EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ALGUMAS CONSIDERAÇÕES E MODELO DA PEÇA

ALGUMAS CONSIDERAÇÕES

Os Embargos de Declaração se apresentam como expediente utilizado pelas partes, com o fim de esclarecer (aclarar) obscuridade, contradição e omissão na sentença ou no acórdão, nos termos do artigo 535 do Código de Processo Civil que diz, in verbis:

Art. 535. Cabem embargos de declaração quando

I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;

II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.

O artigo em comento nos conduz à interpretação de que não seja possível estender a oposição dos embargos de declaração às decisões interlocutórias. Uma leitura no rol de recursos disponíveis no Código de Processo Civil, verificaremos que para o caso de decisão interlocutória o recurso próprio é o agravo, veja o artigo 522 do Código de Processo Civil, in verbis:

Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento. 

Ribas leciona que 

[A] aplicação desse expediente sem dúvida alguma é indiscutível, mas os aclaratórios se revestem de legalidade processual, principalmente quando estão presentes na decisão interlocutória os seus pressupostos. Ademais, ao analisarmos o ordenamento jurídico contemplamos dois princípios que dão base para ousarmos afastar a interposição do agravo, que são: o princípio da duração razoável do processo, insculpido no artigo 5º inciso LVIII, da Constituição Federal, e o princípio da celeridade processual, adotada pela Lei 9.099/95 que instituiu o Juizado Especial Cível. A respeito daquele princípio (da razoável duração do processo) inserido pela EC. 45/04, bem destacou com profundidade Marcelo Novelino: 

Ainda que a consagração deste princípio não seja propriamente uma inovação, uma vez que o direito a uma prestação jurisdicional tempestiva, justa e adequada já estava implícito na cláusula do “devido processo legal substantivo” (art. 5º, LIV), é certo que ela contribui para reforçar a preocupação com o conteúdo e qualidade da prestação jurisdicional.

Com base nesses princípios, afastamos como dissemos a priori, a utilização do agravo, já que ocorrerá morosidade na apreciação desse recurso, pois é sabido e notório que os tribunais estão abarrotados de processos a serem julgados, mesmo em obediência aos princípios sobreditos. 

Entende-se que os embargos podem e devem ser opostos quando estivermos diante de decisões interlocutórias e até mesmo despachos. O Superior Tribunal de Justiça já vem se manifestando pacificamente no cabimento dos Embargos de Declaração em face de decisão interlocutória, veja; 

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. CABIMENTO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO RECURSAL. 

1. É pacífico no âmbito do STJ o entendimento de que os embargos de declaração podem ser opostos contra qualquer decisão judicial, interrompendo o prazo para interposição de outros recursos, salvo se não conhecidos em virtude de intempestividade (q. v., verbi gratia: REsp 768.526/RJ, 2ª Turma. Min. Eliana Calmon, DJ de 11.04.2007; REsp 716.690/SP, 4ª Turma, Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 29.05.2006; REsp 788.597/MG, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 22.05.2006; REsp 762.384/SP, 1ª Turma, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 19.12.2005; REsp 653.438/MG, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 07.11.2005). 2. Recurso especial a que se dá provimento. (REsp 1017135 / MG, Rel. MIN. CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento, 17/04/2008, DJe 13/05/2008.). 

Para Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha, 

(..) Cabem embargos de declaração não somente contra sentença e acórdão, mas também contra decisão interlocutória e, até mesmo, contra despacho, sendo igualmente cabíveis os embargos contra decisão isolada de relator, quando houver omissão, obscuridade, contradição ou erro material.

Não obstante o posicionamento acima, a discussão não é pacífica nos tribunais, conforme decisões abaixo:

.- DOS EMBARGOS EM DECISÃO INTERLOCUTÓRIA – DECISÃO CONTRA

44013982 - PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE RECURSAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO CONHECIMENTO. 1) Incabível embargos de declaração manejados contra decisão interlocutória, porquanto ausente previsão legal para tanto. Neste sentido, o princípio da taxatividade recursal não admite a criação de qualquer espécie de recurso se ele não vir lastreado em previsão contida em Lei Federal. 2) Embargos de declaração não conhecidos. (TJAP; EDcl 0000433-29.2012.8.03.0000; Câmara Única; Rel. Des. Gilberto Pinheiro; DJEAP 14/08/2012; Pág. 29

.- DOS EMBARGOS EM DECISÃO INTERLOCUTÓRIA – DECISÃO A FAVOR

63081945 - AÇÃO DE COBRANÇA. AGRAVO RETIDO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. CABIMENTO. OMISSÃO. INTEMPESTIVIDADE. INOCORRENTE. NARRATIVA DOS FATOS. CONCLUSÃO LÓGICA. Decisão judicial comporta embargos de declaração apenas na hipótese de haver omissão, diante da previsão contida no art. 535, II, do CPC. Havendo o magistrado conhecido dos embargos não há se falar em intempestividade, porquanto o prazo fica suspenso. Quando da narrativa dos fatos decorre conclusão lógica improcede o pedido de indeferimento da inicial. Justiça comum. Competência. Causa de pedir e pedido. Adesão a plano de demissão voluntária. Natureza civil. Compete a justiça comum o julgamento de ação de cobrança quando a sua índole é eminentemente civil. Programa de demissão voluntária. Erro nos cálculos da indenização. Pagamento a maior. Cobrança. Inviabilidade da devolução. Boa-fé do empregado. Caracterização. É indevida a restituição de valores recebidos a maior, por funcionário de boa-fé, decorrente de equívoco nos cálculos pela administração. (TJRO; AC 1002975-16.2005.8.22.0001; Rel. Juiz Glodner Luiz Pauletto; Julg. 31/07/2012; DJERO 15/08/2012; Pág. 44)

48441248 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO NÃO PROVIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1). Estando presentes os pressupostos de admissibilidade dos embargos de declaração opostos contra decisão interlocutória prolatada em sede de cumprimento de sentença, devem eles ser conhecidos, a fim de que o juízo singular profira o seu respectivo julgamento de mérito, a teor do artigo 535 do Código de Processo Civil. 2). Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJDF; Rec 2012.00.2.011688-7; Ac. 606.088; Quinta Turma Cível; Rel. Des. Luciano Vasconcelos; DJDFTE 02/08/2012; Pág. 97

.- PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO

Conforme já tivermos oportunidade de ministrar, um dos princípios que regem a teoria geral dos recursos é o da fungibilidade. Objetivando afastar os prejuízos do recorrente, a doutrina e a jurisprudência permitem o recebimento do recurso inadequado, como se fosse adequado, assim aplica-se o princípio da fungibilidade recursal, desde que preenchidos alguns requisitos, veja uma decisão envolvendo embargos de declaração:

4371687 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DE DECISÃO QUE NEGA SEGUIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANIFESTO PROPÓSITO INFRINGENTE DA DECISÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. CONHECIMENTO DO RECURSO COMO AGRAVO INTERNO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. ERRO ARITMÉTICODE CÁLCULO. RESTITUIÇÃO AO DEVEDOR-EXECUTADO DO VALOR PAGO A MAIOR NOS PRÓPRIOS AUTOS SEM NECESSIDADE DE AÇÃO AUTÔNOMA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 475-0, II, DO CPC. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE RECONHECE O EXCESSO DE EXECUÇÃO. TÍTULO A LEGITIMAR A EXECUÇÃO NO PRÓPRIO PROCESSO DOS VALORES A SEREM RESTITUÍDOS. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS ARTIGOS 586 E 618, II, DO CPC. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. O artigo 557, § 1º, do código de processo civil é expresso e cristalino no sentido de que o recurso cabível dadecisão monocrática do relator que nega seguimento a recurso é o agravo interno, no prazo de cinco dias. 2. No caso dos autos, o agravante opôs embargos de declaração, cujo prazo de oposição também é de cinco dias (artigo 536 do CPC), com o propósitode que a decisão seja modificada, sem apontar qualquer omissão, contradição, ou obscuridade. Em outras palavras, osembargos de declaração foram opostos, com nítida finalidade infringente, de modo a propiciar o reexame ou revisão do que foi decidido. 3. Assim, em razão da identidade de prazo de interposição dos dois recursos e da tempestividade verificada no caso concreto, os embargos de declaração opostos nestes autos devem ser recebidos como agravo interno, por força da aplicação do princípio da fungibilidade recursal, conforme a jurisprudência do stj. 4. No agravo de instrumento ao qual foi negado seguimento, o autor não questiona ou refuta a existência do erro material nos cálculos iniciais, nem a existência de pagamento a maior (item 24de fls. 07). A sua impugnação centra-se na alegação de que não seria possível a sua execução, nos mesmos autos do processo originário, para devolver o suposto excesso recebido, uma vez que a união federal não teria título executivo a embasar a execução (itens 26 a 31 de fls. 07/08), tese reiterada nos embargos de declaração (fls. 108/109), ora admitidos como agravo interno. 5. O excesso de execução decorreu de erro material, aritmético, matemático, consistente na utilização do índice de atualização de 361,4492, quando o índice correto era de 0,3614492, proveniente da conversão de cruzeiro para cruzado, o que foi reconhecido pelo contador judicial e pelo juízo recorrido. 6. Frise-se que o erro material de cálculo, mesmo que homologado, não enseja preclusão, nem faz coisa julgada material, de modo que pode ser revisto no curso da execução, mesmo após a expedição de precatório, uma vez que não há alteração do critério jurídico de atualização do débito, conforme a jurisprudência do stj. 7. Uma vez constatado o excesso de execução, a devolução ao executado dos valores recebidos em excesso é feita nos próprios autos, na mesma relação processual, sem necessidade de ajuizamento de ação autônoma, invertendo-se apenas as posições processuais anteriores, passando o devedor à condição exeqüente e o credor à condição de executado. 8. Essa afirmação decorre de expressa previsão legal, já que o artigo 475-o, inciso ii, do CPC, que, ao dispor sobre a execução provisória de sentença, prescreve que essa fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento. Essa regra é consectário dos princípios da celeridade, efetividade e razoabilidade processuais. 9. Ainda que a hipótese em tela não diga respeito à execução provisória, o dispositivo em questão é a ela aplicável por analogia, já que no caso de execução provisória. Que, no sistema atual, admite a prática de atos de alienação de bens e de levantamento de quantias depositadas. Cujo título executivo vem a ser desconstituído ou alterado, há excesso de execução, ou seja, o devedor acaba pagando quantia indevida, que é exatamente o caso dos autos, ainda que a origem do presente excesso de execução não seja a desconstituição ou alteração do título executivo, mas sim erro aritmético de cálculo. 10. Não há que se falar em execução sem título executivo, porque o título que vai possibilitar a prática de atos executivos para que o devedor obtenha a restituição do que pagou além do devido é a decisão interlocutória proferida pelo juízo que resolve o incidente do excesso de execução e determina a restituição do excesso recebido, prolatada sob o crivo do contraditório e apta a produzir o efeito da preclusão e da coisa julgada, seja em razão da ausência de interposição de recurso cabível pela parte exeqüente, seja pelo desprovimento final dos recursos interpostos. 11. Logo, não há ofensa aos artigos 586 e618, inciso i, do CPC. Precedentes do stj. 12. Embargos de declaração conhecidos como agravo interno. Desprovimento do agravo interno. (TRF 2ª R.; Proc. 0002739-41.2006.4.02.0000; Quarta Turma Especializada; Rel. Juiz Fed. Conv. Luiz Norton Baptista de Mattos; Julg. 14/08/2012; DEJF 23/08/2012; Pág. 371

.- DA INTERRUPÇÃO DO PRAZO

Os embargos uma vez opostos interrompem o prazo recursal, ou seja, com a decisão dos embargos o prazo passa a ser contado do início. Já no Juizado Especial, os embargos suspendem o prazo recursal, sendo assim, após a decisão dos embargos o prazo volta a contar de onde parou. Veja decisão abaixo:

63081903 - AGRAVO. TEMPESTIVIDADE. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. INTERRUPÇÃO DO PRAZO. LEGITIMIDADE. PARTE EXEQUENTE. HONORÁRIOS. CABIMENTO. AÇÃO RESCISÓRIA. DUPLA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. INEXISTÊNCIA. A oposição tempestiva dos embargos de declaração interrompe o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes. A parte, da mesma forma que o advogado, tem legitimidade para recorrer de decisão que fixou os honorários advocatícios. Se a decisão proferida em impugnação ao cumprimento de sentença não põe fim ao processo, cabível o agravo de instrumento, haja vista sua natureza interlocutória. Ainda que a procedência da ação rescisória possa resultar nova apreciação da lide inicial, não se trata de julgamento simultâneo de duas ações, e sim do julgamento de única ação, dividido em dois juízos distintos: O juízo rescisório e o juízo rescindendo, por isso incabível a condenação em dois honorários de advogado. (TJRO; AI 0001342-43.2012.8.22.0000; Rel. Des. Raduan Miguel Filho; Julg. 07/08/2012; DJERO 14/08/2012; Pág. 97

.- PERGUNTAS E RESPOSTAS

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL:

. ART. 535 a 538, todos do Código de Processo Civil.

Cabimento: quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.

Prazo: 5 dias (art. 536).

Efeito: devolutivo (porém, não admite revisão, apenas esclarecimento/integração), suspensivo (há divergência na doutrina) e interruptivo (art. 538).

Preparo: não.

Interposição: 1º e 2º grau.

Embargos reiterados: A lei processual não limita a possibilidade de oposição de embargos declaratórios.

Pré-questionamento: os embargos de declaração servem para o pré-questionamento. O pré-questionamento corresponde à apreciação da questão por uma decisão, para poder ser apreciada em sede de recurso especial ou extraordinário.

.- MODELO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___VARA CÍVEL DA COMARCA DE _____

(deixar espaço de 10 cm)

Autos nº. ______

........... (nome do embargante), nos autos da ação (nome da ação) ajuizada em face de (ou ajuizada por) ........... (nome do embargado), à vista da respeitável sentença de fls. (ou respeitável decisão interlocutória; ou venerando acórdão), vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência por seu advogado adiante assinado, com fundamento no artigo 535, e seguintes do Código de Processo Civil, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO conforme segue:

Conforme se depreende da respeitável sentença (ou decisão interlocutória, ou acórdão), entendeu por bem Vossa Excelência (enfatizar a parte da decisão que se presente discutir)

Entretanto, observa-se manifesta omissão (ou obscuridade ou contradição) no julgamento quanto ao item relativo a ____ (indica-se o ponto omisso, ou, se for o caso, o erro, a obscuridade ou a contradição porventura existentes na Sentença).

Com efeito, a (indica-se: omissão, contradição ou obscuridade) deve ser sanada. 

Diante do exposto, requer a Vossa Excelência se digne de dar provimento a estes Embargos Declaratórios para o fim de sanar a indica-se: omissão, contradição ou obscuridade). Fazendo isto, esse respeitavel Juízo estará renovando seus propósitos de distribuir a tão almejada Justiça!

Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

Local/data.

advogado

OAB

MODELO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _____ VARA CÍVEL DA COMARCA DE ____________ DO ESTADO DE ___________

 

 

AUTOS: XXXXXXXXXXXXXXXX

 

XXXXXXXXXXXXXX, qualificada nos autos em epígrafe, em que figura como parte autora XXXXXXXXXXXXX, igualmente qualificado, através de seu procurador judicial infra-assinado, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com relação à r. sentença de fls., com fulcro no artigo 535 e seguintes do Código de Processo Civil, opor os presentes

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO,

  

consubstanciados nas razões a seguir aduzidas:

 

I – DAS RAZÕES DOS PRESENTES EMBARGOS

II.a – CONTRADIÇÃO

Após a manifestação da parte autora sobre as contestações apresentadas pelas rés sobreveio sentença, entendendo que o feito comporta julgamento antecipado, nos termos do art. 330, I do CPC.

 

Não houve sequer despacho saneador a fim de fixar os pontos controvertidos e oportunizar às partes a manifestação a respeito das provas que pretendiam produzir.

 

O feito foi julgado procedente, restando consignado na r. sentença que:

 

“XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.”

 

A r. sentença entendeu que a embargante não se incumbiu de ter feitos as provas necessárias, não tendo juntado qualquer documento a fim de comprovar o alegado.

 

Data vênia, Excelência, mas há contradição na decisão que julga antecipadamente a lide e argumenta que a parte não se incumbiu de produzir provas.

Ora, ao entender que o feito comporta julgamento antecipado, cabe ao I. Julgador fundamentar a decisão de acordo com as provas carreadas aos autos, pois entendeu que o feito estava instruído e não carecia de outras provas.

 

Uma sentença se sustenta em prova não produzida quando a parte, muito embora intimada para tanto, não pretende produzir, ou não produz a prova, porém, não é o que se verifica no presente caso.

Em que pese a questão em discussão não envolva matéria exclusivamente de direito e necessite de dilação probatória, as partes sequer foram intimadas para se manifestarem, se pretendiam ou não produzir provas.

 

O Superior Tribunal de Justiça, por algumas ocasiões, enfrentou situações idênticas à esposada, e concluiu que a não concessão de oportunidade para que a parte justifique a produção da prova que foi pugnada constituiquebra do princípio da igualdade das partes que envolve o processo civil. Veja-se:

PROCESSO CIVIL – PROTESTO POR PRODUÇÃO DEPROVAS – JULGAMENTO ANTECIPADO – IGUALDADE DAS PARTES – VIOLAÇÃO – 1. O protesto na contestação pela produção de provas impõe ao magistrado, antes de sentenciar o feito, faculte à partejustificar o pedido. O julgamento antecipado da lide sem observância desta formalidade acarreta quebra do princípio da igualdade das partes. 2. Recurso Especial conhecido e provido. (STJ – RESP 235196 – PB – 4ª T. – Rel. Min. Fernando Gonçalves – DJU 22.11.2004 – p. 00345). (Grifou-se)

 

Evidente, desta forma, a contradição da r. sentença ao entender pelo julgamento antecipado e fundamentar na ausência de prova pela parte embargada.

Se tais possibilidades foram desconsideradas por Vossa Excelência, a falta de prova não pode servir de argumento para a improcedência da presente demanda, sob pena de ofensa aos princípios da ampla defesa, contraditório e devido processo legal.

 

II.b – OMISSÃO

Não obstante a contradição apontada, em evidente cerceamento de defesa, o qual será invocado no momento oportuno, entende a embargante que a r. sentença proferida não se atentou a fundamento expressamente formulado em sede de contestação, restando-se omissa. Senão vejamos:

 

A r. sentença nada se manifestou a respeito do pedido formulado em sede de contestação, qual seja,xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.

Atenta ao que diz a lei, a embargante formulou pedido expresso no sentido de que tal imposição fosse observada no caso de condenação, conforme se observa no último parágrafo de sua peça de defesa, devendo a definição de tais valores ficar postergada à fase de liquidação de sentença, assegurando-se a ambas as partes o direito de manifestação durante o processo de apuração, como determina a legislação processual civil.

 

Todavia, apesar de invocar expressamente a incidência da Lei, a r. sentença proferida não se pronunciou a respeito da aplicação da parte final do art. 12, inciso VI, expressamente invocada pela embargante em sua peça defensiva, deixando de se manifestar acerca de fundamento de direito importantíssimo para o deslinde da causa.

 

II - PEDIDO

 

A omissão justificadora da interposição dos Embargos de Declaração caracteriza-se pela contradição apontada e, bem como, pela falta de manifestação expressa a respeito dos fundamentos de fato e de direito ventilados na causa, sobre os quais a decisão proferida deveria se manifestar, configurando, tal situação, verdadeira negativa na entrega da prestação jurisdicional, na medida em que retira da embargante o direito de ver seus argumentos examinados pelo Estado.

ISTO POSTO, requer a embargante seja dado acolhimento à presente medida, no sentido de ver sanada a omissão apontada, de modo a que sejam analisados adequadamente todos os fundamentos de direito elencados na peça de defesa, entregando-se, assim, de maneira completa, a prestação jurisdicional.

 

Termos em que,

Pede deferimento

 

LOCAL/DATA

ADVOGADO/OAB

DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

É notório que a regra geral que disciplina as contratações públicas tem como premissa a obrigatoriedade da realização de licitação para a aquisição de bens e a execução de serviços e obras. No entanto, como em toda regra há exceções, não seria diferente com a Lei de Licitações (lei nº. 8.666/93). Esse diploma legal dispõe algumas hipóteses nas quais, a obrigatoriedade de realizar licitação estará afastada.

Doutrinariamente, pode-se classificar essas hipóteses em três figuras distintas: a licitação dispensada, a licitação dispensável e a inexigibilidade de licitação.

Inicialmente, vamos nos ater as diferenças entre licitação dispensável e licitação dispensada e sobre as principais questões inerentes a inexigibilidade de licitação.

Na Licitação Dispensável, o administrador, se quiser, poderá realizar o procedimento licitatório, sendo, portanto, uma faculdade.

Com relação à Licitação Dispensada, o administrador não pode licitar, visto que já se tem a definição da Pessoa (Física ou Jurídica), com se firmará o contrato.

Assim, na licitação dispensada não existe a faculdade para se fazer a análise do caso concreto, inclusive com relação ao custo-benefício desse procedimento e a bem do interesse público, levando-se em conta o princípio da eficiência, pois, em certas hipóteses, licitar pode não representar a melhor alternativa.

Já a inexigibilidade de licitação se refere aos casos em que o administrador não tem a faculdade para licitar, em virtude de não haver competição ao objeto a ser contratado, condição imprescindível para um procedimento licitatório.

LICITAÇÃO DISPENSADA

As hipóteses de ocorrência de licitação dispensada estão dispostas in verbis no art. 17, incs. I e II da Lei nº. 8.666/93, que se apresentam por meio de uma lista que possui caráter exaustivo, não havendo como o administrador criar outras figuras:

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada a existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

a) dação em pagamento;

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo;

c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art.24 desta Lei;

d) investidura;

e) venda à outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo;

f) alienação, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da Administração Pública especificamente criados para esse fim;

II quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:

a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de usa oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;

b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;

c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;

d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;

e) venda de bens produzidos ou comercializados por entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;

f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe." (grifos nossos).

Pela transcrição acima, verificamos que as principais hipóteses de licitação dispensada estão voltadas para os institutos da dação em pagamento, da doação, da permuta, da investidura, da alienação de alguns itens, da concessão do direito real de uso, da locação e da permissão de uso.

Além desses incisos, o art. 17 apresenta, ainda, o § 2º, que dispõe sobre a possibilidade de licitação dispensada quando a Administração conceder direito real de uso de bens imóveis, e esse uso se destinarem a outro órgão ou entidade da Administração Pública.

Como salientamos, essas figuras têm como característica a impossibilidade de se obter um procedimento competitivo, pois em alguns casos, inclusive, já se tem o destinatário certo do bem, como por exemplo, na dação em pagamento.

Dessa maneira, um fator importante a ser considerado na aplicação desse permissivo, é que qualquer alienação, tanto de bens móveis, quanto de bens imóveis, deve ser precedida de uma avaliação prévia da Administração, com a definição de um valor mínimo, para fim de orientar os procedimentos, sem ferir o interesse público, nem tampouco a legalidade.

Dispensa de Licitação

Dispensa, juntamente com inexigibilidade, são formas anômalas de contratação por parte da Administração Pública. Por isso, devem ser tidas como exceções a serem utilizadas somente nos casos imprescindíveis. Sem entrar no mérito, inferimos, portanto, que a Lei 8.666/93 ampliou consideravelmente o leque de possibilidades de se dispensar o procedimento licitatório.

Para Vera Lúcia Machado;

[...], a dispensa é figura que isenta a Administração do regular procedimento licitatório, apesar de no campo fático ser viável a competição. Pela exigência de vários particulares que poderia ofertar o bem ou serviço (1995, p. 76).

É de se inferir da transcrição acima que a dispensa de licitação, prevista tanto no art. 17 quanto no art. 24 da Lei 8.666/93, só deve ocorrer por razões de interesse público. Obviamente, nesses casos, a realização da licitação viria tão-somente sacrificar o interesse público, motivo pelo qual o legislador concedeu ao administrador a faculdade de dispensar o certame nos casos expressamente previstos.

Achamos ser possível salientar criticamente, que o instituto da dispensa de licitação ao dar grande "poder discricionário" aos administradores, pode ter criado uma maneira de se perpetuar o apadrinhamento de algumas empresas em detrimento das demais, por partes dos gestores alheios aos verdadeiros interesses públicos.

Por mais que agindo dessa forma, o administrador esteja indo de encontro aos princípios básicos das Licitações e dos próprios institutos componentes do Direito Administrativo. A esperança é que tais atos, quando ocorrem, são nulos de pleno direito.

Por isso, a dispensa de licitação só deve acontecer em estrita observância aos casos nomeados nos vinte e quatro incisos do art. 24 do Estatuto Licitatório. Salientamos ainda, que quando houver dúvida a respeito de exigência ou não da licitação, deve-se realizar o certame.

 Inexigibilidade de Licitação

Como explicitado anteriormente, a Lei de Licitações permite, como ressalva à obrigação de licitar, a contratação direta através de processos de dispensa e inexigibilidade de licitação, desde que preenchidos os requisitos previstos em lei.

A inexigibilidade difere da dispensa, visto que nesta, é possível, viável, e apenas não se realiza por conveniência administrativa; naquela o certame torna-se impossível por impedimento relativo ao bem que se deseja adquirir, à pessoa que se quer contratar ou com quem se quer contratar. Torna-se inviável a contenda, tendo em vista que um dos competidores reúne qualidades exclusivas, tolhendo os demais pretensos participantes.

É exemplo, o caso em que devido a um evento cultural, a Administração queira contratar Raimundo Fágner, Zé Ramalho, Elba Ramalho, ou outro de renome. Ou ainda, para a realização de uma obra de engenharia civil, a Administração contrate Oscar Niemayer, Lúcio Costa etc. art. 25, inciso III.

Uma outra distinção reside no fato de, no caso de dispensa, o legislador estabeleceu um rol taxativo de situações em que seria possível contratar, enquanto que, na inexigibilidade, o rol é meramente exemplificativo, bastando que reste configurada a inviabilidade de competição, verificada no caso concreto, mas sempre com o amparo da lei. É um caso de discricionariedade vinculada e motivada, o que limita o poder do administrador. Infelizmente, não é isto que temos visto na prática!

Dentre o rol exemplificativo do art. 25 do Estatuto das Licitações, o caso mais utilizado pela Administração está inserto no seu inciso I, in verbis:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência por marca devendo comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes (grifo nosso).

Entretanto, o dispositivo em estudo relaciona alguns requisitos que devem ser necessariamente obedecidos a fim de que se alcance a inviabilidade de competição. O primeiro é a comprovação da exclusividade. O segundo é a vedação à preferência de marca, proibindo a indicação injustificada de uma específica, nos casos em que houver pluralidade de marcas que atendam plenamente aos interesses da Administração, que devem ser, por sua vez, os interesses da coletividade.

ALGUMAS CONSIDERAÇÕES

Finalmente, restou evidenciada, ao menos acreditamos a importância do procedimento licitatório para a Administração pública, como forma de controlar as atividades do Administrador na gerência dos recursos públicos, sempre tendo em mente os princípios imperiosos na atividade administrativa, quais sejam: o da legalidade, publicidade, moralidade, eficiência etc.

O Administrador deve ter muita cautela ao dispensar ou tornar inexigível uma licitação, haja vista os limites impostos para tal discricionariedade, podendo o mesmo ser punido, não somente quando contratar diretamente, mas também quando deixar de observar as formalidades exigíveis para tais processos.

É de observar que no momento pelo qual uma das preocupações governamentais é a reforma do Estado e o repensar do papel a ser desempenhado na sociedade moderna, muitos administradores, mas muitos mesmo, na gerência do erário, usurpam desse poder, utilizando-se de artifício e "brechas" na legislação, especialmente no que se refere às contratações diretas, visando interesses próprios ou de terceiros em detrimento, infelizmente, aos interesses da coletividade da qual são representantes.

Por fim, inferimos que não basta que o Administrador se atenha ao estrito cumprimento da lei; uma vez que a lei aprisiona. Mas que paute o exercício de seus direitos, poderes e faculdades nos princípios da moral e da ética, evitando, portanto, abusos e irregularidades.

REFERÊNCIAS

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 17 ed. ver. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Método, 2009.

ALMEIDA, Leila Tinoco da Cunha Lima. Dispensa e inexigibilidade de licitação: casos mais utilizados. In Apriori: http://www.apriori.com.br. Acesso: 25 de maio de 2009.

CRETELLA JÚNIOR, José. Licitações e contratos do Estado. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação. 6 ed. atual. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.

DELGADO, José Augusto. Princípios aplicados à licitação. In UFSC:http://www.ufsc.br. Acesso: 25 de maio de 2009

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2002.

MACHADO D`AVILA, Vera Lúcia. Temas polêmicos sobre Licitações e Contratos. 2 ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1995.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

FONTE: http://alexandreadministrativo.blogspot.com.br/

OPINIÃO: Sebastião e Luciano, dois fracos na arte de fazer política e de manter a palavra

Os dois adversários do último pleito municipal, Luciano Duque (PT) e Sebastião Oliveira (PR), mesmo estando em lados opostos, estão desenvolvendo táticas parecidas para definir os seus candidatos a deputado estadual. No entanto, a postura adotada pelo dois é extremamente controversa, pois os mesmo estão de forma (in)direta ‘escanteando’ os principais aliados na disputa realizada em 2012.

Sebastião Oliveira já declarou publicamente no ano passado (relembre) que o seu candidato a deputado estadual será Augusto César (PTB), porém, ainda não fez nenhum gesto que venha a ratificar a palavra dada anteriormente. Até o momento o republicano só realizou atos políticos que beneficiam o seu correligionário Rogério Leão (PR). Porém, é sempre bom lembrar que Augusto César teve que engolir um discurso histórico de oposição ao deputado Inocêncio Oliveira (PR) para poder apoiar Sebastião na campanha para prefeito.

Por outro lado, o prefeito Luciano Duque também já declarou que o seu candidato à Assembleia Legislativa é o ex-prefeito Carlos Evandro (PSB). Mas, apesar de toda a gratidão que têm pelo homem que o apoiou e lhe deu todas as garantias para que fosse eleito, o prefeito petista não moveu uma palha para que as contas do ex-prefeito fossem aprovadas.

Uma prova disso é que no dia em que seria votada as contas de Carlos Evandro – referentes ao exercício de 2008 – o prefeito foi para o Recife fazer uma visita a Inocêncio Oliveira, ironias a parte, foi Inocêncio que vetou o nome de Duque como candidato pelo PR à prefeitura. Ao mesmo tempo, o principal  cabo eleitoral de Luciano estava sozinho assistindo a sessão plenária da Câmara de Vereadores.

São por essas e por tantas outras, que Luciano e Sebastião são vistos por muitos eleitores como políticos que precisam remar muito para atingirem um patamar que os qualifiquem como grandes líderes, pois até agora não conseguiram imprimir um estilo próprio e ainda vivem pegando carona no legado de outras lideranças. Todavia, uma coisa é certa, os dois são indiscutivelmente fracos na arte de fazer política e em manter a palavra.

Um forte abraço a todos e a todas e até a próxima!

Publicado no Portal Farol de Notícias de Serra Talhada, em 09 de maio de 2014.

OAB vai avaliar 30 cursos de direito em PE; a FIS de Serra Talhada está na lista

Trinta cursos de direito de Pernambuco passarão por uma avaliação da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-PE) seccional de Pernambuco. Uma comissão está monitorando, desde o início do ano, as instituições que oferecem o curso para mapear suas qualidades e as deficiências.

Até julho, 30 unidades terão recebido a comissão, que vai elaborar um relatório com o diagnóstico do ensino superior de direito no estado. Com os dados, a OAB-PE vai criar um selo de reconhecimento para as instituições que atenderem os requisitos para uma boa formação de bacharéis em direito. Os selos devem ser entregues no segundo semestre.

Estrutura física, projeto pedagógico, corpo docente, desempenho dos estudantes no Exame Nacional de Desempenho de Estudantes (Enade) e acervo das bibliotecas serão os critérios observados pela Comissão de Educação Jurídica da OAB-PE, formada por nove professores universitários. “Nosso objetivo é conhecer a realidade das instituições, pois hoje não temos esse controle.

O baixo índice de aprovação de alunos no exame da Ordem (menos de 20%) motivou esse mapeamento”, explicou a presidente da comissão, Marília Montenegro. Em agosto de 2013, a OAB-PE promoveu uma audiência pública com representantes de mais de 20 instituições de ensino superior. “Foi o primeiro passo nesse trabalho de mapeamento. Ouvimos os coordenadores e diretores sobre as principais dificuldades nos cursos de direito”, informou Marília.

Das 33 instituições de ensino superior que oferecem o curso de direito em Pernambuco, apenas três não serão visitadas. A Universidade Federal de Pernambuco (UFPE), a Universidade Católica de Pernambuco (Unicap) e a Faculdade de Ciências Aplicadas e Sociais de Petrolina (Facape) ficaram de fora porque são as únicas do estado a conquistar o selo OAB Recomenda 2010/2013, conferido pelo Conselho Federal da OAB. Para reconhecer uma instituição, a entidade nacional cruza e avalia dados do Enade e dos últimos exames de ordem unificados.

A autenticação da OAB é fator decisivo para estudantes na hora de escolher onde cursar o ensino superior. Flávia Petronilo, 32, está no quinto período de direito da Unicap e, além do corpo docente e da qualidade do ensino, observou a titulação da instituição junto à entidade antes de fazer matrícula. “A Unicap já tem a tradição em aprovação de concursos e, somado ao reconhecimento, isso pesa no currículo”. Para Francisco Siqueira, 21, o selo da ordem reforça a credibilidade da instituição. “Para mim, já era uma universidade confiável, mas o reconhecimento é importante não só para a Unicap como para os alunos”, afirmou o estudante do nono período do curso.

Fonte: Diário de Pernambuco