Fonte: https://estudandojus.blogspot.com.br
1. Aspectos iniciais
A hermenêutica é a ciência que determina os fundamentos, regras e maneiras de interpretação. No seu campo de atuação, trata do princípio da interpretação de símbolos, sinais, leis, normas, etc.
No início do nosso estudo, cumpre salientarmos a colocação de Carlos Maximiliano, que entendia que a Hermenêutica Jurídica tinha por “objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito”[1]. Para Maximiliano, a Hermenêutica qualificava “a teoria científica da arte de interpretar”[2].
Nelson Saldanha[3] coloca que:
“O surgimento de uma teoria da hermenêutica se tornou possível quando se conheceu a história dos diversos modos de interpretar, e quando o próprio interpretar foi entendido como um processo abrangedor de componentes objetivos e subjetivos. Ela surgiu em ligação com a filosofia e a arqueologia, os métodos comparativos e a filosofia sistematizante: surgiu com Schleiemacher, com Böckh, com o próprio Nietzsche e depois com Dilthey”.
Quanto à etimologia, Richard Palmer[4] coloca que o termo hermenêutica lembra o verbo gregohermeneuein (que significa interpretar) e também o substantivo hermeneia (traduzido como interpretação).
Em seu artigo, José Fábio Rodrigues Maciel[5] afirma que:
“Há correntes que apontam a origem do nome ao deus grego Hermes, filho de Zeus com Maia, sendo, nesse caso, associado à função de transmutar aquilo que estivesse além do entendimento humano em uma forma que a inteligência humana pudesse compreender. Hermes traduzia as mensagens do mundo dos deuses para o mundo humano. Sua figura era tão marcante que foi atribuído a ele a descoberta da linguagem e da escrita, e sua função de mensageiro sugere, na origem da palavra hermenêutica, o processo de trazer para a compreensão algo que estivesse incompreensível”.
Por sua vez, Kelsen[6] declara que:
“A interpretação é, portanto, uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior. Na hipótese em que geralmente se pensa quando se fala de interpretação, na hipótese da interpretação da lei, deve responder-se à questão de saber qual o conteúdo que se há de dar à norma individual de uma sentença judicial ou de uma resolução administrativa, norma essa a deduzir da norma geral da lei na sua aplicação a um caso concreto”.
A interpretação em si consiste em compreender o que está sendo lido. É a apreensão das informações contidas no texto, seja ele verbal ou não-verbal. O intérprete se comunica com o texto por meio da linguagem. É importante lembrar que não se devem transpor os limites de significação do texto, ou seja, afirmar coisas que não existem na obra do produtor.
2. A aplicação da hermenêutica no direito
É inerente ao trabalho do jurista o ofício da interpretação. A interpretação das leis e dos casos concretos ajuda a dirimir conflitos. “A própria elaboração das regras jurídicas sempre implicou um pensamento que seleciona, articula, distingue, prevê; a imposição das regras, com o julgamento e a sanção, sempre foi um momento interpretativo”[7]. Nesse sentido, é interessante citar o pensamento de Tércio Sampaio[8]:
“A determinação do sentido das normas, o correto entendimento do significado dos seus textos e intenções, tendo em vista a decidibilidade de conflitos constitui a tarefa da dogmática hermenêutica. Trata-se de uma finalidade prática, no que se distingue de objetivos semelhantes das demais ciências humanas. Na verdade, o propósito básico do jurista não é simplesmente compreender um texto, com faz, por exemplo, o historiador ao estabelecer-lhe o sentido e o movimento no seu contexto, mas também determinar-lhe a força e o alcance, pondo o texto normativo em presença dos dados atuais de um problema. Ou seja, a intenção do jurista não é apenas conhecer, mas conhecer tendo em vista as condições de decidibilidade de conflitos com base na norma enquanto diretivo para o comportamento”.
Sob essa ótica, a hermenêutica é peça imprescindível no entendimento dos textos normativos. Através da interpretação podemos diminuir o abismo gnoseológico existente entre significante, significado e fato juridicamente relevante.
“Pode-se explicar o que aqui o que se compreende por abismo gnoseológico mediante três problemas que o compõem e que precisam ser transpostos ou ao menos tratados pela teoria do conhecimento: são as incompatibilidades recíprocas entre: a) evento real; b) ideia (ou “conceito”, “pensamento”); e c) expressão linguística (ou “simbólica”). Estas são as três unidades componentes do conhecimento humano, as quais não podem ser reduzidas uma à outra. Como são todos termos ambiguamente empregados na linguagem filosófica, necessário tentar melhor precisá-los”[9].
Corroborando com essa afirmação, temos o ponto de vista de Noel Struchiner[10], quando ele afirma que “as limitações da linguagem refletem diretamente na possibilidade de concretização dos propósitos do direito”. “Em função da textura aberta da linguagem, a indeterminação linguística é indelével”[11].
É pertinente a colocação de Nelson Saldanha[12]:
“O problema da linguagem corresponde a um processo histórico-cultural fundamental para a questão do compreender, do ‘significado’ e da interpretação. A atribuição de significados, que constitui basicamente o fenômeno hermenêutico, envolve a experiência da linguagem, com o entendimento dos signos e de uma série de contextos. Trata-se de um problema essencial quanto à própria existência da cultura: toda cultura tem seus códigos”.
A hermenêutica jurídica procura delimitar o sentido e o alcance das regras jurídicas analisando todo o espaço amostral em que pode variar o significado do texto, sem esquecer-se da ambiguidade e vagueza presentes nele.
Historicamente, os romanos dividem a lei em três elementos constituintes: o corpus (corpo) significa o texto da lei, o significante da lei, o símbolo que procura representar o que a lei é de fato; amens pode ser traduzida como o sentido da lei; e a ratio é a finalidade da lei, a que ela se propõe, a que serve: é a teleologia da lei. É nesse último caso que entra o trabalho do hermeneuta, no que concerne à explicitação, construção e aplicação da norma jurídica diante do caso concreto.
Lembrar que, a depender da interpretação, o sentido de uma lei pode ser ampliado para além do que o texto prescreve (praeter legem). Assim, o trabalho do decididor é facilitado, pois ele pode contar com um maior quórum de significações da mesma coisa. E isso é importante porque a realidade e bastante complexa e específica, diferentemente do que a nossa mente nos transmite, uma vez que esta é generalista.
3. A relação entre interpretação, aplicação e integração no Direito
A tarefa de interpretar consiste em procurar o entendimento do texto em análise. Sobre a mesma lei, por exemplo, podemos ter várias interpretações (aqui entram os conceitos de ambiguidade e vagueza; sentido e alcance), porém só uma nos será útil e/ou favorável para a resolução da lide.
Em íntima relação com a interpretação, temos a aplicação, que consiste em aglutinar a interpretação da letra de uma lei com a realidade imposta; juntar norma e caso concreto.
Por seu turno, a integração tem por objetivo procurar preencher as lacunas existentes no ordenamento jurídico. Lacunas são conhecidas, de uma maneira simplificadora, como “regras de menos”. É falta de fontes do direito que versem sobre um ou outro caso específico. É a falta de norma adequada para ser aplicada a um fato, a uma questão.
Para resumir, devemos assinalar o que Miguel Reale[13] ensina:
“Interpretação, integração e aplicação são três termos técnicos que correspondem a três conceitos distintos, que às vezes se confundem, em virtude de sua íntima correlação. O Direito [...] é sempre uma prescrição ou imperativo, e não uma simples indicação que possa ou não ser atendida, a critério exclusivo dos interessados. O Direito existe para ser obedecido, ou seja, para ser aplicado. Todos nós, na nossa vida comum, aplicamos o Direito. Não se realiza contrato algum sem que uma forma de juridicidade se aplique nas relações humanas.
O termo "aplicação do direito" reserva-se, entretanto, à forma de aplicação feita por força da competência de que se acha investido um órgão, ou autoridade. O juiz aplica o Direito porquanto age, não como homem comum, mas como membro do Poder Judiciário. O mesmo acontece com o administrador. A aplicação do Direito é a imposição de uma diretriz como decorrência de competência legal.
Mas, para aplicar o Direito, o órgão do Estado precisa, antes, interpretá-lo. A aplicação é um modo de exercício que está condicionado por uma prévia escolha, de natureza axiológica, entre várias interpretações possíveis. Antes da aplicação não pode deixar de haver interpretação, mesmo quando a norma legal é clara, pois a clareza só pode ser reconhecida graças ao ato interpretativo. Ademais, é óbvio que só aplica bem o Direito quem o interpreta bem.
Por outro lado, se reconhecemos que a lei tem lacunas, é necessário preencher tais vazios, a fim de que se possa dar sempre uma resposta jurídica, favorável ou contrária, a quem se encontre ao desamparo da lei expressa. Esse processo de preenchimento das lacunas chama-se integração do direito (...)”.
4. O silogismo jurídico
Como se pode pensar, num primeiro momento, uso de silogismos (algumas vezes, quase que usando uma lógica automática, instantânea) no fazer jurídico não tolhe a capacidade de interpretação nem limita a atuação do jurista no seu trabalho com os textos jurídicos. Ao contrário, a interpretação é algo de uma significação muito grande na prática do direito.
De um modo genérico, podemos caracteriza um silogismo como contendo três partes: premissa maior, premissa menor e conclusão. Trazendo o silogismo para os usos no direito temos que a premissa maior é a lei, aplicada em consonância com o caso concreto, que é a premissa menor. A conclusão é essa aplicação da lei para o caso concreto.
O silogismo jurídico é um tipo de silogismo prático, pois vem revestido da ideia de um dever ser (deontologia). Ele prescreve como devem agir os indivíduos aos quais se aplicam uma norma específica. Esse é diferente do silogismo teórico, que apresenta uma conclusão que afirma algo e não necessariamente regula ou prescreve uma norma de conduta.
5. Os métodos tradicionais de interpretação
“Os chamados métodos de interpretação são, na verdade, regras técnicas que visam à obtenção de um resultado. Com elas procuram-se orientações para os problemas de decidibilidade dos conflitos”[14].
5.1 Método exegético
Pregado pela Escola da Exegese francesa, esse método é levado a cabo pelos apregoadores do juspositivismo legalista. Este defende uma antropologia iluminista, em que a razão sobrepõe a vontade (emoção). Afirma que a lei é sinônimo de norma jurídica, ou seja, a linguagem humana descreve a realidade tal como ela é. Nesse caso temos a univocidade da linguagem. Isto constitui um equívoco: pensar que normas e texto são a mesma coisa[15]. Também temos que o juiz nunca origina a lei, sendo simplesmente um aplicador dela (la bouche de la loi), apenas reconhecendo o direito. Sendo assim, a interpretação é sempre literal: deve-se aplicar exatamente o que está no texto da lei, daí o brocardo in claris non fit interpretatio (na clareza, não cabe interpretação). O justo é aquilo que a lei diz que é justo. Aqui encontramos a tese da única resposta correta, encontrada dedutivamente.
Vale salientar que a autora do texto concorda com Maria Helena Diniz[16] na afirmação de que nenhuma norma é tão clara que não seja passível de interpretação. Baseado nisso, vê-se tacitamente o desprezo dela pelo legalismo.
5.2 Método lógico
Aqui não são mais analisados os termos do texto prescritivo separadamente. Interpretam-se as proposições veiculadas por ele, de uma maneira que se tenha um entendimento global.
As possíveis ambiguidades que possam advir desse tipo de interpretação são aclaradas com base na apreciação do termo ambíguo no contexto em que ele foi empregado. Comumente, esse termo ambíguo é empregado em contexto diversos, daí o surgimento de dívidas a seu respeito.
“Trata-se de um instrumento técnico, inicialmente a serviço da identificação de inconsistências. Parte-se do pressuposto de que a conexão de uma expressão normativa com as demais do contexto é importante para a obtenção do significado correto. Não obstante as exigências de compatibilidade lógica ocorrem, no entanto, inconsistências quando, às vezes, num mesmo diploma legal, usa-se o mesmo termo em normas distintas com consequências diferentes”[17].
5.3 Método sistemático
Na aplicação do método sistemático, confronta-se uma lei com outras partes da mesma lei ou do mesmo ordenamento, a fim de que sejam esclarecidas possíveis dúvidas.
“A pressuposição hermenêutica é a da unidade do sistema jurídico do ordenamento. Há aqui um paralelo entre a teoria das fontes e a teoria da interpretação. Correspondentemente à organização hierárquica das fontes, emergem recomendações sobre a subordinação e a conexão das normas do ordenamento num todo que culmina (e principia) pela primeira norma-origem do sistema, a Constituição”[18].
5.4 Método teleológico
Segundo o dicionário Aurélio, teleologia é o estudo das finalidades. Então o método teleológico se presta a procurar os fins sociais da aplicação da lei. Procurar-se a finalidade de uma lei, a que ela se refere. Temos aqui uma ideia utilitarista, em que sempre poderemos atribuir um propósito, uma consequência, uma utilidade à lei.
5.5 Método histórico-evolutivo
O método histórico-evolutivo leva em consideração as condições históricas quando da formulação de uma lei, para que daí sejam tiradas conclusões. Podemos também comparar a norma atual coma sua precedente e saber o que levou a esta ser criada e o que mudou e permaneceu da sua criação até os dias atuais.
“Foi especialmente sob a inspiração da Escola Histórica de Savigny que surgiu outro caminho, a chamada interpretação histórica. Sustentaram vários mestres que a lei é algo que representa uma realidade cultural, ou, para evitarmos a palavra cultura, que ainda não era empregada nesse sentido, - era uma realidade histórica que se situava, por conseguinte, na progressão do tempo. Uma lei nasce obedecendo a certos ditames, a determinadas aspirações da sociedade, interpretadas pelos que a elaboram, mas o seu significado não é imutável.
Feita a lei, ela não fica, com efeito, adstrita às suas fontes originárias, mas deve acompanhar as vicissitudes sociais. É indispensável estudar as fontes inspiradoras da emanação da lei para ver quais as intenções do legislador, mas também a fim de ajustá-la às situações supervenientes”[19].
6. Críticas à hermenêutica jurídica
Antes de entrarmos no mérito das críticas, vale lembrar que a maneira de designação de conceitos não é inerte: temos o produtor do texto e temos o intérprete que intenta determinar sentidos válidos a respeito do texto analisado.
Um equívoco presente nos meios hermenêuticos diz respeito à neutralidade do profissional do direito na interpretação de um texto normativo, na melhor inferência a respeito dele e consequentemente na escolha da mais justa, equânime, íntegra e apropriada decisão. Isso não existe.
Não há afastamento suficiente a fim de que seja resolvido um caso concreto de maneira totalmente neutra. O jurista traz consigo convicções inerentes a ele e que independem de com o que ele esteja lidando.
Por mais que uma pessoa tente ser imparcial ou neutro no momento da interpretação, ele jamais o será na sua totalidade, pois sofrerá influências externas do seu momento histórico, da sua cultura, de seus hábitos, etc., visto que nós, na qualidade de seres humanos, estamos sujeitos a isso.
Embora busquemos o modelo autopoiético ideal, sempre seremos permeados por uma certa dose de alopoiese.
7. A renovação da prática hermenêutica
A hermenêutica clássica com suas metodologias e técnicas inexoráveis sofreu críticas devido à crença de que essa “velha” hermenêutica não atendia aos propósitos dos teóricos.
Pregou-se, assim, uma “nova” hermenêutica, com uma maneira de interpretar mais maleável e menos rígida, mas nem por isso a prática clássica deixou de ser usada.
8. O método de interpretação pela lógica do razoável
A lógica formal, por tratar eminentemente de juízos formais não é suficiente para lidar com o direito, uma vez que este se ocupa também com valores. A realidade jurídica é complexa demais para que seja estudada por um simples encadeamento lógico. Seria a ideia de bom senso na prática da interpretação de uma lei, por exemplo, onde não cabem interpretações literais do texto, ou seja, não são admitidas conclusões “ao pé da letra”. Nesse sentido, Miguel Reale[20] coloca que:
“As doutrinas jurídicas mais atuais, como a teoria tridimensional, a da ‘concreção jurídica’, de Karl Engisch, Josef Esser, Karl Larenz e outros; o experiencialismo de Wendel Holmes ou Roscoe Pound; o neo-realismo norte-americano; a "teoria egológica" de Carlos Cossio; o rácio-vitalismo de Recaséns Siches; a teoria da argumentação de Perelman; ou a compreensão integral do Direito de Luigi Bagolini ou de Tullio Ascarelli, demonstram, à saciedade, que a aplicação do Direito não se reduz a uma questão de lógica formal. É antes uma questão complexa, na qual fatores lógicos, axiológicos e fáticos se correlacionam, segundo exigências de uma unidade dialética, desenvolvida ao nível da experiência, à luz dos fatos e de sua prova”. (grifo nosso)
Para ilustrar o supracitado, imaginemos a seguinte situação hipotética: num bar temos uma placa dizendo “proibido som de carro”. Certo dia chega um indivíduo com um micro system com bateria própria no referido bar ligando seu aparelho que faz tanto barulho quanto o som de carro, alegando que seu equipamento não se trata de um som de carro e que, por isso, pode ligá-lo. Pela lógica do racional, esse indivíduo estaria certo, mas é razoável pensar que a placa não prescreve uma proibição específica ao som de carro, e sim a qualquer modalidade de som que possa perturbar a ordem pública. Aqui é a atitude sensata que impera.
Nesse contexto, fica mais do que evidente que o legalismo se torna um caminho profundamente equivocado. O texto em si não se esgota na sua significação. Ele não é universal, embora pretenda isso. São infinitas as possibilidades a que os seres humanos estão sujeitos. É por isso que as regras de 1º grau (as contidas nos códigos dogmáticos do vade mecum) são tão numerosas e voláteis.
Referências Bibliográficas
Referência Primária
BROCHADO, Mariá. Apontamentos sobre hermenêutica jurídica. Revista Jurídica Virtual. Presidência da República (Cessou em 2005. Cont. 1808-2807 Revista Jurídica (Brasília. Online)), v. 13, p. 227-262, 2011.
Referências Secundárias
ADEODATO, João Maurício. A retórica constitucional – sobre tolerância, direitos humanos e outros fundamentos éticos do direito positivo. São Paulo: Saraiva, 2008.
______. Ética e Retórica, para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva. 2002.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 20.ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. Técnica, decisão, dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. de MACHADO, João Baptista. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1999. p.
MACIEL, José Fábio Rodrigues. História da Hermenêutica Jurídica. Disponível em: . Acesso em: 15 de abr. 2012
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1965.
PALMER, Richard. Hermenêutica. Trad. Maria Luísa Ribeiro Ferreira. Lisboa: Edições 70, 1969.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 2004.
SALDANHA, Nelson. Ordem e hermenêutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
[1] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1965. p. 13.
[2] MAXIMILIANO, Carlos. op. cit., loc. cit.
[3] SALDANHA, Nelson. Ordem e hermenêutica. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 218 – 219.
[4] PALMER, Richard. Hermenêutica. Trad. Maria Luísa Ribeiro Ferreira. Lisboa: Edições 70, 1969, p. 23.
[5] MACIEL, José Fábio Rodrigues. História da Hermenêutica Jurídica. Disponível em: . Acesso em: 15 de abr. 2012
[6] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. de MACHADO, João Baptista. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1999. p. 245.
[7] SALDANHA, Nelson. Op. cit. p. 300.
[8] FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. Técnica, decisão, dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 256.
[9] ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica, para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva. 2002. p. 288.
[10] STRUCHINER, Noel. Op.cit.
[11] Idem. Ibidem.
[12] SALDANHA, Nelson. Op. cit. p. 220.
[13] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 277.
[14] FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Op. cit. p. 286.
[15] ADEODATO, João Maurício. A construção retórica do ordenamento jurídico – três confusões sobre ética e direito. In: ADEODATO, João Maurício. A retórica constitucional – sobre tolerância, direitos humanos e outros fundamentos éticos do direito positivo. São Paulo: Saraiva, 2008.
[16] DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 20.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 204.
[17] FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Op. cit. p. 287.
[18] Idem. p. 288.
[19] REALE, Miguel. Op. cit. p. 264 – 265.
