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terça-feira, 11 de dezembro de 2012

TGP: AÇÃO

A palavra “ação” é uma palavra equívoca, ou seja, possui mais de um significado. Em que pese haver divergências quanto ao seu conceito, e principalmente em relação às conseqüências da teoria da ação adotada pelo Código de Processo Civil, que analisaremos abaixo, pode-se definir ação, de acordo com as lições da doutrina, como sendo o direito público subjetivo abstrato, exercido contra o Estado-juiz, visando à prestação da tutela jurisdicional.

Evolução da natureza jurídica da ação

Várias teorias surgiram para explicar o significado de ação em sentido estrito, algumas ampliando seu alcance, outras restringindo-o; entretanto, cumpre observar que apenas três delas serão estudadas neste tópico, porque dotadas de maior importância, além de adaptáveis ao sistema processual pátrio.

* Teoria imanentista de Savigny-A ação é imanente ao direito material (“A todo direito corresponde uma ação, que o assegura” – Não há ação sem direito material).

* Direito autônomo e concreto-A ação só existe quando existir o reconhecimento do direito material, direito à sentença favorável. Por meio da teoria concretista da ação, considerar-se-á tal direito exercido somente quando o pedido formulado pela parte na inicial for julgado procedente pelo Juiz. De plano salientamos que essa teoria não foi acolhida no Brasil, uma vez que restringe demasiadamente seu campo de incidência

* Direito autônomo e abstrato-A ação não tem relação alguma de dependência com o direito material controvertido. De acordo com essa teoria, o direito de ação será exercido sempre que houver resposta do judiciário, seja ela qual for. Logo, ainda que o poder judiciário reconheça não possuir o autor o direito de um julgamento de mérito (de pedido), este julgamento produziria coisa julgada.

* Teoria eclética da ação (atribuída a Liebman) - De acordo com a teoria eclética da ação, haverá ação sempre que houver uma resposta de mérito proferida pelo Juiz, ou seja, sempre que o pedido for julgado, seja procedente ou improcedente, o direito da ação em sentido estrito será exercido. Entretanto, a ação depende, para existir, de alguns requisitos constitutivos chamados condições da ação, que são: o interesse de agir, a legitimidade ad causam e a possibilidade jurídica. São estes os requisitos de existência da ação, e, portanto, preliminares ao exame do mérito. Somente quando concorrem estas condições, considera-se existente a ação e surge para o juiz o dever de prover (decidir) sobre a demanda, para acolhê-la ou rejeitá-la. A ausência de uma dessas condições importa carência de ação e pode ser declarada de ofício pelo juiz em qualquer fase do processo.
A maior vantagem que se encontra na adoção desta teoria é justamente não haver restrição excessiva ao exercício do direito de ação, e nem ampliação injustificada a ponto de confundi-lo com o direito de acesso ao judiciário.
Para haver o exercício do direito de ação em sentido estrito há necessidade de que se preencham as condições da ação. Assim, quando a ação é julgada extinta por indeferimento da petição inicial, ou ainda pela falta de qualquer das condições da ação, não houve o exercício do direito de ação pelo autor, logo, ele precisa do direito de ação que lhe falta, diz-se, portanto, que o autor é carecedor de ação.
Não é possível haver ação sem processo. É perfeitamente possível, no entanto, haver processo sem ação, devidamente tipificado na hipótese de o Juiz não proferir uma sentença de mérito.
No tocante à origem desta teoria, cumpre informar ter sido criada por Enrico Túllio Liebman, processualista italiano, à frente de seu tempo, que residiu no Brasil por ocasião da Segunda Guerra Mundial, lecionou na Faculdade de Direito do Largo do São Francisco, e influenciou a Escola Paulista de Processo, deixando pupilos do jaez de Alfredo Buzaid, José Frederico Marques, entre outros.
Por fim, nos cabe informar que a teoria eclética da ação é a adotada pelo ordenamento processual civil brasileiro.

Condições da ação
A ação somente existirá se houver o preenchimento das três condições abaixo, uma vez que o direito de ação em seu sentido estrito, como vimos, é condicionado. Essas condições da ação são de ordem pública, portanto, são reconhecíveis de ofício pelo Juiz. De acordo com a doutrina pátria, apontam-se como condições da ação: a possibilidade jurídica do pedido; o interesse de agir; e, por fim legitimidade ad causam

Possibilidade Jurídica do Pedido

Segundo Liebman consiste na previsão em abstrato do pedido do autor no ordenamento jurídico. De acordo com a doutrina moderna, a possibilidade jurídica do pedido pode ser definida como “a ausência de vedação expressa em lei ao pedido formulado pelo autor em sua inicial”. Um exemplo de impossibilidade jurídica do pedido é a ação de usucapião de bens públicos. Quem ingressar com essa ação terá sua inicial indeferida pela impossibilidade jurídica do pedido, pois, com efeito, a súmula 340 do Supremo Tribunal Federal, a Constituição Federal, nos artigos 183, parágrafo terceiro, e 191, parágrafo único, ao tratar das modalidades de usucapião constitucional, e recentemente o Novo Código Civil, em seu artigo 102, retirando inclusive a eficácia da súmula anteriormente citada, vedam a aquisição de bens públicos por este instituto. Outro exemplo é a cobrança de dívida de jogo proibido, tendo em vista a causa de pedir ser juridicamente impossível. Portanto, conclui-se que, além de ser necessário que o pedido seja juridicamente possível, deve-se verificar ser possível juridicamente também a causa de pedir. Se qualquer deles for impossível, a inicial será indeferida.
Em uma inicial, dois pedidos são formulados: o imediato, traduzido como o pedido de provimento jurisdicional, instrumental, manifestação do Estado-juiz a respeito da razão dos contendores na lide; e o mediato, entendido como o “bem da vida”, aquele em que se funda todo o feito, o objeto de discussão (o direito material em litígio). A possibilidade jurídica do pedido deve ficar restrita ao pedido imediato, instrumental, reservando-se à análise do mérito, a discussão acerca da possibilidade jurídica (licitude) ou não do direito material em litígio.
Quando a lei for omissa sobre um assunto, pode-se praticar o ato que a lei não proíbe, todavia, na prática desse ato não defeso expressamente pela lei, deve-se observar a moral e os bons costumes. Como exemplo, citamos a prostituição, que, apesar de não proibida em lei, por ausência de contrariedade direta a esta, há ofensa à moral e aos bons costumes; logo, qualquer dívida oriunda da prática da prostituição não poderá ser objeto de cobrança judicial, por ser tal pedido juridicamente impossível.

Interesse de Agir

Há um binômio que integra o interesse de agir: necessidade e adequação, ou seja, só haverá o interesse de agir quando houver a necessidade de ingressar com uma ação para conseguir o que se deseja e quando houver adequação da ação (ação própria para o pedido). O provimento, evidentemente, deve ser apto a corrigir o mal de que o autor se queixa, sob pena de não ter razão de ser. O reconhecimento do interesse de agir não significa, ainda, que o autor tenha razão, mas somente que o seu pedido merece ser examinado. O reconhecimento do direito material do autor é matéria de mérito, se a demanda for fundada (procedente).

Legitimidade Ad Causam

É a relação de pertinência subjetiva entre a titularidade do direito material invocado e a titularidade do direito processual, ou seja, que o autor seja aquele a quem a lei assegura o direito de invocar a tutela jurisdicional e o réu, aquele contra o qual o autor pretender algo. Só poderá propor uma ação quem for parte legítima. Entende-se por parte legítima o titular de direito próprio, capaz de postular em nome próprio o seu direito, ainda que representado ou assistido, pois a capacidade de exercício é condicionada nos termos da lei civil, diferente da capacidade de direito. A condição da ação denominada legitimidade ad causam está prevista no artigo 6º do Código de Processo Civil, que dispõe que ninguém poderá ir a juízo para defender direito alheio, salvo quando autorizado por lei, hipótese em que se configura a legitimação extraordinária. Logo, por via de regra entende-se que somente quem alega ser titular de um direito poderá ir a juízo defendê-lo.
Espécies de legitimação:
a) Legitimação ordinária: é a legitimação normal, ou seja, quando a pessoa vai a juízo defender direito próprio, ainda que representada ou assistida, a depender de sua incapacidade absoluta ou incapacidade relativa, respectivamente.
b) Legitimação extraordinária ou substituição processual: é a legitimação de anormalidade, ou seja, quando a lei autoriza que a pessoa vá a juízo defender direito alheio. Aqueles que são titulares do direito material são chamados de substituídos, e os titulares que figuram na ação são chamados substitutos processuais. Essa legitimação pode ocorrer, a título de exemplo, no condomínio no qual cada um dos condôminos possui uma parte ideal e apenas um deles entra em juízo para propor ação reivindicatória

Elementos da ação

Os elementos da ação são três, todavia, não se confundem com as condições da ação, uma vez que as condições da ação são pré-requisitos de admissibilidade do exame de mérito, ao passo que os elementos da ação servem para, prima facie, identificar a natureza, o procedimento e a competência da ação proposta. São elementos da ação: as partes, a causa de pedir e o pedido.

Partes

Denominam-se partes, em sentido técnico, o autor (ou autores) e o réu (ou réus), que figuram na demanda. Define-se autor como sendo aquele que pede a prestação jurisdicional, e réu, aquele em face de quem se pede. O Ministério Público pode ser parte em uma ação, a depender da qualidade em que atua no feito, a exemplo da legitimação extraordinária, ocorrente nas ações civis públicas. O Ministério Público, quando a lei previr que este deva atuar ao menos como custos legis na causa, deve ser pessoalmente intimado dos atos a que deva estar presente, sob pena de nulidade do feito.

Pedido

Define-se como pedido àquilo que o autor quer obter do Poder Judiciário, ante a resistência do réu em conceder-lhe. Por óbvio, não podem os autores de demandas solicitar provimentos jurisdicionais sem nenhum pedido, uma vez que o Poder Judiciário não é órgão consultivo, pois visa a resolução de litígios, aplicando a lei aos casos concretos apresentados. Aqui, cabe ressaltar que, para fins de estudo do Direito Processual Civil, entende-se a palavra mérito como pedido, seja ele de acertamento, seja de satisfação, como ocorre nos processos de execução. A doutrina costuma distinguir pedido mediato e pedido imediato. Pedido mediato (conseqüente, secundário) é o bem da vida que se quer obter na relação jurídica levada ao Judiciário, a exemplo de uma ação de cobrança, em que o pedido mediato é o dinheiro que se quer receber. Pedido imediato, a contrario sensu, é o provimento jurisdicional que se espera. É aquele emanado do Estado-juiz capaz de levar a efeito a pretensão deduzida relativa ao bem da vida (sentença meramente declaratória, condenatória, constitutiva, mandamental, de execução ou cautelar). De acordo com o exemplo acima, na mesma ação de cobrança, o pedido imediato configura-se na condenação do requerido ao pagamento do numerário devido.

Causa de Pedir

A causa de pedir é constituída pelos fatos e pelos fundamentos jurídicos do pedido. Quem procura o judiciário, está sempre querendo formular um pedido. Assim, os fatos que geraram o pedido devem ser expostos ao juiz, bem como as conseqüências jurídicas que podem ser extraídas desses fatos, com o fim de gerar segurança nessas relações jurídicas em litígio. Assim, à luz do ordenamento jurídico brasileiro é o fundamento do pedido.
Vindo a juízo, o autor narra os fatos dos quais deduz ter o direito que alega. Segundo Amaral Santos, deve o autor expor na petição inicial, de forma clara, não só a causa próxima do pedido, ou seja, os fundamentos jurídicos, a natureza do direito controvertido, como também a causa remota, que é o fato gerador do direito.

Classificação das ações

De acordo com o provimento que constitui o pedido, a doutrina classifica a ação correspondente. A natureza jurisdicional do provimento, por sua vez, é que possui o condão de condicionar a nomenclatura dessa classificação.
Temos os processos de conhecimento, de execução e cautelar.

Ação de Conhecimento

A ação de conhecimento é denominada também declaratória em sentido amplo. Aqui, o órgão jurisdicional declara qual das partes tem direito à pretensão deduzida. A essa decisão, que promove o ajuste do direito ao caso concreto dá-se o nome de acertamento. As partes, portanto, formulam pedidos aos órgãos da jurisdição, obtendo ou não procedência. Em caso de procedência, será acolhida a pretensão do autor, em caso contrário (improcedência dos pedidos formulados), desacolhida.

Ação de Execução

Enquanto as ações de conhecimento aplicam ao caso concreto à regra jurídica correspondente, indo dos fatos ao direito, o processo de execução faz com que a pretensão pelo direito já garantida se torne concreta, indo, portanto, do direito ao fato.
O objeto da ação de execução, como já dissemos, é gerar eficácia dos títulos executivos. Aqui, o Juiz não vai dizer o direito, mas sim satisfazer a parte detentora do título, que já representa o direito.

Ação Cautelar

É um instrumento para garantir futura eficácia dos provimentos de conhecimento e execução. Isso porque a ação de conhecimento e a ação de execução são, muitas vezes, morosos, ante a necessidade de resguardo da ampla defesa e do contraditório. Toda vez que houver risco de ser ineficaz a decisão proferida nas ações de conhecimento e execução poderá a parte, portanto, desde que demonstre a existência dos requisitos do periculum im mora (perigo na demora da decisão) e fumus boni iuris (plausibilidade), requerer uma medida de natureza cautelar, a fim de evitar a frustração dos efeitos concretos das ações em andamento.



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