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sábado, 1 de dezembro de 2012

ESCOLAS HERMENÊUTICAS


CONCEITO E DIVISÃO

 

Escolas jurídicas da Antigüidade: mundo árabe

 

A Escola Malequita,

Teve como fundador Malek ben Anas (713-795), desenvolveu-se na Espanha árabe, no norte da África (Tunísia, Argélia, Marrocos e Alto Egito) e na África interior muçulmana. Opondose aos hanifitas, procurou restringir a importância da eqüidade, como fonte do Direito, para considerar, como principal critério de interpretação, o consentimento unânime. Já que a maioria das tradições tinham surgido em Medina, o consenso das opiniões vigentes nessa cidade é que seria ponderado. A escola também realçava as decisões jurídicas e o conceito de utilidade pública, que introduziu. A Escola Chafe/ta, criada por Abu AbdaJah Mohamed ben Idris as Chafei (767-821), alcançou grande prestígio entre os povos árabes.  Desenvolveu a idéia do consentimento geral, já introduzido pelos malequitas, entendendo, porém, que deveria ser o de toda a comunidade muçulmana, e não apenas o da cidade de Medina. Segundo a escola, a indagação mais importante no Direito seria a da causa, ou raiz, da norma jurídica, recurso que permitia resolver questões imprevistas.

a) a Escola dos Glosadores, ou Escola de Bolonha (séculos XI a XIII), fundada por Irnério (aprox. 1055- 1125), na Itália, e a que pertenceram Francesco Accursio (1182-1260), Porcio Azon (?-1230), Búlgaro, Martino Gosia, Ugo e Jacopo da Porta Ravenata. Fundava-se na interpretação gramatical, sem qualquer esforço crítico, do Corpus Júris Civilis de Justiniano, através de glosas (anotações marginais ou interlineares) acrescentadas aos textos estudados. A recepção do Direito Romano, nessa época, teve como causas o aparecimento da burguesia (gerando novas e mais complexas relações jurídicas, que o costume e os  códigosbárbaros não estavam aptos a regular) e a necessidade de fortalecimento do poder real, princípio que encontrava apoio no direito romano-bizantino. O labor dos glosadores desenvolveu-se principalmente na Escola de Bolonha, estendendo-se depois para outros pontos da Itália e da Europa;

b) a Escola dos Comentaristas, também chamada dos Pós-Glosadores, Tratadistas, Esco-lásticos ou Bartolistas (século XIII a XV). Consistiu na tentativa de adaptar o Direito Romano, que os glosadores restauraram, às novas relações econômicas e sociais da sociedade feudal. Os comentaristasa crescentaram apreciações próprias  aos textos romanos, adotando o método lógico da dialética escolástica, além de procurarem aplicá-lo na prática. Pertenceram a esta escola Jacques de Révigny (7-1296), seu iniciador, e Pierre de Belleperche (? 1307), na França; Cino de Pistoia (1270-1336), Jacopo de Belviso (1270-1335X Bártolo de Sassoferrato (1313-1357), Pietro Baldo degli Ubaldi (1319 ou 1327-1400) e Giasone dei Maino (1435-1519), na Itália;

c) a Escola da Culta Jurisprudência, ou Escola Culta, ou Escola dos Humanistas (séculos XVI a XVIII), fundada pelo italiano Andréa Alciato (1492-1550) e que teve como principais representantes: Guillaume Budé (1467-1540), Jacques Cujas (1522-1590), Hughes Doneau (1527-1591), François Hotman (1524-1590), François de Connan (1508-1551), Bernabé Brisson (1531-1591), François Baudouin (1520-1573), Antoine Favre (1557-1624), François Douaren (1509-1559) e Charles Annibal Fabrot (1580-1659), na França; Ulrich Zasio (1461-1536) e Gregor Meltzer (1501-1532), na Alemanha; Antônio Agustín (1516-1586), na Espanha; Denis Godefroy (1549-1622), na Suíça; e Gian Vincenzo Gravina (1664-1728), na Itália. Em contraposição à Escola dos Comentaristas, estudava o Direito Romano de forma erudita, transformando-o em direito histórico, cuja interpretação era feita à luz das fontes originais, com o auxílio da Filologia, da História, da Literatura e do estudo da organização social da Antigüidade;

d) a Escola dos Feudistas (século XVI), surgida na França, sob a chefia de Charles Dumoulin (1500-1566) e integrada, dentre outros, por Guy Coquílle (1523-1603), Antoine Loisel (1536-1617) eEtienne Pasquier (1529-1615). Procurou unificar o direito comum, libertá-lo da desordem das instituições feudais e da incoerência dos costumes díspares. Assim rejeitou, quer o método de adaptação das instituições romanas (Escola dos Comentaristas), quer o estudo histórico-crítico do Direito Romano (Escola da Culta Jurisprudência);

e) a Escola Holandesa (séculos XVII e XVIII), que apareceu nos Países Baixos, como extensão da Escola da Culta Jurisprudência. Também procurava estudar o Direito Romano como direito histórico, como critério crítico, dirigido, contudo, predominantemente, à prática jurídica, numa reação à postura excessivamente teórica da Escola da Culta Jurisprudência. Foram seus principais representantes: Arnold Vinnen (1588-1657), Jacobus Maestert (1610-1657), Ulrich Huber (1636-1694), Johann Voet (1647-1714), Gerhardt Noodt (1647-1725), Laurens Theodor Gronow (1659-1710), Antonie Schulting (1659-1734), Cornelius von Bynkershoeck (1673-1743), Johannes Jacobus Wissenbach (1607-1665) e Everhard Otto (1685-1756). (Paulo Jorge de Lima, ver Dicionário de Filosofia do Direito, São Paulo, Sugestões Literárias, 1968, pp. 76 e segs.).

 

ESCOLAS DE ESTRITO LEGALISMO OU DOGMATISMO

 

São escolas presas a um estrito legalismo ou dogmatismo a Escola da Exegese, a Escola dos Pandectistas e a Escola Analítica de Jurisprudência, todas surgidas no século XIX, na França, Alemanha e Inglaterra, respectivamente.

As três encarnam a projeção, na hermenêutica, do positivismo jurídico que:

a) na França, conduziu ao culto da vontade do legislador e ao culto dos códigos, considerados sem lacunas;

b) na Alemanha, sob o influxo do historicismo jurídico, não subordinou o Direito ao

legislador, mas construiu uma teoria do direito positivo que, partindo das normas singulares, tentou estabelecer as noções jurídicas fundamentais;

c) na Inglaterra, reduzindo o Direito aos precedentes judiciais e à lei, independentemente de um juízo ético, caracterizou-se por ser uma análise e uma sistematização do direito positivo, com o objetivo de estabelecer os conceitos jurídicos.

 

Escola da Exegese

Era constituída pelos comentadores dos códigos de Napoleão, principalmente o Código Civil de 1804. Fundava-se na concepção da perfeição do sistema normativo, na idéia de que a legislação era completa e de que, na generalidade da lei, encontrava-se solução para todas as situações jurídicas. Conseqüência desse entendimento era afirmar Bugnet que não conhecia o Direito Civil, pois só ensinava o Código de Napoleão, enquanto Demolombe fixava como divisa, como profissão de fé: "les textes avant tout!"

A Escola da Exegese via na lei escrita a única fonte do Direito, expressão mesmo do Direito Natural. Adotava como método de interpretação, o literal, orientado para encontrar na pesquisa do texto a vontade ou intenção do legislador (mens legislatoris). Somente quando a linguagem fosse obscura ou incompleta, o intérprete lançaria mão do método lógico. A função do jurista consistia em extrair plenamente o sentido dos textos legais para apreender o significado deles. Negava valor aos costumes e repudiava a atividade criativa, mínima que fosse, da jurisprudência.

Os mais extremados representantes da escola entendiam, como Blondeau, que, em face de situações não previstas pelo legislador, deveria o juiz abster-se de julgar. Outros, porém, menos radicais, aceitavam, nessas hipóteses, o uso da analogia como mecanismo de integração do Direito.

 

Escola dos Pandectistas

Como a Escola da Exegese, foi também manifestação do positivismo jurídico do século XLX. Considerava o Direito como um corpo de normas positivas. Conferia primado à norma legal e às respectivas técnicas de interpretação. Negava qualquer fundamento absoluto ou abstrato à idéia do Direito.

A falta, na Alemanha, de códigos como os de Napoleão, os pandectistas construíram um sistema dogmático de normas, usando como modelo as instituições do Direito Romano, cuja recons-tituição histórica promoveram. Dedicaram-se ao estudo do Corpus Júris Civilis, de Justinia-no, especialmente à segunda parte desse trabalho, as Pandectas, onde apareciam as normas de Direito Civil e as respostas dos jurisconsultos as questões que lhes haviam sido formuladas. O nome da Escola advém desse interesse pelas Pandectas.

A Escola dos Pandectistas rejeitava as doutrinas jusnaturalis-tas dos séculos XVII e XVIII e valorizava os costumes jurídicos formados pela tradição.

Essa atenção aos usos e costumes levava os pandectistas a uma interpretação do texto legal mais elástica do que a preconizada pela Escola da Exegese.

Foi Windscheid quem colocou o problema da interpretação em termos de "intenção possível do legislador", não no seu tempo, mas na época em que se processasse o trabalho interpretativo. Se o texto da lei comportasse duas interpretações, seria lícito optar por aquela que realizasse um objetivo diverso do pretendido pelo legislador, levando em consideração fatos supervenientes.

Essa colocação representou, na época, um progresso. Dentre os principais representantes da Escola dos Pandectistas podem ser citados: Bernhard Windscheid (1871-1892), Christian Friedrich Von Glück (1755-1831), Alõis "Von Brinz (1820-1887), Heinrich Dernburg (1829-1907) e Ernst Immanuel Von Bekker (1827-1916).

 

Escola Analítica de Jurisprudência

Também manifestação do positivismo jurídico, a Escola Analítica de Jurisprudência entendia que o Direito tinha por objeto apenas as leis positivas, não lhe interessando os valores ou conteúdo ético das normas legais. Afirmava John Austin, fundador da Escola:

"A ciência da jurisprudência ocupa-se com leis positivas ou, simplesmente, com leis em sentido estrito, sem considerar a sua bondade ou maldade". Segundo John Austin (1790-1859), os problemas relacionados com o Direito estão compreendidos em três campos distintos:

a) a jurisprudência geral ou filosofia do direito positivo, que trata da exposição dos princípios gerais comuns aos diversos sistemas jurídicos positivos;

b) a jurisprudência particular, que cuida do estudo das leis vigentes num determinado país;

c) a ciência da legislação, situada nos domínios da Ética, que abrange os princípios que o legislador deve ter em conta para elaborar leis justas e adequadas.

O Direito está, dessa forma, completamente separado da Ética. O jurista ocupa-se das leis positivas, sejam as leis particulares de um Estado, sejam os princípios gerais comuns aos diversos sistemas jurídicos. Não considera se são justas ou injustas suas prescrições. Ao legislador ou ao filósofo é que interessam os aspectos morais das normas. Não há como confundir o "direito positivo", estudado pelos juristas, e o "direito justo ou ideal", objeto das reflexões do legislador ou filósofo.

A Escola Analítica de Jurisprudência colocou seu fundamento na análise conceituai. Entendia que o conceito nada mais era que a representação intelectual da realidade. Assim, a realidade poderia ser integralmente conhecida através da análise dos conceitos que a representavam.

A única fonte do Direito eram os costumes acolhidos e chancelados pelos tribunais. A escola tentou sistematizar e unificar o direito consuetudinário (essa foi sua contribuição, numa perspectiva histórica), com olhos postos na realidade inglesa, onde não se adotou uma constituição rígida e se fundou toda a estrutura jurídica no costume."

 

ESCOLAS DE REAÇÃO AO ESTRITO LEGALISMO OU DOGMATISMO

 

Parece-me que se possam considerar como escolas que rea- i giram ao estrito legalismo ou dogmatismo, abrindo novos horizontes à Ciência do Direito, a Escola Histórico-Dogmática, a Escola I Histórico-Evolutiva e a Escola Teleológica. A Escola Histórico-Dogmática opôs-se à literalidade interpretativa chamando a atenção para o elemento sistemático, inerente 1 ao caráter orgânico do Direito.

A Escola Histórico-Evolutiva avançou mais ainda, recusando o raciocínio formal adotado pelos seguidores da Escola Histórico-Dogmática e propugnando pela pesquisa a posteriori do sentido da lei. A Escola Teleológica combateu, quer o método dedutivo-silogístico, quer a jurisprudência conceituai dos pandectistas e dos adeptos da Escola Histórico-Dogmática, propugnando por uma interpretação que se inspirasse menos na lógica e mais no caráter finalístico do Direito.

 

Escola Histórica do Direito

Surgiu na Alemanha, em princípios do século XIX. Opôs-se às doutrinas jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII. Negava a existência de um Direito Natural com pressupostos racionais e universalmente válidos. Proclamava a historicidade do Direito, cuja origem e fundamento repousavam na consciência nacional e \ nos costumes jurídicos oriundos da tradição.

Podem ser resumidos, como postulados básicos da Escola Histórica do Direito, os:

1º) o Direito é um produto histórico, e não o resultado das circunstâncias, do acaso, ou da vontade arbitrária dos homens;

2º) o Direito surge da consciência nacional, do espírito do povo, das convicções da comunidade pela tradição;

3º) o Direito forma-se e desenvolve-se espontaneamente, como a linguagem; não pode ser imposto em nome de princípios racionais e abstratos;

4º) o Direito encontra sua expressão inconsciente no costume, que é sua fonte principal;

5º) é o povo que cria o seu Direito, entendido como povo não somente a geração presente, mas as gerações que se sucedem. O legislador deve ser o intérprete das regras consuetudinárias, com pletando-as e garantindo-as  através das leis.

A Escola Histórica surgiu no apogeu do neo-humanismo, quando o Direito era tido como pura criação racional. Foi contribuição sua ter retirado o Direito da perspectiva abstrata do racionalismo, fundada em exercícios de lógica e dialética, para uma perspectiva histórica, rente à vida real. Pertenceram à escola os alemães Gustav von Hugo (1764-1844), seu iniciador, Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), sua principal figura, Georg Friedrich Puchta (1798-1846).

 

Escola Histórico-Dogmática

A Escola Histórico-Dogmática foi o primeiro desdobramento da Escola Histórica do Direito. Teve como principais representantes Savigny, Puchta, Hugo, Gõschen, Eichhorn e Henry Maine. Ficou também conhecida como Escola Histórica Alemã.

No terreno da Hermenêutica, a Escola Histórico-Dogmática representou um avanço, comparativamente às escolas anteriores. O intérprete não se devia ater à letra da lei para dela extrair soluções para os casos, usando o processo meramente lógico: também o elemento sistemático devia ser utilizado, de modo que se pudesse^ reconstruir o sistema orgânico do Direito, do qual a lei mostrava apenas uma face.

Afirmando que o povo era o criador do seu Direito, indicava ao intérprete, não obstante, pesquisar a intenção do legislador, representante da consciência coletiva. Quando o pensamento da lei aparecesse em contraste com o que o intérprete considerasse expressão da consciência coletiva do povo, no momento de ser aplicada a lei, deveria optar pela revelação direta dessa fonte mais profunda do Direito.

A Escola da Exegese supunha a plenitude e perfeição da lei escrita. A Escola Histórico-Dogmática entendeu que essa plenitude l só poderia ser encontrada no sistema do Direito Positivo.

 

Escola Histórico-Evolutiva

A Escola Histórico-Evolutiva, também conhecida como Escola Atualizadora do Direito, teve em Saleillese Kõhler seus vultos principais. Contrapôs-se à estratificação da Escola Histórico-Dogmática, através da superação

de seus métodos pela pesquisa a posteriori do sentido da lei. A rigidez do raciocínio formal adotado pela primeira corrente da Escola Histórica, os seguidores da Escola Histórico-Evolutiva acrescentaram - o que foi um passo adiante - certa medida de função criadora, de modo que o Direito pudesse acompanhar as transformações sociais. Não obstante, deveria o interprete ou aplicador manter-se no âmbito da lei.

Entendia a escola que alei deveria ser considerada como portadora de vida própria, de maneira que correspondesse não apenas às necessidades que lhe deram origem, mas também às necessidades supervenientes. Observasse o intérprete não apenas o que o legislador quis, porém também o que quereria se vivesse à época da aplicação da lei; adaptasse a velha lei aos tempos novos, dando vida aos códigos. Saleilles achava que as normas jurídicas estavam sujeitas à lei geral da evolução.

 

Escola Teleológica

O Teleologismo Jurídico, sendo uma teoria do Direito, é também uma escola hermenêutica. Seu fundador foi o jurisconsulto alemão Rudolph Von Ihering (1818-1892). Adepto do positivismo jurídico do século XLX, Ihering acresceu aos postulados da Escola Histórico-Dogmática as teorias or-gano evolucionistas do seu tempo.

Pregou Ihering que o Direito, como organismo vivo, é produto da luta, e não de um processo natural, segundo pretendia Savigny. O paralelismo entre o Direito, de um lado, e a língua e a arte, de outro, devia ser recusado. Falso mas inofensivo, como concepção histórica, esse paralelismo, como máxima política, encerrava uma heresia funesta, uma vez que, num terreno em que o homem deveria empenhar todas as suas forças, complena consciência dos objetivos, ele o induziria a crer que as coisas se arranjam por si, "... que o melhor que se tem a fazer é permanecer inativo e aguardar confiante aquilo que o pretenso manancial do Direito, a consciência nacional do Direito, há de trazer paulatinamente à luz do dia".

Toda história do Direito é história de lutas; todo direito foi adquirido pela luta. O Direito supõe luta, quer para sua criação, quer para sua defesa: "O fim do direito é a paz, o meio de atingi-lo, a luta. Enquanto o direito tiver de contar com as agressões partidas dos arraiais da injustiça - e isso acontecerá enquanto o mundo for mundo -não poderá prescindir da luta. A vida do direito é a luta - uma luta dos povos, dos governos, das classes sociais, dos indivíduos".

Segundo Ihering, da mesma forma que todas as ações humanas têm uma finalidade, também no Direito tudo existe para um fim, sendo o mais geral a garantia de condições de existência da sociedade. O fim é o criador do Direito.

A luta e o fim são elementos decisivos na formação e transformação do Direito. O interesse é o motor do Direito. A finalidade do Direito é a proteção de interesses. Sendo opostos os interesses, cabe ao Direito conciliá-los, com a predominância dos sociais e altruístas. Para essa subordinação dos interesses individuais aos interesses sociais, é necessária a coação, exercida pelo Estado. Os direitos não surgiram como corporificarão de uma vontade jurídica abstrata, e sim para assegurar os interesses da vida, satisfazer suas necessidades, realizar seus fins.

No campo da hermenêutica, Ihering criticou o método dedutivosilogístico. Combateu a jurisprudência conceitualista desenvolvida quer pelos pandectistas, quer pelos discípulos da Escola Histórico-Dogmática. Pretendeu sua substituição por uma jurisprudência que se guiasse pelos resultados, invocando o caráter finalístico do Direito: não é a vida que existe para os conceitos, mas os conceitos é que existem para a vida.

Não é a lógica que tem direito à existência, mas o que a vida reclama, o que as relações sociais e o senso de justiça exigem, pouco importando que seja logicamente necessário ou logicamente impossível. Ihering condenou o processo das construções a priori e das deduções geométricas.

Verberou os que pretendiam, em nome da lógica, fazer da jurisprudência a matemática do direito. Investiu contra os processos dialéticos da Escola Histórico-Dogmática e o valor excessivo que atribuiu ao elemento lógico no Direito. Pregou que as regras jurídicas e as soluções que consagram silo determinadas pelo fim prático e pelo fim social das instituições. O método próprio do Direito é o teleológico, uma vez que a missão do Direito é adaptar os meios à concepção dos fins, na realização dos interesses sociais.

A construção jurídica deve respeitar o conteúdo das regras positivas, mas os conceitos do legislador não são obrigatórios para o intérprete. O legislador deve abster-se de construir, sob pena de Invadir os domínios do jurista e da ciência. Respeitado o conteúdo da lei, a liberdade da jurisprudência deve ser ampla.

 

ESCOLAS QUE SE ABREM A UMA INTERPRETAÇÃO MAIS LIVRE

 

A Escola da Livre Pesquisa Científica, a Escola do Direito Livre, a Escola Sociológica Americana, a Escola da Jurisprudência de Interesses, a Escola Realista Americana, a Escola Egológica e a Escola Vitalista do Direito.

A Escola da Livre Pesquisa Científica derrubou o mito da plenitude lógica da lei edemonstrou a supremacia da livre pesquisa científica do Direito sobre o método, então vigente, de rebuscar na abstração dos conceitos a resposta para os silêncios da lei.

A Escola do Direito Livre abalou a certeza em que se imaginava estar alicerçada a ordem jurídica positiva, demonstrou que a aplicação do Direito é informada por uma pauta axiológica e realçou o papel criador e inovador da função judicial.

A Escola Sociológica Americana demonstrou que o Direito é mais produto da evolução dos fatos sociais, na precariedade do humano, do que a materialização de arquétipos eternos, mais experiência que lógica mais militarismo que racionalismo.

A Escola da Jurisprudência de Interesses sublinhou que a investigação dos interesses em jogo, e não a lógica, é que deve orientar a Hermenêutica.

A Escola Realista Americana contribuiu para demonstrar a existência de um abismo entre a concepção teórica de uma justiça impessoal e inflexível e a realidade de uma justiça feita de homens, na qual o juiz, com suas idéias e personalidade, é a figura decisiva.

A Escola Egológica pôs a descoberto a verdadeira essência da decisão judicial, que opera um conhecimento por compreensão, pelo qual o juiz e os litigantes compartem algo em comum e onde está presente a intuição emocional do julgador. Outrossim, desvendou o mecanismo dos julgamentos ao perceber que o juiz, ao aplicar a lei, põe o sentido axiológico, iniciado na lei, na conduta que interpreta, ao mesmo tempo em que extrai um sentido da conduta. O objeto da interpretação não é a norma, porém a conduta humana.

A Escola Vitalista do Direito - ao proclamar que a função jurisdicional escapa a qualquer criação legislativa, não pertence a ela, não pode ser colocada dentro dela — alforria o mister de juiz e confere-lhe imensa responsabilidade. Inova ao conceituar o método da aplicação do Direito, demonstrando que não se deve guiar pela lógica formal, apta à análise dos conceitos jurídicos fundamentais, porém desastrosa para o trato dos problemas humanos, tjue reclamam uma lógica própria, a lógica do humano e do razoável.

 

Escola da Livre Pesquisa Cientifica

A Escola da Livre Pesquisa Científica (Libre Récherche Scientifique) surgiu na França sob a inspiração da François Gény (1861-1959). E também conhecida pela denominação de "Escola Científica Francesa".

 a) porque o intérprete está liberto de toda influência exterior, não está submetido a nenhum texto legal ou fonte do Direito (pesquisa livre);

b) porque se funda em critérios objetivos, não é arbitrária (pesquisa científica). A livre pesquisa científica visa a constituir "... uma espécie de direito comum, geral por sua natureza, subsidiário por seu ofício, a fim de suprir as lacunas das fontes formais e dirigir todo o movimento da vida jurídica".

A teoria de Gény parte da consideração de que o Direito é constituído por duas séries de elementos: os "dados" e os "construídos".

O dado (le donne) compreende todos aqueles elementos não criados pelo legislador, mas elaborados pelo fluxo da existência humana, como resultantes da natureza e da experiência social: eles se impõem ao intérprete e também ao legislador.

O construído (le construit) é o arcabouço das normas que o jurista constrói a partir do dado. E produto da vontade humana. São elementos dados, dentre outros: o clima, o solo, as condições geográficas em geral; os fatores econômicos, culturais, demográficos, raciais; os sentimentos morais e religiosos; as condições históricas, as tradições do povo; as idéias do justo e do injusto; o direito natural, derivado da natureza mesma das coisas, revelado pela razão; e o ideal de direito, os princípios jurídicos que deveriam derivar da intuição à face de uma situação histórica determinada.

A "livre investigação científica do Direito" está compreendida na segunda série de elementos, isto é, os "construídos": com base nos dados, o juiz, em face das omissões da lei, estará investido da função de elaborar a norma jurídica, imbuído dos mesmos propósitos que orientariam o legislador se fosse chamado a regular a questão sob exame.

Deveriam orientar a "livre pesquisa" três critérios: o princípio da autonomia da vontade; a ordem e o interesse público; o justo equilíbrio dos interesses privados opostos. A "livre pesquisa" deveria ter limites, conforme Gény entendeu: o juiz estaria autorizado a decidir praeter legem. A "livre investigação" só teria cabimento no caso de lacuna das fontes formais e não quando a norma fosse considerada injusta ou desastrosa sua atuação.

A "livre pesquisa científica" inova na medida em que completa ou integra o sistema existente, mas não lhe altera o significado fundamental.

As idéias de Gény exerceram influência e encontraram seguidores em todo o mundo. Até hoje suas teses são seguidas por inúmeros juristas. Na França de sua época, Percerou, Naquet, Lambert, Ballot-Beaupré, dentre outros, acolheram os postulados de sua escola.

 

Escola do Direito Livre

Sob a denominação de Escola do Direito Livre, ou Escola do Direito Justo, abrigam-se tendências mais moderadas, ou mais radicais, de insubmissão à idéia de que a lei, ou o próprio sistema jurídico, contém todo o Direito ou monopoliza as aspirações, valores e dados que devem ser sufragados pelos juizes, na aplicação do Direito.

A Escola do Direito Livre (Freirecht) surgiu na Alemanha, em 1906, com a publicação do livro Der Kampfum die Rechts-wissenschaft, A Luta pela Ciência do Direito, por Hermann Ulrich Kantorowicz (1877-1940), sob o  pseudônimo de Gnaeus Flavius.

Os antecedentes teóricos da Escola do Direito Livre podem ser encontrados na Escola Histórica, no ponto em que proclamava surgir o Direito do espírito do povo, bem como na Escola da Livre Pesquisa Científica, cujo postulado de busca do Direito, fora das fontes formais, a Escola do Direito Livre levou às últimas conseqüências.

São também apontados como precursores da Escola: Adickes, por causa da crítica e revisão que realizou na teoria das fontes do Direito; Schlossmann, que colocou sob a  dependência essencial do sentimento jurídico toda e qualquer solução de direito; e sobretudo Rudolf Stammler (1856-1938) e Paul Magnaud. Stammler inspirou a Escola do Direito Livre, ao negar a possibilidade de existência de um direito natural, válido para todos os tempos e lugares, e ao afirmar que o Direito seria sempre uma tentativa de direito justo.

A tese de Stammler, quanto à existência de um "direito justo", ao lado do "direito legal", e de um direito natural com conteúdo variável, abalou o positivismo jurídico.

O "direito justo", segundo Stammler, deveria ser perseguido pelo legislador e pelo juiz; por este, através da livre apreciação do direito, mediante regras, contudo, que deveriam ser observadas. Entendia Stammler que a aplicação prática do Direito realiza-se por meio de deduções jurídicas, ou seja, derivando os juízos das premissas gerais. E via duas classes de deduções jurídicas:

a) as deduções jurídicas mediatas, necessárias quando um problema jurídico especial há de ser julgado atendendo às normas especiais contidas nas regras jurídicas formuladas tecnicamente e que um determinado Direito estabelece como definitivas;

b) as deduções jurídicas imediatas, que implicam juízos baseados num Direito fundamentalmente justo.

As normas a serem aplicadas nas sentenças são sempre nor-mas limitadas, que respondem a princípios do Direito justo e que 1 estão já dispostas para a atuação do juiz, o qual faz escolha dentre 1 diversas possibilidades. As principais obras de Stammler foram publicadas entre 1896 e 1922.

Paul Magnaud, presidente do modesto tribunal francês de Château-Thierry, chamado por seus compatriotas de “o bom Juiz" não será caracterizado com acerto como a expressão pragmática da Escola do Direito Livre, segundo pretendem alguns autores. Mais exato será considerá-lo como precursor da Escola, pois suas sentenças são anteriores à publicação da obra de Kantorowicz. Magnaud orientou seus julgamentos por juízos de solidarie-dade e humanidade.

Privilegiou o direito à vida como o mais Importante. Por isso absolveu Luísa Ménard, que furtou um pão pura matar a própria fome e a de sua mãe porque "... o juiz pode e deve interpretar humanamente os inflexíveis preceitos da lei".

Deu proteção social aos deserdados e aos fracos; procurou realizar na ordem jurídica a igualdade que a natureza e o individualismo subtraem à generalidade dos homens; atacou os privilégios e os abusos dos poderosos.

Segundo a opinião de Roberto Piragibe da Fonseca, embora A obra de Magnaud estivesse inspirada em intuições e pressentimentos muito corretos, carece de justificação teórica. Observou que se Magnaud afastava-se da lei, não o fazia por desobediência no

Direito Positivo, mas para realizar uma melhor justiça. Recaséns Siches assinala que Magnaud conseguiu tomar manifesta a injustiça de critério de certas leis, em considerados modelares. Pensa que suas sentenças contribuíram não tanto para resolver o problema da interpretação e da função judicial, porém Como um testemunho detonador desse problema.

Machado Neto viu, no "bom juiz", um precursor da jurisprudência trabalhista.34 A

leitura de suas sentenças, em matéria de direitos dos trabalhadores, convence da justeza da observação.

Segundo sua visão hermenêutica, se o texto de lei é unívoco e se sua aplicação ao caso concreto não produz uma solução que fira os sentimentos da comunidade, vale dizer, se não viola o "Direito Livre", o juiz deve decidir com apego à norma legislativa.

Mas o juiz pode e deve prescindir da lei, quando se encontre nas situações seguintes:

a) se lhe parece que a lei não oferece uma solução carente de dúvidas;

b) se lhe parece, segundo sua honrada convicção, que não é verossímil que o poder estatal existente, no momento do fato, haveria de ditar a resolução que se depreenderia da lei.

Em ambos os casos, o juiz deverá prolatar a sentença que, segundo sua convicção, teria sido decretada pelo atual poder do Estado, se esse poder tivesse pensado no caso concreto.

Se o juiz não for capaz de formar essa convicção, então se inspirará no "Direito Livre".

As decisões contra legem Kantorowicz via como um mal, contudo inevitável. Para Kantorowicz, não caberia à  Ciência jurídica limitar sua atividade apenas aodomínio do que já é conhecido. Também seria tarefa sua constituir-se em fonte produtora de regras, pesquisadora e criadora de direito. Via Kantorowicz, como ideais do Direito Livre:

a) a popularidade da jurisprudência viva;

b) sua especialização a cargo de profissionais;

c) sua imparcialidade;

d) a própria justiça, que reclama liberdade, personalidade e competência.

Para Kantorowicz, quer o legislador, quer o juiz não agem movidos apenas pela inteligência, mas também pela vontade: na sentença, o juiz escolhe o princípio que melhor embasa sua decisão.

Ernst Fuchs (1859-1929) profligou o fetichismo da lei escrita, o culto dos conceitos e das construções lógicas, assinalando que o ideal, que deve orientar o Direito, é a busca da justiça material, e não a construção exata. Oscar Bülow observou que, não raramente, pela força das coisas e insuficiência das fórmulas, o juiz é obrigado a decidir contra a lei.

Os mais diversos autores da Escola do Direito Livre (Ernst Fuchs, Eugen Ehrlich, Hermann Kantorowicz, Rumpf) destacaram ser o juiz mais importante do que a lei, dependendo a boa administração da justiça, fundamentalmente, das condições de personalidade, competência e cultura dos magistrados.

Também a colaboração da Psicologia e das Ciências Sociais em geral, no trato dos problemas-do Direito, foi defendida pela Escola (Fuchs, Kantorowicz). A Escola do Direito Livre teve o aplauso irrestrito, ou com reservas, de alguns, e a condenação, ou crítica desfavorável, de outros. Radbruch qualificou-a como o mais vigoroso sinal de vida da ciência jurídica depois de Ihering. Hellwig e Sternberg aprovaram a Escola, nas suas tendências moderadas. H. Lévy-Bruhl condenou-a, por privilegiar as convicções pessoais do juiz, gerando soluções diferentes para um mesmo litígio e enfraquecendo a confiança do povo no Poder Judiciário. Em síntese,  a Escola mereceu aplausos:

a) enquanto valeu como protesto contra a jurisprudência conceitue;

b) enquanto pretendeu encorajar a ação criativa do juiz à face das lacunas do sistema jurídico;

c) pelo fato de ser rica de sugestões, abrindo perspectivas imprevistas para a vida do Direito;

d) por ter contribuído para a evolução do Direito, ao justificar as decisões pra e terlegem, que vieram a ser consagradas pelo Código suíço e por outros, posteriormente;

e) por ter valorizado o papel do juiz na aplicação do Direito;

f) por ter colocado o caso concreto numa posição superior à condição de generalidade,que é inerente à norma  jurídica;

g) poter realçado a ponderação da realidade e dos valores sociais, na aplicação do Direito;

h) por ter abalado a certeza em que se acreditava estar alicerçada a ordem jurídica positiva;

í) por ter despertado o jurista para a preocupação com uma tabela axiológica informativa da interpretação e aplicação do Direito.

As censuras à Escola recaíram nos seguintes aspectos, em resumo:

a) incentivaria o subjetivismo e o arbítrio judicial;

b) poderia conduzir a uma ditadura togada;

c) constituiria uma ameaça à ordem;

d) invalidaria a segurança, a certeza, a estabilidade, a unidade e a objetividade, que deveriam constituir  características do Direito;

e) desmoronaria as garantias jurídicas.

Kantorowicz respondeu às críticas que foram endereçadas à Escola. Começou por negar a veracidade dos apregoados méritos da Justiça impessoal, que a Escola do Direito Livre estaria ameaçando. Afirmou que são ideais irrealizáveis:

a) ser toda decisão fundada na lei;

b) ser o juiz o executor fiel da lei;

c) serem todos oscasos decididos exclusivamente pela lei;

d) ser sempre motivada qualquer decisão;

e) ser sempre objetiva, restritamente científica e isenta de paixão a sentença judiciária.

Quanto aos perigos de arbítrio judicial e incerteza do Direito, resultantes dos postulados do Direito Livre, acreditava que o hipotético mal é evitado pela pluralidade dos julgadores e pelo duplo grau de jurisdição.

A Escola do Direito Livre sacudiu verdades estabelecidas e representou um progresso no pensamento jurídico. Abriu perspectivas para a Ciência do Direito e investiu a função judicial de maior responsabilidade e importância, realçando o papel criativo inerente a ela.

 

Escola Sociológica Americana

Surgiu nos Estados Unidos, na primeira metade deste século, tendo, como corifeu, Roscoe Pound, e principais integrantes Oliver Wendel Holmes, seu precursor, BenjamimNathan Cardozo e Louis Brandeis.

Foi um movimento paralelo à Escola do Direito Livre, na Alemanha, e à Escola da Livre Pesquisa Científica, na França. Partindo da consideração de que o Direito é essencialmente mutável, condicionado às variações da vida social, a Escola pretendeu substituir as concepções de caráter racionalista, no campo do jurídico, por procedimentos empíricos e utilitaristas.

Os conceitos fixos e imutáveis, os padrões eternos de justiça não são apropriados para compreender a realidade do Direito, submetida ao evolver dos fatos sociais e à relatividade do humano. O Direito é um instrumento de civilização. Cabe-lhe servir à melhoria da ordem social e econômica. Reclama do jurista um trabalho consciente e criador.

Repercussão hermenêutica desse posicionamento é a compreensão de que o juiz deve interpretar as normas, procedendo a correta ponderação valorativa das realidades sociais. A lógica desempenha papel secundário. Ante um caso a decidir, o juiz formula juízos de valor e escolhe a solução, dentre as diversas possibilidades que a ordem jurídica oferece.

Por esse motivo, Roscoe Pound (1870-1964) diz que "A ciência do direito é uma ciência da engenharia social que tem de haver-se com a parte desse campo, suscetível de se realizar por meio da regulação das relações humanas através da ação da sociedade politicamente organizada". Influência notável sobre a Escola Sociológica Americana exerceu a "lógica experimental", do filósofo pragmatista John, Dewey, que é, por esse motivo, considerado, de certa forma, como ligado a essa corrente.

Dewey afirmou que a lógica dedutiva deve ser abandonada, como instrumento principal e decisivo, para chegar à sentença judicial. Deve ser substituída por um tipo de lógica que, em vez de partir dos antecedentes, tenha seu centro de gravidade na consideração das conseqüências. Os princípios jurídicos gerais devem ser considerados

somente como hipóteses de trabalho e, nessa condição, necessitam ser constantemente verificados sob o critério de exame dos efeitos que produzem, ao serem aplicados às situações concretas.

Defendendo as vantagens da Justiça judiciária, ou seja, da Justiça ministrada por especialistas judiciais, Roscoe Pourid traça os contornos da teoria hermenêutica de sua Escola. Diz que a Justiça judiciária "... combina as possibilidades de certeza e flexibilidade melhor do que qualquer outra forma de ministrar justiça. Proporciona a| certeza mediante o treinamento do juiz no desenvolvimento lógico e na exposição sistemática de materiais autorizados para decisão.

O posicionamento hermenêutico da escola choca-se com a visão da função judicial como função lógica: "Não se pode consentir à autoridade judicial que se preocupe com os efeitos que podem provir da aplicação exata da lei". (Pascuale Fiore, Interpretación de las Leyes, Madrid, Editorial Reus, 1927, pp. 550-551.).

Garante o desenvolvimento, permitindo o exame científico de pontos de partida recebidos para o raciocínio jurídico, com referência a casos concretos, e a correção de preceitos mediante extensão ou restrição, pela experiência de aplicação e do processo gradual de inclusão e exclusão, com fundamento em princípios racionais".

 

Escola Realista Americana

Ala extremada da Escola Sociológica Americana, a Escola Realista Americana eclodiu também na primeira metade deste século e teve suas principais figuras em Jerome New Frank (1889-1957), Karl Nickerson Llewellyn (1893-1962), John Chipman Gray, Underhill Moore, Herman Oliphant, Walter W. Cook e Charles E. Clark.

Partindo de um extremo realismo, a Escola desenvolve uma desmistificadora análise psicológica da função judiciária com a finalidade de comprovar a presença de fatores irracionais, de natureza efetiva, que em vão a teoria da aplicação silogística, lógica, impessoal da lei procura encobrir.

Na verdade, a sentença judicial não seguiria o processo lógico (das premissas à conclusão), mas o processo psicológico (da conclusão à procura de premissas convenientes).

Razões emocionais é que orientariam os julgamentos. Em, conseqüência, a ciência do Direito seria uma aposta sobre o que decidirão juizes e tribunais, mera suposição do que virá a ser a sentença. Centrando seu interesse nas decisões judiciais, seus procedimentos e processos, na atividade dos juizes, a Escola Realista Americana obscurece a visão do Direito como  sistema de normas jurídicas.

O que dizem as leis e os regulamentos, os precedentes jurisprudenciais e os costumes efetivos poderão constituir fontes de presunção para vaticínios prováveis, contudo não subministram uma resposta absolutamente segura, porque o Direito real e efetivo será aquele que sobre o caso proposto resolva o órgão jurisdicional. As normas muito pouca influência exercem sobre o direito criado pelos tribunais. Daí a importância de estudar o comportamento dos magistrados, onde estaria o cerne do verdadeiro Direito.

O Direito seria sobretudo reflexo da realidade social, resultado da conduta dos povos e dos homens, especialmente os juízes. O que interessa aos realistas é averiguar o Direito efetivamente real. Este não é nem o que aparece declarado nas regras legislativas nem o que os juízes declaram como base de suas sentenças, mas de fato aquele que os juízes criam, independentemente do que exponham nas suas decisões. Observou Frank que, segundo a idéia predominante, o Direito seria geral, uniforme, contínuo, igual e puro. Mas isto, segundo ele, não é verdadeiro: a experiência mostra o contrário. Para qualquer pessoa, o Direito certo sobre uma determinada situação é somente a sentença que um tribunal pronuncia sobre aquela situação, afetando exclusivamente aquele caso particular.

O Direito é mutável e tem uma dimensão essencialmente plástica, de adaptação a novas situações e circunstâncias. Daí ter o juiz que formular a norma, ainda que comumente o faça sob a aparência de interpretar velhas normas.

Noutro trecho, sublinha Frank que a personalidade do juiz constitui fator decisivo na sentença. Para que o Direito tivesse plena uniformidade, continuidade e certeza, seria necessário que todos os juízes fossem iguais, com idênticos hábitos e mente estereotipada. Mas isso seria aconselhável? - indaga Frank. E responde negativamente, afirmando que, para servir melhor à Justiça, convém sejam os juízes inteligentes, sensíveis e ilustrados, o que gera menos certeza, segurança e uniformidade.

A dimensão de incerteza, no Direito, prossegue Frank, não é um mal catastrófico, mas constitui uma das dimensões que torna possível o alcance de uma maior Justiça e também o progresso do Direito.

Frank reconhece que existem normas jurídicas gerais e vê nas mesmas uma função importante. Nega, contudo, que o direito efetivo, produzido pelos tribunais, consista exclusivamente em conclusões extraídas das normas gerais.

Pensa Frank que sobre o juiz influem, dentre outros, os seguintes fatores: a educação geral e jurídica, os vínculos familiares e pessoais, aposição econômica e social, a experiência política e jurídica, a filiação e opinião política, os traços intelectuais e temperamentais.

O juiz cria sempre o Direito efetivo, ainda que haja normas gerais preexistentes. Tem de revisar e reajustar as regras preexistentes para que o caso proposto se encaixe nelas. Tem sido muito exagerado o grau de segurança que o Direito pode proporcionar.

Têm sido também exagerados os benefícios da certeza, assim como os males da incerteza. Não é verdade que exista plena certeza, nem sequer nos sistemas legislados rígidos. Há uma miopia em querer dissimular o caráter essencialmente plástico e mutável do Direito. O realce de nossa época - pondera Frank - recai sobre a mudança, sobre o encaminhamento da mudança num sentido progressivo, mais do que sobre a segurança. Llewellyn distinguiu as "regras no papel" e as "regras efetivas".

Há regras que ficam apenas no papel, que de fato não são tomadas em conta pelos juízes. Há outras normas formuladas em leis, regulamentos e precedentes que o juiz pretende tomar em consideração, que o juiz menciona como fundamento para sua sentença, mas que na realidade não segue, ou segue apenas de modo parcial.

Gray notou que o legislador só emite palavras, as quais entram em ação efetiva unicamente através das sentenças dos tribunais. Claro - disse ele - que há limites para a faculdade judicial de interpretação; mas esses limites são vagos e não estão definidos com precisão.

Frank, na posição mais extremada, via a livre interpretação judicial como o verdadeiro canal da criação do Direito, reconhecendo nesse processo criativo um grande valor social, não obstante a insegurança e incerteza conseqüentes.

O desejo de um direito estável, de uma ilusória certeza jurídica representaria, segundo Frank, um complexo de origem infantil, qual seja, o de não ter superado a necessidade de um pai autoritário: buscavam as pessoas, no Direito, inconscientemente, um sucedâneo à infalibilidade e firmeza que, quando crianças, atribuíam ao pai.

Llewellyn, mais moderado, reconhecia que as regras jurídicas influenciavam na formação das sentenças, mas nem de longe tinham a importância que lhes atribuíam as correntes tradicionais. A nota comum aos autores da Escola é uma atitude cética a respeito da descrição tradicional da conduta real e efetiva dos tribunais.

A Escola Realista Americana contribuiu para dar uma visão mais autêntica da vida jurídica, derrubando padrões como os de uniformidade e generalidade do Direito, impessoalidade do juiz etc. Em seu lugar, mostrou que o Direito tem, na plasticidade, uma característica essencial, que a sentença é menos a norma e o precedente e é mais o juiz com toda a sua humanidade, que a segurança jurídica é precária, mas que a insegurança é o preço do progresso.

 

Escola Egológica

A Teoria Egológica do Direito, do jurista argentino Carlos Cossio, considera que o objeto a ser conhecido pelo  jurista não são as normas, porém a conduta humana focalizada a partir de certo ângulo particular. Da mesma maneira que o objeto do conhecimento do astrônomo são os astros, e não as leis de Kepler e Newton, porque estas são apenas conceitos com os quais os astros são conhecidos, assim também, na Ciência Dogmática, o objeto do conhecimento do jurista não são as normas, mas a conduta humana em sua interferência intersubjetiva, porque as normas jurídicas são somente conceitos com os quais aquela conduta é conhecida como conduta.

Como esclarece Cossio, para entender a Teoria Egológica do Direito, é preciso partir das classificações dos objetos, elaborada pela filosofia contemporânea – objetos ideais, naturais, metafísicos e culturais. Os objetos culturais são reais e têm existência (o que não ocorre com os objetos ideais), encontram-se na experiência (diversamente dos objetos ideais e metafísicos) e sobre eles podem ser proferidos juízos de valor (em contraposição aos objetos ideais e naturais).

Nos objetos culturais há sempre um substrato e um sentido. O substrato é empírico. O sentido só existe intelectualmente, como-vivência psicológica de alguém. O objeto cultural exige um conhecimento por compreensão, no qual o sujeito toma partido no problema, estando dentro do dado que se quer conhecer. Esse conhecimento é circular, uma vez que parte do substrato para o sentido, retornando ao substrato, para voltar ao sentido e, assim, indefinidamente, em forma circular, até que o espírito queira deter-se, sentindo-se satisfeito com o resulta-do obtido.

A esse método de conhecimento deu Cossio a denominação de empírico-dialético: empírico, porque corresponde ao modo de ser do substrato e do sentido enquanto dados reais, pertencentes ao mundo da experiência; dialético, pela forma circular do conhecimento que vai e vem, do substrato ao sentido. Em função da natureza do substrato, os objetos culturais, segundo Cossio, podem ser mundanos (quando o substrato é material) e egológico (quando no substrato há uma conduta humana).

O Direito deveria ser sempre um ensaio de direito justo. Mais flexível, o Direito seria também mais compatível com a vida humana e seu ineditismo. Igualmente, também pondera Recaséns Siches que segurança absoluta não há na vida humana, pelo que não tem sentido pedir; tal segurança ao Direito.

A doutrina de Recaséns Siches traz grandes aclaramentos aos problemas hermenêuticos. Principia por afirmar a autonomia da função jurisdicional, que escapa a qualquer disciplinamento legislativo. Coloca depois que, na aplicação do Direito, não tem valimento a lógica formal, uma vez que tudo que pertence à existência humana impõe alógica do humano e do razoável, impregnada de critérios valorativos, apta a considerações circunstanciais. Toca finalmente no problema da segurança jurídica,trincheira dos que pugnam por um direito matemático, afirmando que não há segurança absoluta na vida humana, pelo que não tem procedência pedir tal segurança ao Direito.

 

DIREITO ALTERNATIVO

 

Desde a primeira edição deste livro (1979), deixamos de incluir o Direito Alternativo como uma das "escolas  hermenêuticas". O Direito Alternativo tem, sem dúvida, importantes propostas no campo da

Hermenêutica, embora sua abrangência não se resuma a este setor do pensamento. Não incluímos o Direito Alternativo como "Escola Hermenêutica" porque, a nosso ver, o Direito Alternativo não é uma escola. É bem melhor designado como "Movimento do Direito Alternativo".

O Direito Alternativo adota uma posição dialética. Não "é" uma visão do Direito, no sentido estático. E, sendo. Ou seja, é (presente do indicativo, detonador de permanência), sendo (gerún-dio, indicador de continuação).

No dia em que se tornasse uma escola, o "Direito Alternativo" perderia sua própria razão de ser.  Virar escola significa "estabilizar-se", perder o conteúdo dialético. Como Escola, o Direito Alternativo veria esvaziada sua dinâmica de contestação, crítica, questionamento, tudo isso que dá vigor ao "Movimento".

2 comentários:

Anônimo disse...

É bom citar as fontes bibliográficas!!!!!!

Está tal e qual o livro do João Baptista Herkenhoff, "Como aplicar o Direito"

Anônimo disse...

Observei o mesmo ponto. Trata-se de cópia literal do livro de João Baptista Herkebhoff. FAVOR CITAR AS FONTES, CARO PROFESSOR PAULO CÉSAR.