1. Introdução:
O estudo do módulo processual de execução não pode ser feito sem que se estude os mecanismos que o executado possui para se defender. Nesse sentido, o executado possui três formas de defesa, quais são: a) embargos do executado; b) impugnação; e c) exceção de pré-executividade, também chamada de objeção de não-executividade.
Falar-se-á nesse verbete dos embargos e da impugnação.
2.Embargos do Executado:
Caracterizam-se como processo de conhecimento, autônomo em relação ao processo executivo fundado em título extrajudicial, apesar de ser a ele ligado por uma relação de prejudicialidade, haja vista que deverá ser apreciado antes do desfecho do processo executivo. O escopo é verificar se é procedente ou improcedente a pretensão manifestada pelo exequente, retirando, assim, a eficácia executiva do título.
Apesar de se falar nos embargos como processo incidente à execução fundada em título extrajudicial, não se pode negar que há no CPC dois casos de execução fundada em título judicial, que são: a) execução contra a Fazenda Pública (art. 741) e a execução por quantia certa contra devedor insolvente.
A demanda de embargos do executado se identifica, dentre outros elementos, por um pedido imediato consistente na postulação de uma sentença de mérito.
O estudo do módulo processual de execução não pode ser feito sem que se estude os mecanismos que o executado possui para se defender. Nesse sentido, o executado possui três formas de defesa, quais são: a) embargos do executado; b) impugnação; e c) exceção de pré-executividade, também chamada de objeção de não-executividade.
Falar-se-á nesse verbete dos embargos e da impugnação.
2.Embargos do Executado:
Caracterizam-se como processo de conhecimento, autônomo em relação ao processo executivo fundado em título extrajudicial, apesar de ser a ele ligado por uma relação de prejudicialidade, haja vista que deverá ser apreciado antes do desfecho do processo executivo. O escopo é verificar se é procedente ou improcedente a pretensão manifestada pelo exequente, retirando, assim, a eficácia executiva do título.
Apesar de se falar nos embargos como processo incidente à execução fundada em título extrajudicial, não se pode negar que há no CPC dois casos de execução fundada em título judicial, que são: a) execução contra a Fazenda Pública (art. 741) e a execução por quantia certa contra devedor insolvente.
A demanda de embargos do executado se identifica, dentre outros elementos, por um pedido imediato consistente na postulação de uma sentença de mérito.
2.1. Prazo:
O art. 738 do CPC prevê um requisito para o oferecimento dos embargos (15 dias, contados da data da juntada dos autos do mandado de citação). Entretanto, o mero cumprimento dessa exigência não possui o condão de fazer com que haja a apreciação do pedido formulado na demanda de embargos, pois é necessário a existência das condições de ação e dos pressupostos processuais.
Insta mencionar que no caso de execução contra a Fazenda Pública a executada é citada para opor embargos no prazo de dez dias (art. 730, CPC). Contudo, segundo a Medida Provisória nº 2.180-35 tal prazo foi ampliado para trinta dias, questiona-se hoje a constitucionalidade dessa norma.
Já quanto à execução por quantia certa contra devedor insolvente, só se pode falar em embargos quando se tratar de demanda executiva ajuizada por credor quirografário, pois na auto-insolvência o devedor ocupa posição de demandante. O executado deverá opor os embargos no prazo de 10 dias.
Se os embargos forem intempestivos o processo incidente deverá ser extinto, sem resolução de mérito. Poderá o executado, ainda, se valer de outros mecanismo, como o ajuizamento de uma ação declaratória de inexistência da obrigação, mas jamais pleitear a tutela jurisdicional por meio de embargos.
2.1.1. Suspensão do prazo:
O prazo para oposição dos embargos será suspenso nas hipóteses do art. 265, I a III, por força do art. 791, II.
Tem-se, ainda, como outros casos de suspensão do prazo o do art. 13, e também na hipótese se oferecimento da remição, pois a 3ª Turma do STJ divisou nesta iniciativa uma causa de suspensão.
2.2. Competência para o processo dos embargos:
Essa questão não gera dúvidas, pois o parágrafo único do art. 736 do CPC é claro ao afirmar que os autos do processo de embargos do executado serão distribuídos por dependência e apensados aos autos do processo principal. É competente para os embargos do executado o mesmo juízo da execução, sendo uma competência funcional e inderrogável.
Tal regra comporta uma exceção, que será aquela do art. 747 do CPC, “execução por carta”, isto é, alguns atos do processo são realizados em juízo diverso daquele onde se instaurou o processo de execução. Assim, pelo teor do dispositivo legal os embargos poderão ser opostos tanto no juízo deprecante como no deprecado, sendo que a competência para julgá-los será do juízo deprecante, salvo se versarem unicamente vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação dos bens.
2.3. Legitimidade para embargar:
Serão legitimados ativamente a essa demanda os executados, ao passo que serão legitimados passivamente os exequentes.
Legitimam-se a propositura dos embargos aqueles que figuram no pólo passivo do processo executivo, o que pode ser vislumbrado pelo caput do art. 736 do CPC.
Nesse sentido, traz-se a tona do entendimento do mestre Crisanto Mandrioli: “único limite à legitimidade ativa é, por isso, dado pelo fato de se tratar de sujeito contra quem, efetivamente, se pretende exercer a ação executiva, ou seja, aquela parte a quem se atribui, talvez ilegitimamente, as vestes de devedor”.
Insta mencionar que no caso de execução contra a Fazenda Pública a executada é citada para opor embargos no prazo de dez dias (art. 730, CPC). Contudo, segundo a Medida Provisória nº 2.180-35 tal prazo foi ampliado para trinta dias, questiona-se hoje a constitucionalidade dessa norma.
Já quanto à execução por quantia certa contra devedor insolvente, só se pode falar em embargos quando se tratar de demanda executiva ajuizada por credor quirografário, pois na auto-insolvência o devedor ocupa posição de demandante. O executado deverá opor os embargos no prazo de 10 dias.
Se os embargos forem intempestivos o processo incidente deverá ser extinto, sem resolução de mérito. Poderá o executado, ainda, se valer de outros mecanismo, como o ajuizamento de uma ação declaratória de inexistência da obrigação, mas jamais pleitear a tutela jurisdicional por meio de embargos.
2.1.1. Suspensão do prazo:
O prazo para oposição dos embargos será suspenso nas hipóteses do art. 265, I a III, por força do art. 791, II.
Tem-se, ainda, como outros casos de suspensão do prazo o do art. 13, e também na hipótese se oferecimento da remição, pois a 3ª Turma do STJ divisou nesta iniciativa uma causa de suspensão.
2.2. Competência para o processo dos embargos:
Essa questão não gera dúvidas, pois o parágrafo único do art. 736 do CPC é claro ao afirmar que os autos do processo de embargos do executado serão distribuídos por dependência e apensados aos autos do processo principal. É competente para os embargos do executado o mesmo juízo da execução, sendo uma competência funcional e inderrogável.
Tal regra comporta uma exceção, que será aquela do art. 747 do CPC, “execução por carta”, isto é, alguns atos do processo são realizados em juízo diverso daquele onde se instaurou o processo de execução. Assim, pelo teor do dispositivo legal os embargos poderão ser opostos tanto no juízo deprecante como no deprecado, sendo que a competência para julgá-los será do juízo deprecante, salvo se versarem unicamente vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação dos bens.
2.3. Legitimidade para embargar:
Serão legitimados ativamente a essa demanda os executados, ao passo que serão legitimados passivamente os exequentes.
Legitimam-se a propositura dos embargos aqueles que figuram no pólo passivo do processo executivo, o que pode ser vislumbrado pelo caput do art. 736 do CPC.
Nesse sentido, traz-se a tona do entendimento do mestre Crisanto Mandrioli: “único limite à legitimidade ativa é, por isso, dado pelo fato de se tratar de sujeito contra quem, efetivamente, se pretende exercer a ação executiva, ou seja, aquela parte a quem se atribui, talvez ilegitimamente, as vestes de devedor”.
2.4. Procedimento dos embargos do executado:
O procedimento se inicia com a apresentação, em juízo, de uma petição inicial, uma vez que se trata de demanda autônoma, que será submetida à apreciação do juiz da execução. Considera-se proposta a ação quando for proferido o primeiro despacho (art. 263, CPC). Ademais, por força do art. 736 do CPC, os embargos podem ser oferecidos sem garantia do juízo.
Em decorrência do art. 739 do CPC o juiz poderá rejeitar liminarmente os embargos, quando ocorrerem as hipóteses elencadas nos incisos do dispositivo, qual sejam, intempestividade, inépcia da petição e manifestamente protelatórios, nesse último o juiz deverá fixar multa de até 20% sobre o valor da execução, em favor do exequente (art. 740, parágrafo único, CPC).
O ato judicial de rejeição dos embargos do executado é sentença, podendo ser atacável por apelação.
Se não houver rejeição os embargos serão recebidos, sem efeito suspensivo (art. 739-A, CPC). Porém, se a requerimento do embargante e se atendidos a determinados requisitos, que se verá adiante, o juiz poderá atribuir efeito suspensivo (art. 739-A, § 1º, CPC).
Primeiro requisito: já ter sido garantido em juízo, quando se tratar de execução por quantia certa contra devedor solvente ou execução para execução para entrega de coisa. Na execução contra a Fazenda não há que se falar em garantir o juízo, pois os bens públicos são impenhoráveis. Segundo requisito: relevantes fundamentos dos embargos. Terceiro requisito: que o prosseguimento da execução seja capaz de gerar para o executado “grave dano de difícil ou incerta reparação”. Observa-se nesses dois últimos a presença do periculum in mora e do fumus boni iuris.
O efeito suspensivo poderá ser atribuído de maneira total ou parcial. Assim, até o julgamento dos embargos do executado não poderá ser praticado nenhum ato processual no processo executivo, a não ser os de caráter urgente (art. 793, CPC).
Recebidos os embargos do executado, o embargado será citado, de modo que ofereça sua impugnação no prazo de 15 dias (art. 740, CPC). Tal impugnação terá caráter de contestação, fazendo coesa a aplicação das regras dos artigos 300 a 303, CPC. A ausência de impugnação implicará em revelia.
Contra a sentença que julgar procedentes os embargos caberá apelação, a ser recebida no duplo efeito, i.e., devolutivo e suspensivo, diferentemente, como se viu, da sentença que os extinguir sem resolução do mérito.
2.5. Matérias que os embargos poderão versar:
O CPC enumera no art. 741 as matérias que podem ser alegadas nos embargos incidentes à execução fundada em título judicial contra a Fazenda Pública. Já nos embargos à execução fundados em título executivo extrajudicial o executado possui maior campo de atuação, vez que poderá alegar qualquer matéria de defesa lícita num processo de conhecimento, conforme disposto no art. 745, CPC.
Ressalta-se que não se pode pensar que o executado pode alegar qualquer matéria de defesa, mas apenas aquelas que poderiam ser trazidas como defesa num processo cognitivo poderão ser apreciadas em sede de embargos à execução fundado em título extrajudicial.
Cumpre ao embargante suscitar nos embargos oferecidos contra execução de títulos extrajudiciais, tanto questões ligadas aos pressupostos e condições da execução forcada, como deduzir outros mecanismos de defesa que poderia opor ao credor, caso os pudesse fazer em processo de conhecimento.
2.6. Segurança do Juízo:
Como já foi aqui afirmado, o art. 736, caput, do CPC, determina que os embargos não necessitarão de penhora, depósito ou caução para serem opostos. Todavia, o art. 16, § 1º, da lei nº 6.830/80, que continua vigente após a lei nº 11.382/06, exige a segurança do juízo como pressuposto de admissibilidade dos embargos.
Conforme entende Galeno Lacerda na execução fundada em título executivo extrajudicial não há tecnicamente juízo a assegurar. O oferecimento dos embargos antes de “seguro” o juízo, não acarreta na rejeição do remédio.
A garantia de juízo só será devida para conferir efeito suspensivo aos embargos, conforme se vislumbra por meio do art. 739-A, § 1º, CPC.
3. Impugnação:
Destina-se a impugnar a ordem de execução e não o cumprimento da sentença, sendo apresentada por simples petição.
A lei 11.232/05 criou um mecanismo de defesa do executado, cuja utilização será adequado quando se tratar de execução fundada em título executivo judicial. Diferentemente dos embargos do executado, a impugnação é tão somente um incidente processual da fase executiva de um processo sincrético, não levando a instauração de um processo autônomo, mas de modo semelhante aos embargos trata-se de uma oposição do executado contra a execução.
Ressalta-se que a impugnação deverá se dar por escrito e em peça autônoma, devendo atender as indicações do art. 282, CPC.
3.1. Matérias alegáveis na impugnação:
O art. 475-L enumera de maneira exaustiva as matérias passíveis de alegação na impugnação. Na verdade, são basicamente as mesmas previstas no art. 741 do CPC, com algumas excepcionalidades.
Caso o executado alegue matéria diversa daquela prevista em texto legal, o juiz rejeitará a impugnação, se valendo do art. 739, III, aplicável subsidiariamente, nos termos do art. 475-R.
3.2. Prazo:
O art. 475-J, § 1º fixa o prazo para impugnação em 15 dias. Só caberá prorrogação nas condições estritas do art. 182, caput, 2ª parte e parágrafo único.
Ocorrerá suspensão do prazo para impugnar se no seu curso houver recebimento de exceções de incompetência, suspeição e impedimento, a teor dos arts. 306 e 265, III. Também haverá suspensão pelo advento de embargos de terceiro a que se outorgou efeito suspensivo total (art. 1052, CPC).
3.3. Competência da impugnação:
O procedimento se inicia com a apresentação, em juízo, de uma petição inicial, uma vez que se trata de demanda autônoma, que será submetida à apreciação do juiz da execução. Considera-se proposta a ação quando for proferido o primeiro despacho (art. 263, CPC). Ademais, por força do art. 736 do CPC, os embargos podem ser oferecidos sem garantia do juízo.
Em decorrência do art. 739 do CPC o juiz poderá rejeitar liminarmente os embargos, quando ocorrerem as hipóteses elencadas nos incisos do dispositivo, qual sejam, intempestividade, inépcia da petição e manifestamente protelatórios, nesse último o juiz deverá fixar multa de até 20% sobre o valor da execução, em favor do exequente (art. 740, parágrafo único, CPC).
O ato judicial de rejeição dos embargos do executado é sentença, podendo ser atacável por apelação.
Se não houver rejeição os embargos serão recebidos, sem efeito suspensivo (art. 739-A, CPC). Porém, se a requerimento do embargante e se atendidos a determinados requisitos, que se verá adiante, o juiz poderá atribuir efeito suspensivo (art. 739-A, § 1º, CPC).
Primeiro requisito: já ter sido garantido em juízo, quando se tratar de execução por quantia certa contra devedor solvente ou execução para execução para entrega de coisa. Na execução contra a Fazenda não há que se falar em garantir o juízo, pois os bens públicos são impenhoráveis. Segundo requisito: relevantes fundamentos dos embargos. Terceiro requisito: que o prosseguimento da execução seja capaz de gerar para o executado “grave dano de difícil ou incerta reparação”. Observa-se nesses dois últimos a presença do periculum in mora e do fumus boni iuris.
O efeito suspensivo poderá ser atribuído de maneira total ou parcial. Assim, até o julgamento dos embargos do executado não poderá ser praticado nenhum ato processual no processo executivo, a não ser os de caráter urgente (art. 793, CPC).
Recebidos os embargos do executado, o embargado será citado, de modo que ofereça sua impugnação no prazo de 15 dias (art. 740, CPC). Tal impugnação terá caráter de contestação, fazendo coesa a aplicação das regras dos artigos 300 a 303, CPC. A ausência de impugnação implicará em revelia.
Contra a sentença que julgar procedentes os embargos caberá apelação, a ser recebida no duplo efeito, i.e., devolutivo e suspensivo, diferentemente, como se viu, da sentença que os extinguir sem resolução do mérito.
2.5. Matérias que os embargos poderão versar:
O CPC enumera no art. 741 as matérias que podem ser alegadas nos embargos incidentes à execução fundada em título judicial contra a Fazenda Pública. Já nos embargos à execução fundados em título executivo extrajudicial o executado possui maior campo de atuação, vez que poderá alegar qualquer matéria de defesa lícita num processo de conhecimento, conforme disposto no art. 745, CPC.
Ressalta-se que não se pode pensar que o executado pode alegar qualquer matéria de defesa, mas apenas aquelas que poderiam ser trazidas como defesa num processo cognitivo poderão ser apreciadas em sede de embargos à execução fundado em título extrajudicial.
Cumpre ao embargante suscitar nos embargos oferecidos contra execução de títulos extrajudiciais, tanto questões ligadas aos pressupostos e condições da execução forcada, como deduzir outros mecanismos de defesa que poderia opor ao credor, caso os pudesse fazer em processo de conhecimento.
2.6. Segurança do Juízo:
Como já foi aqui afirmado, o art. 736, caput, do CPC, determina que os embargos não necessitarão de penhora, depósito ou caução para serem opostos. Todavia, o art. 16, § 1º, da lei nº 6.830/80, que continua vigente após a lei nº 11.382/06, exige a segurança do juízo como pressuposto de admissibilidade dos embargos.
Conforme entende Galeno Lacerda na execução fundada em título executivo extrajudicial não há tecnicamente juízo a assegurar. O oferecimento dos embargos antes de “seguro” o juízo, não acarreta na rejeição do remédio.
A garantia de juízo só será devida para conferir efeito suspensivo aos embargos, conforme se vislumbra por meio do art. 739-A, § 1º, CPC.
3. Impugnação:
Destina-se a impugnar a ordem de execução e não o cumprimento da sentença, sendo apresentada por simples petição.
A lei 11.232/05 criou um mecanismo de defesa do executado, cuja utilização será adequado quando se tratar de execução fundada em título executivo judicial. Diferentemente dos embargos do executado, a impugnação é tão somente um incidente processual da fase executiva de um processo sincrético, não levando a instauração de um processo autônomo, mas de modo semelhante aos embargos trata-se de uma oposição do executado contra a execução.
Ressalta-se que a impugnação deverá se dar por escrito e em peça autônoma, devendo atender as indicações do art. 282, CPC.
3.1. Matérias alegáveis na impugnação:
O art. 475-L enumera de maneira exaustiva as matérias passíveis de alegação na impugnação. Na verdade, são basicamente as mesmas previstas no art. 741 do CPC, com algumas excepcionalidades.
Caso o executado alegue matéria diversa daquela prevista em texto legal, o juiz rejeitará a impugnação, se valendo do art. 739, III, aplicável subsidiariamente, nos termos do art. 475-R.
3.2. Prazo:
O art. 475-J, § 1º fixa o prazo para impugnação em 15 dias. Só caberá prorrogação nas condições estritas do art. 182, caput, 2ª parte e parágrafo único.
Ocorrerá suspensão do prazo para impugnar se no seu curso houver recebimento de exceções de incompetência, suspeição e impedimento, a teor dos arts. 306 e 265, III. Também haverá suspensão pelo advento de embargos de terceiro a que se outorgou efeito suspensivo total (art. 1052, CPC).
3.3. Competência da impugnação:
Será competente o juízo da execução, seja ele qual for, a teor do art. 475-P, CPC. A competência é funcional pelo objeto do juízo, e, assim, é absoluta.
No que concerne a competência no caso da impugnação na execução por carta, caberá a incidência do art. 747 e Súmula 46 do STJ.
3.4. Legitimidade para impugnar:
Legitimam-se ativamente os executados, e passivamente os exequentes. Como se vê, a parte que ocupa o pólo passivo na execução passará a ocupar o pólo ativo na impugnação.
3.5. Seguro em juízo:
Entende-se que a impugnação deve ser oferecida após a garantia do juízo, pois uma das alegações que pode se fazer por esse meio de defesa é a penhora incorreta ou avaliação errônea (art. 475-L, III, CPC).
Entretanto, há que se ressaltar que a matéria não é pacífica, pois alguns doutrinadores entendem que é desnecessária a garantia, uma vez que inexiste previsão legal e além disso é dispensável tal exigência no oferecimento de embargos em processo de execução de títulos extrajudiciais, como já foi visto.
3.6. Efeitos da impugnação:
O mero oferecimento da impugnação não tem o condão de gerar efeito suspensivo à execução. Na verdade, o próprio teor da lei (art. 475-M) determina que, em regra, a impugnação será recebida sem efeito suspensivo. Contudo, se estiverem presentes os requisitos de fumus boni iuris e periculum in mora o juiz poderá atribuir efeito suspensivo.
Contudo, poderá o exequente, ao ver atribuído efeito suspensivo à impugnação, requerer o prosseguimento da execução, desde que preste caução idônea.
3.7. Recurso contra a impugnação:
A decisão interlocutória é o ato judicial que resolve a impugnação, sendo assim, poderá ser atacável por meio de agravo de instrumento.
No entanto, caso o juiz, ao julgar a impugnação, determinar a extinção do módulo processual executivo, falar-se-á em sentença, impugnável por meio de apelação (art. 475-M, § 3º, CPC).
No que concerne a competência no caso da impugnação na execução por carta, caberá a incidência do art. 747 e Súmula 46 do STJ.
3.4. Legitimidade para impugnar:
Legitimam-se ativamente os executados, e passivamente os exequentes. Como se vê, a parte que ocupa o pólo passivo na execução passará a ocupar o pólo ativo na impugnação.
3.5. Seguro em juízo:
Entende-se que a impugnação deve ser oferecida após a garantia do juízo, pois uma das alegações que pode se fazer por esse meio de defesa é a penhora incorreta ou avaliação errônea (art. 475-L, III, CPC).
Entretanto, há que se ressaltar que a matéria não é pacífica, pois alguns doutrinadores entendem que é desnecessária a garantia, uma vez que inexiste previsão legal e além disso é dispensável tal exigência no oferecimento de embargos em processo de execução de títulos extrajudiciais, como já foi visto.
3.6. Efeitos da impugnação:
O mero oferecimento da impugnação não tem o condão de gerar efeito suspensivo à execução. Na verdade, o próprio teor da lei (art. 475-M) determina que, em regra, a impugnação será recebida sem efeito suspensivo. Contudo, se estiverem presentes os requisitos de fumus boni iuris e periculum in mora o juiz poderá atribuir efeito suspensivo.
Contudo, poderá o exequente, ao ver atribuído efeito suspensivo à impugnação, requerer o prosseguimento da execução, desde que preste caução idônea.
3.7. Recurso contra a impugnação:
A decisão interlocutória é o ato judicial que resolve a impugnação, sendo assim, poderá ser atacável por meio de agravo de instrumento.
No entanto, caso o juiz, ao julgar a impugnação, determinar a extinção do módulo processual executivo, falar-se-á em sentença, impugnável por meio de apelação (art. 475-M, § 3º, CPC).
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