Direito Administrativo : Licitação - Resumo

Esquema sobre licitação

O artigo 3º da Lei 8.666 deve ser memorizado, pois trata dos objetivos da licitação: garantir a observância do princípio da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. O último objetivo foi acrescentado por uma modificação levada a efeito no ano de 2010. Atentem ao texto atualizado da lei.

            A legislação básica referente à licitação abrange as seguintes leis: a lei 8.666/93, a 8.987/95, a 10.520/02 (pregão), o Decreto 5450/05 e a Lei Complementar 123/06. A 8.987 abrange as concessões e permissões de serviços públicos. Certamente a forma mais utilizada, nos dias de hoje, é o pregão. O Decreto 5.450/05 regulamenta o pregão eletrônico, representando um grande avanço. A LC 123 é o estatuto da microempresa, trazendo vantagens tributárias e administrativas para as microempresas e empresas de pequeno porte, como, por exemplo, vantagens no que diz respeito à participação em licitações. Há também a lei 11.079, que trata das parcerias públicas.

            A princípio, compete à União legislar acerca de normas gerais de licitação, podendo havernormas específicas por parte dos Estados, Municípios e do DF. A Lei 8.666 é uma lei nacional, sendo aplicável a toda a Federação brasileira. Portanto, há obrigatoriedade da licitação para órgãos da Administração pública direta e indireta, bem como para o Ministério Público, o Tribunal de Contas e para os Consórcios Públicos (Lei 11.107/05).

            Quanto às empresas públicas e às sociedades de economia mista, é de se ressaltar que o Poder Público pode exercer atividade econômica, ao teor do previsto no artigo 173 da Constituição Federal, sendo tal atuação exercida de forma excepcional (motivos de interesse relevante e segurança nacional), pois a livre iniciativa é um dos fundamentos constitucionais. Para exercer tal atividade, o Estado se vale das empresas púbicas e das sociedades de economia mista.

            Houve uma flexibilização do regime público, para permitir-se que as empresas públicas e sociedades de economia mista atuem na economia, pois o farão em condições de competitividade com a esfera privada, sendo aplicadas as mesmas regras das empresas privadas. É permitido, porém, ser adotado uma forma específica de licitação para as EP e SEM, mas enquanto tal não for feito, aplica-se-lhes a lei 8.666.

Princípios da licitação

Isonomia         

            A isonomia apresenta-se como um norte para a licitação, não afastando a possibilidade do Poder Público fazer algum tipo de exigência para a participação na licitação, desde que não seja irrazoável. Não é desejável que determinada empresa vença uma licitação pelo menor preço mas, após, não possua condições de executar o contrato. Além disso, a exigência deve ser feita de forma isonômica, ou seja, deve ser aplicada a todos os participantes.

           

Vinculação ao instrumento convocatório

            Trata-se de princípio específico da licitação, significando que o edital vincula tanto o licitante quanto o Estado, devendo ser obedecidos os critérios estabelecidos no edital. Havendo razões justificáveis, o edital pode ser revogado ou mesmo anulado, nos termos do que dispõe o artigo 49 da Lei 8.666, devendo haver justificação da anulabilidade ou da revogabilidade. A vinculação ao edital também não impede que o particular ou mesmo terceiro o impugne, conforme previsão expressa do artigo 41, parágrafos 1º e 2º da Lei 8.666. O edital é a lei da licitação e do contrato.  

Sigilo das propostas

            Também é um princípio específico da licitação. A proposta só é conhecida na sessão pública de julgamento. O agente público não pode romper o sigilo das propostas. Porém, não se trata de princípio absoluto, pois no leilão, por exemplo, as mercadorias são expostas e os licitantes ofertam lances orais, que são feitos tendo por base a proposta de outro licitante. No pregão também há a previsão de uma fase oral.

Julgamento objetivo das propostas

            Outro princípio específico da licitação. Nesta, há duas fases principais: a habilitação e o julgamento. Na primeira fase, são analisadas as exigências que podem ser feitas em relação a cada empresa, e na fase do julgamento é feita a análise das propostas. Os aspectos subjetivos são analisados na fase da habilitação, enquanto que os aspectos objetivos o serão na fase de julgamento, importando, nessa fase, qual empresa ofertou o melhor preço, a melhor proposta.

Adjudicação compulsória

            Nesse momento o Poder Público encerra o procedimento licitatório, divulgando a melhor proposta, segundo os critérios previstos no edital. A empresa que vence o contrato possui uma expectativa de direito e não direito subjetivo, de assinar o contrato. A ordem de classificação, porém, é compulsória, não podendo o Estado convocar o segundo em detrimento do primeiro colocado, salvo se houver desistência e a aceitação do preço oferecido pelo primeiro.              Ademais, a licitação pode ser revogada por razões de ordem pública supervenientes.

Formalismo

            Tal princípio possui íntima ligação com o da legalidade e o da segurança jurídica. O Estado possui poderes e prerrogativas em face do particular, mas também possui limitações, sendo o formalismo uma delas. Assim, o servidor público não pode ser exonerado sem que se obedeça aos trâmites legais, sendo-lhe assegurada a ampla defesa, o contraditório, etc. Se a forma for desatendida, o Poder Judiciário poderá efetuar a análise dessa situação. A formalidade assegura ao administrado um mínimo de segurança jurídica.

Ampla defesa e contraditório

            A licitação é um processo administrativo em busca de um objetivo. Não há, em nosso país, um procedimento uniforme, pois há várias leis que disciplinam os mais variados processos. Tais leis não trazem os recursos cabíveis nem tampouco seus efeitos. Nesse espeque, a Lei 8.666 é a que deve ser aplicada, normatizando tal matéria de forma satisfatória e clara, prevendo prazos, efeitos, etc., assegurando a proteção necessária ao administrado, pois que este possui conhecimento dos recursos cabíveis.

            A Lei 8.666 é tão moderna que prevê, inclusive, a possibilidade de terceiro não-licitante impugnar o edital da licitação. Assim, há uma íntima ligação entre os princípios da ampla defesa e do contraditório e o do formalismo procedimental.

Impessoalidade

            A Administração Pública não pode pessoalizar a escolha de seus parceiros. Alguns autores também denominam esse princípio de finalidade, pois a Administração não possui liberdade para contratar livremente, devendo sempre ter em vista o interesse público, pois o patrimônio é público. Os aspectos subjetivos dos contratantes são relevantes, mas na fase da habilitação, não sendo, contudo, determinantes.

Moralidade

            A atual CF deu um importante destaque a esse princípio, pois não basta ser legal, é preciso que seja moral. A moralidade administrativa norteia toda a atividade administrativa, devendo os agentes atuar de forma proba, ética.

Publicidade

            É um dos princípios fundamentais, pois é por meio deles que os cidadãos podem controlar os atos estatais, tendo o agente público mais cuidado ao praticar os seus atos, em virtude desse controle. Nos concursos públicos, por exemplo, os editais são publicados para que os candidatos tenham conhecimento de toda a regulamentação para o cargo pretendido, estabelecendo as “regras do jogo”. Na licitação ocorre da mesma forma: é o edital que define as regras aplicáveis.

Eficiência

            Esse princípio foi inserido na CF com a Emenda Constitucional número 19/98, que inseriu uma reforma administrativa no direito brasileiro. Alguns autores já defendiam a presença desse princípio de forma implícita no texto constitucional, anteriormente ao advento da EC 19.

            Fala-se muito em Administração Pública patrimonialista, que vigorou no século XIX, na época do Brasil-Império. Os servidores administravam a coisa pública como se fosse a sua casa, em virtude do reflexo do regime imperialista. No final do século XIX e ao longo do século XX fala-se de uma Administração Pública Burocrática, ou seja, o Estado não atua mais segundo a vontade do governantes, mas sim de acordo com a lei, que procedimentalizou a atuação administrativa.

            Ao final do século XX, com a inserção do princípio da EC 19, fala-se em umaAdministração Pública gerencial, que é o modelo atual, significando o Estado que busca incorporar no âmbito administrativo métodos privados de gestão pública, na busca pela eficiência, a fim de atender as demandas populares.

            O que não se pode é utilizar a eficiência para afastar os meios de controle administrativo existentes. P.ex., não pode ser dispensado o procedimento licitatório fora dos casos previstos na lei 8.666. A eficiência deve buscada dentro de parâmetros legais. Também o pregão, previsto na lei 10.520/02, é uma licitação extremamente rápida, sendo um exemplo de convergência da Administração Burocrática com a Administração Gerencial.

Fundamento constitucional

            A licitação é uma síntese de boa parte dos princípios administrativos. O texto constitucional reforça a idéia de que a licitação é obrigatória em seus artigos 37, inciso XXI e 175. O artigo 175 não admite ressalvas. Portanto, sempre que se falar em concessão e permissão de serviços públicos, a licitação não pode ser ressalvada, ou seja, deve haver obrigatoriamente o procedimento licitatório.

            Já a lei 8.666, nos artigos 17, 24 e 25 contempla as ressalvas à licitação. Na lei 8.987, por sua vez, não há nenhuma ressalva, por regulamentar as concessões e permissões. É comum afirmar-se que a Lei 8.666 é subsidiária à lei 8.987, pois essa trata de matéria específica, porém as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade não se aplicam à 8.987, em obediência ao texto constitucional.

Hipóteses de ressalva da licitação

           

            As hipóteses ressalvadas na Lei de licitações estão divididas em dispensa, previstas nos artigos 17 a 24, e em inexigibilidade, prevista no artigo 25 da referida lei. Na dispensa, há um critério objetivo para se aferir a disputa, selecionando-se a melhor proposta, mas o legislador autorizou a dispensa no caso concreto. Trata-se deum critério jurídico. Ex: situações de emergência, como epidemias.

              Já na inexigibilidade a licitação torna-se impossível, sendo inviável a competição do ponto de vista fático, real. Ex: a contratação de artistas consagrados pela mídia. 

As hipóteses de dispensa de licitação são taxativas, enquanto que as hipóteses de inexigibilidade são exemplificativas. Sendo exceções, o Estado deve bem as motivar, para não caracterizar ofensa aos princípios constitucionais, pois é a motivação que demonstra que o motivo existe. 
O artigo 24, incisos I e II prevê hipóteses de dispensa de licitação para serviços de engenharia e para outros serviços, respectivamente. Trata-se de dispensa em função do valor, que é escalonado pelo artigo 23 da lei de licitações. O inciso V do artigo 24 prevê a licitação deserta ou frustrada, que é aquela na qual não acorrem interessados. Nesse caso, a licitação pode ser dispensada, devendo ser mantidas todas as condições anteriores, desde que haja prejuízo ao interesse público se for repetida a licitação. 


Modalidades de licitação


São as seguintes, previstas no artigo 22 da lei de licitações: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Além delas, há o pregão, previsto em lei específica, a lei 10.520. O que diferencia a concorrência da tomada de preços é o valor da licitação, enquanto o convite é destinado às pequenas licitações. 
A concorrência é a modalidade mais complexa e ampla, na qual, a princípio, todos podem participar, tendo como contraposto o convite, que possui um universo muito reduzido de participantes e o procedimento mais simplificado. 
Na própria lei de licitações prevê-se a possibilidade do Poder Público substituir a licitação mais simples pela mais complexa: o convite e a tomada de preços podem ser substituídos pela concorrência. Não há prejuízo aos licitantes, ao contrário, há maiores garantias. O contrário, porém, não é possível, segundo o disposto no artigo 23, § 4º. 
A lei 8.987, em seu artigo 2º, inciso II, diz que nos casos de concessão de serviços públicos, a modalidade de licitação obrigatória será a concorrência, não importando qual seja o valor. Além disso, a Lei 11.079/04, nos artigos 12 e 13, também exige a licitação na modalidade concorrência para as Parcerias Público-Privadas e para a compra e venda de bens imóveis, salvo exceções, nesse último caso. 
A modalidade de licitação concurso possui caráter eminentemente intelectual, tendo como principal objeto a seleção de projetos culturais, artísticos, arquitetônicos, monografias, etc., que por alguma razão interessam ao Estado. O concurso é destinado à escolha do projeto, não à sua execução, pois essa demandará nova licitação. 
O leilão possui um objeto bem específico, como prevê o artigo 22, par. 5º da lei de licitações: destina-se à alienação de bens móveis inservíveis ao Estado e à alienação de bens imóveis, nas hipóteses do artigo 19, inciso III, da lei de licitações, que traz os casos de incorporação ao patrimônio público em caso de ação judicial ou de dação em pagamento. Ou seja, nos casos em que o bem imóvel foi incorporado ao patrimônio público em virtude de ação judicial ou de dação em pagamento de dívida, o Estado pode aliená-los por meio de leilão. Essa hipótese foi ressaltada pela lei por ser a modalidade concorrência a prevista para a venda de bens imóveis, em regra.
Também pode ser utilizado o leilão no caso de delegação de serviço público quando associada à venda de uma empresa estatal (lei 9.074/95). A lei 9.074/95 teve como finalidade precípua a privatização, tornando-a mais atrativa, pois o comprador adquire a empresa e o serviço por ela prestado.

Pregão

            O pregão é regulado pela Lei 10.520/02. Pela Lei 8.666, não é possível criar nova modalidade de licitação nem tampouco combiná-las, entendendo a doutrina que esse dispositivo é dirigido ao agente público, não retirando a possibilidade de criação por lei. Antes do pregão, não havia no Brasil uma modalidade de licitação eficiente. Houve a necessidade da criação dessa modalidade para atender ao modelo de Estado Gerencial, não sendo afastados do pregão os controles necessários.

             O pregão não sofre limitações quantitativas, ou seja, pode ser utilizada para a compra de 2 mil reais, 200 mil reais ou 2 milhões de reais, havendo limitação qualitativa, somente podendo ser adotado para a aquisição de bens e serviços comuns, que são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos (artigo 1º).  O conceito de bens e serviços comuns é um conceito jurídico indeterminado, abarcando uma ampla gama de bens e serviços. Ressalte-se que o pregão não pode ser utilizado para a venda de bens, pois só aceita como critério de julgamento o menor preço.

            O pregão virtual veio contribuir enormemente para a participação de empresas da licitação, com um custo muito reduzido, pois tudo é feito virtualmente. Essa ampla participação faz com que haja a redução de preços

Concorrência

            É a modalidade de licitação aberta a quaisquer interessados, havendo uma fase de habilitação preliminar, sendo destinada às compras e serviços de maior vulto, sendo mais complexa do que as demais. Fases da concorrência: edital; habilitação; julgamento; homologação; e adjudicação. Essas fases denotam o procedimento externo da licitação, havendo uma relação entre o Estado e o particular licitante. O procedimento interno, que precede ao externo, são atos praticados dentro do próprio Estado sem haver relação com o licitante.

            As três primeiras fases da concorrência (edital, habilitação e julgamento) são realizadas pela comissão de licitação, enquanto que a homologação e a adjudicação são realizadas por autoridades administrativa diversa (responsável pelo ordenamento de despesas). O artigo 51 da Lei 8.666 diz que a comissão será formada por no mínimo 03 membros, dos quais ao menos 02 devem ser servidores públicos, podendo ser permanente ou provisória.

            O edital deve ser publicado por pelo menos uma vez em jornal oficial ou de grande circulação (CF, art. 37, “caput” e art. 21 da Lei 8.666). Quando é publicado, designa-se uma data para que o licitante interessado entregue sua proposta e os documentos para habilitação no prazo da lei (45 dias, 30 dias, 15 dias ou 5 dias).  A Administração deve obedecer ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, previsto em vários dispositivos legais, entre eles o art. 41 da Lei de licitação.

            É o edital que regulamenta a licitação, estando a ele anexa o regulamento do contrato que será assinado com a empresa vencedora. O princípio da vinculação ao edital funciona como uma via de mão dupla, pois vincula o licitante e também o Estado, sendo por esse motivo admitida aimpugnação ao edital, permitindo a lei de licitações que mesmo o terceiro, não licitante, pode fazer essa impugnação, desde que seja cidadão (art. 41, par. 1º e 2º).  A vinculação ao edital não impede que o Poder Público o anule ou revogue (art. 49, Lei 8.666), devendo haver a motivação para tanto.

            A habilitação é uma fase eliminatória, pois as empresas vão demonstrar à comissão de licitação a sua aptidão para realizar o objeto licitado. A sessão de habilitação é pública, sendo então abertos os envelopes de cada empresa, contendo os documentos exigidos para a habilitação. Nessa fase não existe disputa entre as empresas licitantes, mas sim um juízo de admissibilidade. O segundo envelope, contendo a proposta, será aberto somente na sessão de julgamento (princípio do sigilo das propostas). Se a empresa for inabilitada na fase de habilitação, ser-lhe-á devolvido o envelope que contém a sua proposta, lacrado.

O artigo 27 da Lei de licitações prevê as exigências que podem ser feitas para a habilitação dos licitantes: qualificação técnica e econômica; regularidade fiscal; habilitação jurídica e o cumprimento do disposto no art. 7º, inciso XXXIII da CF.             São expressões vagas, que apresentam certo risco, pois as exigências feitas pelo administrador podem ser abusivas. Porém, a lei ainda prevê quais documentos podem ser exigidos em relação a cada requisito (artigos 28 a 30), restringindo o campo discricionário do administrador público.

            Se todos os licitantes forem inabilitados, o Poder Público pode assegurar o prazo de 8 diasúteis para que as empresas apresentem novos envelopes, com documentos necessários à habilitação das empresas, em substituição aos anteriores. Trata-se de faculdade do Poder Público, não de dever, pois deve ser feita análise do caso concreto, em obediência ao princípio da eficiência.

             A empresa inabilitada pode ingressar com recurso hierárquico (ou em sentido estrito ou inominado), no prazo de 5 dias úteis, contados da intimação do ato impugnado. Também pode ser interposto esse recurso no caso de habilitação. Em ambas as situações, o recurso terá efeito suspensivo (art. 109, par. 2º).

            A fase do julgamento é o momento em que o segundo envelope (que contém a proposta) será aberto, sagrando-se vencedora a empresa que tiver a melhor proposta. Importante princípio a nortear essa fase é o do julgamento objetivo, significando que o que importa, nesse momento, é o conteúdo da proposta em si. Os critérios de julgamento são: menor preço; técnica e preço; melhor técnica; e maior lance ou oferta.

            Dentro do julgamento, há um a subfase denominada de desclassificação, que ocorre nas hipóteses do artigo 48, incisos I e II, da lei de licitações, que tratam do oferecimento de objeto distinto do licitado ou com preços manifestamente inexeqüíveis. A pesquisa interna do Estado vai servir para desclassificar a proposta, nesse momento. O Estado possui, também aqui, a prerrogativa do artigo 48, par. 3º, sendo assegurado o prazo de 8 dias úteis para que seja suprida a proposta, mas somente se todos os licitantes forem desclassificados.

O critério para o julgamento deve ser previamente estabelecido, sendo os seguintes: a) menor preço; b) melhor técnica; c) técnica e preço; d) maior lance ou oferta. O julgamento das propostas deve ser objetivo, importando, nessa fase, qual das propostas oferecidas é a melhor. Os aspectos subjetivos foram exauridos na fase de habilitação.  

            O critério do maior lance ou oferta será utilizado quando o poder público for vender os seus bens. O menor preço é o critério preferível, pois é extremamente objetivo, não se perdendo tempo em analisar outras questões. Técnica e preço e melhor técnica são critérios utilizados em licitações cujas atividades exijam técnica mais específica, sendo utilizados de forma excepcional.

             A Comissão de licitação vai encerrar sua participação no julgamento elaborando um relatório final, que conterá a classificação dos licitantes, apontando os vencedores. As fases finais da homologação e da adjudicação serão realizadas pelo superior hierárquico. O julgamento pode ser impugnado em 05 dias úteis, por meio de recurso inominado ou hierárquico, que terá efeitosuspensivo. A licitação ficará sobrestada enquanto o recurso não for julgado. Não havendo recurso, passa-se às fases seguintes.

             A homologação possui um objetivo bem definido, qual seja, o exame de legalidade, onde a Administração irá atestar a legalidade dos atos praticados pela Comissão de licitação, pois esta pode ter praticado ilegalidades ou favorecimentos. Uma vez homologada, passa-se à fase da adjudicação,regida pelo princípio da adjudicação compulsória, significando isso que a empresa vencedora possui expectativa de direito para assinar o contrato, mas não direito adquirido, pois pode haver a revogação da licitação, por exemplo, por interesse público superveniente.

            Porém, se o contrato for assinado, a ordem de classificação é compulsória, não podendo o Estado convocar o terceiro colocado em detrimento do primeiro e do segundo. O contrato não é fase da licitação, mas conseqüência dela, pois nem sempre a licitação leva ao contrato, como já mencionado. O contrário também é verdade, ou seja, nem todo contrato decorre de licitação, a exemplo das hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação, previstas na lei de licitações.

            A empresa vencedora pode desistir de assinar o contrato, ocasionado as penalidades previstas na lei, sendo facultada a convocação dos demais vencedores, nesse caso, respeitada a ordem de classificação, desde que estes aceitem a proposta da empresa vencedora. O inabilitado e o desclassificado não integram a lista final, conforme prevê o artigo 64, § 2º, respeitando-se, também, os princípios da economicidade e da eficiência.

            O artigo 64,  3º, informa que a proposta vincula o vencedor da licitação pelo prazo de 60 dias, contados da data limite em que as propostas foram entregues. Passado esse prazo, a empresa pode ser chamada, mas aceitará o contrato se quiser, não podendo sofrer sanção, ao contrário do que ocorre se não aceitar o cumprimento do contrato dentro do prazo legal.  

            A fase da concorrência sofreu algumas modificações, em grande parte decorrentes da lei do pregão. A concorrência poderá ser utilizada para a delegação e a concessão de serviços públicos. Na lei 8.987, no art. 18-A, contempla a possibilidade da inversão de fase, podendo o edital prever a inversão das fases de habilitação e julgamento. A habilitação costuma ser uma das fases mais complicadas da licitação, pois nela as empresas devem demonstrar suas aptidões para o Estado.

            A inversão das fases pode reduzir o trabalho da Comissão de licitação, tornando mais célere o procedimento licitatório, pois será habilitada somente a empresa que vencer a licitação, não sendo necessária a análise dos documentos dos outros licitantes. O edital deve trazer a previsão expressa da inversão. Não pode haver essa inversão, contudo, quando da aplicação da Lei 8.666, por falta de previsão legal.

            A lei 11.079/04, que trata das parcerias público-privadas (PPP´s), também traz a previsão da inversão das fases, prevendo ainda a divisão de riscos do contrato com o particular e admitindo, como critério de julgamento, o menor valor da contraprestação estatal (art. 12), assim como o menor valor associado à técnica. Há também a previsão expressa de aos lances secretos haver uma fase de lances orais, devendo haver previsão expressa no edital.