDENTES OS PRESENTES EMBARGOS À EXECUÇÃO, DESCONSTITUINDO-SE INTEGRALMENTE O INEXEGÍVEL TÍTULO EXTRAJUDICIAL EXEQUENDO.

II.2 -

-REDUÇÃO DA MULTA MORATÓRIA DE 60% PREVISTA NO ART.35 INCISO II DO ART.35 DA LEI Nº 8.212/91 -

-CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA INADMISSÍVEL PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL -

-JURISPRUDÊNCIA IMPÔE REDUÇÃO PARA PERCENTUAL VARIÁVEL DE 10% A 20%, COMPATÍVEL COM A REALIDADE INFLACIONÁRIA DO PAÍS, SEM PERDER O SENTIDO DE REPRIMENDA -

22.     Indubitavelmente, a multa moratória imposta pelo embargado, no percentual de 60% (sessenta por cento) sobre o valor do débito atualizado é ILEGAL, INCONSTITUCIONAL E ABUSIVA, data maxima venia.

23.     Na vanguarda do melhor direito, o princípio geral é do equilíbrio nas relações, afastando um trato de desequilíbrio entre as partes. A mora não pode mais ser encarada como uma penalidade extrema, levando a quebra o devedor ante um percentual elevado, que tornaria impossível o pagamento e ao mesmo tempo a bancarrota do devedor.

24.     Dentro deste espírito, saudado pelos militantes de um direito sadio, veio o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil vigente, prevendo de maneira categórica que o percentual a título de multa moratória não poderia ultrapassar a 2% (dois por cento).

25.     Paralelamente, tem-se que o índice inflacionário do país gira em torno de 5% (cinco por cento) ao ano. Embora seja um número razoável, noutra vereda, a economia do Brasil é instável, deixando as empresas e os comerciantes utilizando o seu lucro basicamente para cobrir as despesas da própria manutenção.

26.     A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, na Seção II, intitulada DAS LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR, com clareza solar prevê a PROIBIÇÃO EXPLÍCITA da cobrança de tributos com efeito de confisco, consoante leitura do art.150 inciso IV, in verbis:

“DAS LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR

Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

omissis...

IV - utilizar tributo com efeito de confisco;

omissis...”

27.     Pretende a Lex Mater impedir que a infração tributária não gere uma pena ao contribuinte equivalente ao confisco dos seus bens, beneficiando o fisco com um plus consistente num “enriquecimento” ilícito às custas e como fruto do ilícito.

28.     Com sua acuidade e sensibilidade SACHA CALMON NAVARRO COELHO prega com inteira proveniência: “a multa excessiva ultrapassando o razoável para dissuadir ações ilícitas e para punir os transgressores (caracteres punitivo e preventivo da penalidade) caracteriza, de fato, uma maneira indireta de burlar o dispositivo constitucional que proíbe o confisco” (Sanções Tributárias, RDT 11/12, p.138).

29.     Assim, o art.150 inciso IV da Constituição Federal da República impossibilita a desarrazoada penalidade cobrada pelo fisco de 60% (sessenta por cento) sobre o valor do débito corrigido a título de multa moratória. Uma penalidade deste vulto significa dizer a inviabilidade financeira da empresa embargante, ultrajando sua capacidade contributiva.

30.     O princípio da capacidade contributiva do contribuinte e a vedação do confisco são hoje princípios constitucionais expressos em matéria tributária, ex-vi art. 145 § 1º e 150 da Constituição Federal.

31.     Incumbe ao Poder Judiciário que não apenas os tributos, mas também as penalidades fiscais, quando excessivas ou confiscatórias, estão sujeitos ao controle jurisdicional. A exclusão ou redução da multa pelo Poder Judiciário é decorrente do princípio da inafastabilidade, no sistema jurídico vigente, do controle jurisdicional, a teor do art. 5º, XXXV da Constituição Federal: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

32.     ALIOMAR BALEEIRO observa que a equidade permeia o direito tributário, acentuando: “seja qual for o motivo determinante da falta deve ser atendia em termos, num sistema jurídico que autoriza a equidade na interpretação das leis (CTN, art. 108, IV)” (apud SACHA CALMON, ob cit., p.158).

33.     Na hipótese sub examine, a absurda multa moratória de 60% (sessenta por cento) foi aplicada com espeque no art. 35, inciso II da Lei nº 8.212/91.

34.     Todavia, conforme aduzido alhures, esta norma legal se encontra encharcada de INCONSTITUCIONALIDADE, marcada explicitamente por flagrante abusividade, vindo a constituir um autêntico CONFISCO sobre o contribuinte, SITUAÇÃO ESTA QUE NÃO PODE PREVALER DIANTE DA NORMA CONSTITUCIONAL INSCULPIDA NO ART. 150 IV DA LEI MAIOR, vedando ao fisco se utilizar de um tributo para fazer vez de confisco, tornando desproporcional a penalidade.

35.     A atividade comercial do embargante não lhe dá a menor condição de suportar uma penalidade a título de multa moratória de 60% (sessenta por cento) do valor corrigido, patenteando-se um autêntico confisco esta tributação, que não poderá prevalecer por inconstitucional, malferindo o art. 150, IV da Constituição Federal.

36.     A quaestio juris não é nova, já tendo o r. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO determinado em 05.11.2003, ao julgar a Apelação Cível nº 2000.04.01.085146-0/MG, relator Juiz Federal HILTON QUEIROZ que a multa simplesmente moratória de 60% (sessenta por cento) aplicada pelo “INSS” é desproporcional e tem jaez de confisco, in litteris:

“ENTENDO QUE, EM UM JUÍZO DE PROPORCIONALIDADE, A APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 60% É, DE FATO, CONFISCATÓRIO.

EMBORA A CONDUTA DO NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO MEREÇA REPRIMENDA, DEVE SER APLICADA A ORIENTAÇÃO MAIS BENÉFICA POR SE TRATA DE PENALIDADE.

NA HIPÓTESE, O PERCENTUAL DE 10% UTILIZADO PELO JUIZ A QUO NÃO TEM PREVISÃO LEGAL.

DEVE SER FIXADA A MULTA DE ACORDO COM O ART.59 DA LEI 8.383 /91 NO PERCENTUAL DE 20%.

ANTE O EXPOSTO, NEGO PROVIMENTO AO APELO DA EMBARGANTE E DOU PROVIMENTO PARCIAL AO APELO DO INSS E À REMESSA PARA ELEVAR O PERCENTUAL DA MULTA DE 10% PARA 20% DO VALOR DO DÉBITO ATUALIZADO"

37.     Por isso, na suposição (admitida em homenagem ao princípio da eventualidade) de superada a premissa anterior de desconstituição do título extrajudicial, HÃO DE SER PROCEDENTES OS PRESENTES EMBARGOS PARA REDUZIR A MULTA MORATÓRIA PARA O PATAMAR ADMITIDO PELA JURISPRUDÊNCIA DO PAÍS DE 10% A 20%, afastando o abominável confisco e fétido princípio da desproporcionalidade.

IV -   PEDIDOS

38.     Ex positis, o embargante REQUER:

a)       em primeira premissa SEJAM JULGADOS PROCEDENTES OS PRESENTES EMBARGOS À EXECUÇÃO, DESCONSTITUINDO-SE INTEGRALMENTE O TÍTULO EXTRAJUDICIAL EXEQÜENDO;

Cumuladamente, SEJAM JULGADOS PROCEDENTES OS PRESENTES EMBARGOS PARA REDUZIR A MULTA MORATÓRIA PARA O PATAMAR ADMITIDO PELA JURISPRUDÊNCIA DO PAÍS DE 10% A 20%, afastando o abominável confisco e fétido princípio da desproporcionalidade;

b)       a condenação ao embargado no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios;

c)       a intimação do embargado, através do seu ilustre patrono, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar impugnação (art.17, caput¸ da Lei n. 6.830/80);

d)       a produção de provas documental, testemunhal, e, especialmente, a prova pericial contábil;

e)       a distribuição por dependência aos autos da execução fiscal n. ..............

Valor da causa: R$

Pede deferimento.

(local e data)

(assinatura do advogado e nº da OAB)

Modelo de embargos à execução contra Fazenda Pública - Exemplo II

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 3ª VARA DOS FEITOS TRIBUTÁRIOS DO ESTADO DE MINAS GERAIS. 

PROCESSO Nº LLLLLLLLLLLLL 

EXEQUENTE: VVVVVVVVVVVVVVVVVV 

EXECUTADO: NNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNN 

Modelo de embargos à execução contra Fazenda Pública, anatocismo

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Coquinhos

            Município de Coquinhos, pessoa jurídica de direito público, com sede na Praça XV de Novembro, nº  1, vem respeitosamente perante V. Exa. para apresentar Embargos à Execução contra a Fazenda Pública contra Fulano de Tal, brasileiro, solteiro, auxiliar de padeiro, CI nº 00000,  pelos seguintes fatos e fundamentos jurídicos:

            Preliminarmente

            Requer a inépcia da inicial.

            O autor não deu valor à causa, que se trata de exigência dos artigos 258 e 259 do Código de Processo Civil, fato que dificulta a defesa, pois sequer sabe-se o valor que o exeqüente pretende executar.

            No mérito

        

            Acaso não acolhido o pedido de declaração de inépcia da inicial, inobstante a dificuldade do Município em delimitar o valor pretendido na demanda, conclui-se que o exequente pretende um valor a maior do que realmente devido, eis que acumulou juros sobre juros no seu cálculo.

            O acórdão do Tribunal de Justiça do Estado  determinou ao Município pagar o valor de R$ 78.000,00, valor corrigido pelo IGP-M a contar da data do acórdão, fluindo juros de mora desde a data do fato, na forma da Súmula/STJ nº 54, de  0,5% ao mês, até a entrada em vigor do novo Código Civil, quando contar-se-ão em 1% ao mês (folhas 357 a 365).

            O primeiro cálculo apresentado pelo exequente abrange o período  de 01/02/2002   a 30/05/2007 e perfaz o total de R$ 159.481,01 (cento e cinquenta e nove mil quatrocentos e oitenta e um reais e um centavo):

            Assim sendo, o exequente encontrou os seguintes valores: 

    

            R$      87.033,45 (valor da indenização c/correção monetária)

            +R$   45.866,89 (juros)

            Sub-total = R$ 132.900,84

            

            Somando o total parcial de R$ 132.900,84 com os 20% de honorários advocatícios, perfaz o valor total de    R$ 159.481,01 (indenização corrigida + juros + honorários de advogado).            

            Na atualização do período de 15/06/07 a 04/03/2008, o exequente considerou o valor inicial  de R$ 132.900,84, obtida no período de 01/02/2002   a 30/05/2007 (valor da indenização corrigido + juros). 

            Note-se que procedendo desta forma, o exequente acumulou juros do primeiro período  de 01/02/2002  a 30/05/2007 (recorde-se que o valor inicial considerado foi de R$ 132.900,84 (correção + juros, excluídos honorários de 20%) com os juros do período de  15/06/2007 a 04/03/2008, configurando o acúmulo ilegal de juros sobre juros. 

            Através de sua metodologia, obteve o valor de R$ 187.237,92,

situação que configura anatocismo.

            Na atualização apresentada no período cujo termo a quo é 05/03/2008 até 18/11/2008 o mesmo excesso no cálculo foi cometido, ou seja acumulou juros sobre juros.

            Neste sentido, considerou como valor inicial o valor  de R$ 156.031,60 (valor da indenização corrigida acrescentada de juros), obtida  a partir do cálculo do período de 15/06/07 a 04/03/2008:

             R$ 143.631,42 (valor da indenização corrigido)

            +R$  12.400,18 (juros)

            +R$  31.206,32  (honorários)

            total=R$ 187.237,92

            Portanto, na última atualização, o exequente iniciou com o valor obtido no período de 15 de junho de 2007 a 04 de março de 2008 e sobre ele aplicou correção monetária e juros, que já foram calculados nas atualizações anteriores ( de 01/02/2002   a 30/05/2007 e 15/06/2007 a 04/03/2008, configurando o acúmulo ilegal de juros sobre juros:    R$ 187.237,92 (valor obtido no cálculo anterior, que leva em conta valor da indenização corrigida acrescentada de juros ) e acrescenta novamente juros de R$ 17.069,95, totalizando R$ 218.683,49 (duzentos e dezoito mil  seiscentos oitenta e três reais e quarenta e nove centavos).

            Em anexo, junta-se os cálculos corretos elaborados pelo Setor Contábil do Município que obedece os critérios fixados no acórdão, que expungem o anatocismo, perfazendo um total de R$ 204.795,46, inferior ao total encontrado pelo exequente, que foi de R$ 218.683,49 (valor da última atualização) perfazendo uma diferença de R$ 13.888,03. 

            Isto posto, requer:

            a) A declaração de inépcia da inicial;

            b) No mérito, acaso não acolhido o item a, a procedência dos embargos;

            c) A condenação do exequente nas custas, despesas processuais e honorários advocatícios. 

            Dá-se à causa o valor de  R$ 13.888,03. 

        

            Coquinhos, 6 de abril de 2009.

            Fulano de Tal

            Procurador do Município

            OAB nº 000000

Modelo de Embargos à Execução Contra a Fazenda Pública

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 3ª VARA DOS FEITOS TRIBUTÁRIOS DO ESTADO DE MINAS GERAIS. 

PROCESSO Nº LLLLLLLLLLLLL 

EXEQUENTE: VVVVVVVVVVVVVVVVVV 

EXECUTADO: NNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNNN 

O NNNNNNNNNNN, por seu Procurador in fine assinado vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência interpor os presentes EMBARGOS À EXECUÇÃO em face de VVVVVVVVV, qualificada nos autos em epígrafe com base nos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos. 

DOS FATOS 

A Exequente de posse de título executivo judicial, que condenou o Município ao pagamento de honorários advocatícios, ajuizou execução de sentença contra o executado para a cobrança de tal verba cujo montante calculou em R$7474,64. 

O executado demonstrará que houve excesso de execução, nos termos do inciso V do art. 741 do CPC. 

DO DIREITO 

DO EXCESSO DE EXECUÇÃO 

Consoante parecer em anexo da auditoria municipal, a atualização monetária e o cálculo de juros está incorreto. Senão vejamos. 

O valor da condenação foi fixado conforme acórdão de fls. 900/905, que reformou a sentença de fls. 841/845, arbitrando a verba honorária em R$3.000,00. A atualização monetária do valor acima deve ser apurada a partir da data da sentença, que foi prolatada em 20/11/2004. No cálculo apresentado pela exequente, a atualização monetária foi aplicada desde a citação, incorrendo em excesso de execução. 

Quanto à apuração de juros, cumpre destacar que a sentença e o acórdão também não determinam a aplicação dos mesmos. O demonstrativo de fls. 1027 acrescenta juros sobre o valor atualizado da verba honorária no percentual de 71%, contados a partir do mês de fevereiro de 2001, data esta anterior à distribuição da ação, que ocorreu em 28/06/2002, conforme se verifica às fls. 530 dos autos. 

Assim, de acordo com a tabela da corregedoria do TJMG até o mês de dezembro de 2007, com juros de 1% ao mês acrescidos a partir de 11/04/2006, data constante da certidão de trânsito em julgado, conforme fls. 936, o valor da execução deve ser de R$4.102,08, consoante demonstrativo de cálculos em anexo. 

Configurado está, destarte, o excesso de execução. 

CONCLUSÃO 

Isto posto, requer o Município de Belo Horizonte sejam os presentes embargos julgados procedentes em razão do excesso de execução. 

Requer seja o embargado citado para, querendo, contestar os presentes embargos. 

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos. 

Dá a causa o valor de R$ de R$4.102,08 

Pede deferimento. 

BH, 14/12/2007 

TTTTTT 

OAB/MG MMMM

Modelo de embargos à execução

ENDEREÇAMENTO – JUIZ DA CAUSA

DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA AO PROCESSO NÚMERO…. 

QUALIFICAÇÃO COMPLETA

OPOR EMBARGOS À EXECUÇÃO

FUNDAMENTO ARTS. 736 E SEGUINTES

I – FATOS

1 – resumo da petição inicial (trata-se….)

2 – Motivos (Ocorre que o título que aparelha a execução é inexigível na medida em que…)

3 – Conclusão (Portanto, em virtude da inexibilidade, é oponível, dentro do mesmo processo, os presentes embargos à execução)

II – DA TEMPESTIVIDADE E DO CABIMENTO

4. Consoante se depreende dos autos o mandado de citação foi juntado aos autos aos… (738, CPC) e o embargante opôs o presente incidente aos…portanto dentro do prazo previsto no artigo 738 do CPC.

5. Trata-se de execução por quantia certa contra devedor solvente com base em título executivo extrajudicial. Nessa situação, cabível no caso em tela embargos à execução.

6. Aliás, é o que preconiza o artigo 736 do CPC: (transcrição)

III – DO DIREITO

745 CPC (mesmas regras que petição inicial na parte do direito).

IV DO EFEITO SUSPENSIVO

O embargante vem, nessa oportunidade requerer o efeito suspensivo aos embargos nos termos do artigo 739-A, §1º do CPC.

Isso porque, a não concessão do efeito suspensivo poderá causar ao embargante dano de difícil ou incerta reparação na medida em que o prosseguimento da execução poderá gerar a indevida penhora de seus bens e, consequentemente, a sua alienação em hasta pública.

Portanto é imperiosa a concessão do requerido efeito aos embargos. Para tanto, junta nessa oportunidade a inclusa guia de depósito no valor de R$… para fins de garantia do juízo conforme exigência do artigo 739-A, §1º do CPC.

V – DO PEDIDO

Isso posto requer:

i) A concessão do efeito suspensivo nos termos do artigo 739-A, §1º do CPC

ii) A intimação do embargado para, em querendo se manifestar no prazo de 15 dias (CPC, art. 740)

iii) Ao final a procedência dos embargos para o fim de…

iv) A condenação do embargado nas custas e honorários advocatícios a serem arbitrados por Vossa Excelência (CPC, art. 20).

v) A juntada da inclusa guia de custas devidamente recolhida

vi) As intimações sejam dirigidas ao advogado…no endereço…

vii) Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos especialmente…

Atribui-se à causa o valor de R$ (valor do proveito econômico que se deseja)

Termos em que, pede deferimento

Local e data..

ADVOGADO…

OAB…