Por Marcela Gama (http://www.ebah.com.br/content/ABAAAgvbMAK/resumo-ied)
DIREITO (SISTEMA) ROMANO-GERMÂNICO: Baseado nas LEIS ESCRITAS.
DIREITO (SISTEMA) ANGLO-SAXÃO: Gerado a partir dos costumes, tem suas decisões judiciais relacionadas ao mesmo caso, EFEITO VINCULANTE.
Segundo Miguel Reale, “o Direito é baseado em três elementos: fato, norma e valor”.
FATO: Fato social, conflito entre pessoas. (Sociologia)
NORMA: Regula o fato social. (Dogmática)
VALOR: Avaliação de caso, importância que se dá ao fato. (Filosofia)
Centraremos nossas atenções na NORMA, o centro de estudo da DOGMÁTICA JURÍDICA:
NORMA: É a regra social obrigatória, a lei.
DIREITO ESTATAL: É o conjunto de regras jurídicas emanadas do Estado com a finalidade de reger a vida social (Ex.: Constituição, Código Civil, Código Penal).
DIREITO NÃO-ESTATAL: Normas obrigatórias elaboradas por diferentes grupos sociais particularmente institucionalizados destinadas a reger a vida interna desses grupos (Ex.: Direito Religioso, Direito Desportivo, Direito Universitário).
DIREITO POSITIVO (corrente): É o conjunto de normas estatais em vigor, em determinado país, numa determinada época. Limita o estudo do direito sobre as legislações jurídicas. Acredita que a lei resolva tudo, está acima de tudo. Surge do Estado, é mutável e particular à sociedade política que o cria (Ex.: Constituição, lei complementar, lei ordinária, decreto).
DIREITO NATURAL (corrente): É o conjunto mínimo de preceitos dotados de caráter universal, imutável, que surge da natureza humana e que se configura como um dos princípios de legitimidade do direito. Adota o “direito universal”. Ligado à moral e aos costumes.
Obs.: Essas duas correntes entram em conflito, pois uma se considera superior à outra. Porém, quando as duas correntes entram em conflito, a do Direito Natural prevalece sobre a do Direito Positivo.
ORDEM JURÍDICA: É o conjunto de todas as normas em vigor no
Estado, completadas pelas técnicas de interpretação e integração do direito.
DIREITO OBJETIVO: É o conjunto de todas as normas em vigor no Estado, estatal ou não. É a regra, o ordenamento jurídico. É a NORMA.
DIREITO SUBJETIVO: É uma faculdade de agir, uma prerrogativa de agir. É a autorização concedida pela norma para que o indivíduo possa agir. Enquanto que o direito objetivo é a norma, o direito subjetivo é o interesse do indivíduo sobre a norma, seja ele qual for. É um poder do sujeito.
TEORIA DA NORMA JURÍDICA: Parte do preceito que o direito é objetivo, preocupando-se integralmente com a norma jurídica.
FONTES DO DIREITO: É todo modo de formação do direito, todo o documento, monumento, pessoa, órgão ou fato de onde provém a norma jurídica.
FONTES MATERIAIS: São todos os fatores sociais representados pelas necessidades políticas, econômicas e culturais, bem como fatores naturais como o clima e o relevo. Constituem a matéria-prima da elaboração do direito.
FONTES HISTÓRICAS: São todos os documentos jurídicos e coleções legislativas do passado que devido a sua importância continuam a influenciar a legislação do presente (Ex.: Código de Hamurabi).
FONTES FORMAIS: São as leis, os costumes jurídicos, a doutrina e a jurisprudência, nessa ordem de indicação.
Para a maioria dos doutrinadores, as fontes do direito têm duas classes:
MONISMO JURÍDICO (DIREITO ESTATAL): Não admite os ordenamentos jurídicos não elaborados pelo Estado como fonte do direito, ou seja, só admite o direito objetivo e estatal.
Entende que existem sim, ao lado do direito Estatal, normas de direito Não-Estatal como fonte do direito.
PODER NEGOCIAL: Fonte do direito ou não?
A doutrina diverge nessa resposta. Tradicionalmente, os contratos e os negócios jurídicos não são considerados fonte do direito, por não se aplicarem a todos, buscando o interesse apenas das partes. Por outro lado, porém, outros doutrinadores dizem que, por constituir norma de vontade entre as partes, deve ser considerado como fonte do direito. De um modo geral, na linguagem jurídica, por sua força e obrigatoriedade, os contratos e negócios jurídicos são ditos como “LEI ENTRE AS PARTES”, do mesmo modo que a sentença é a lei viva, efetivamente aplicada ao caso concreto.
COSTUME JURÍDICO (também chamado de direito não escrito): É o costume frequentemente adotado com caráter obrigatório. Não é fonte primária. Opõe-se à forma escrita do direito. É positivado dentro do nosso direito.
Uma boa definição: é a prática social reiterada e obrigatória, ou ainda, é a norma jurídica que resulta de uma prática geral constante e prolongada.
Elementos que caracterizam o COSTUME JURÍDICO:
1) Continuidade 2) Uniformidade 3) Diuturnidade 4) Moralidade 5) Obrigatoriedade
“secundum legem”: Segundo a lei; a lei de fato. “preter legem”: Lacuna, falta de lei.
“contra legem”: Contra lei, se opõe à lei (alguns dizem que estes não são fonte do direito).
JURISPRUDÊNCIA: São as decisões “plurais”, ou ainda, é o conjunto das decisões que promanam dos Tribunais. O juiz leva em conta as decisões da doutrina, leva em conta também os costumes, a população (sociedade), influências sociais. É o direito criado pelo juiz, conhecido como “Direito Vivo”. É subsidiado, por exemplo, pelas SÚMULAS VINCULANTES
(força vinculante), que são as elaborações de um tribunal para auxiliar outros em determinadas situações. É bom salientar que a súmula vinculante põe em conflito as teorias do Direito Romano-Germânico e o Anglo-Saxão.
DOUTRINA: É o estudo elaborado pelos juristas sobre um determinado assunto. Também cria ou influencia leis. Alguns acreditam que não é fonte do direito pois não tem força obrigatória, já outros a consideram fonte do direito pois dizem que ela contribui para a criação, reforma e aplicação do direito.
SISTEMA JURÍDICO: É o conjunto de todas as normas em vigor no Estado, completadas pelas técnicas de interpretação e integração do direito, tendo por finalidade a justiça, sendo:
SISTEMA JURÍDICO ABERTO: Se deixa levar pela sociedade, pela interpretação das pessoas sobre as coisas. Ex. agências públicas.
SISTEMA JURÍDICO FECHADO: Aquele que não sofre influência externa.
SISTEMA JURÍDICO SIMPLES: Aquele que possui uma única fonte de direito.
SISTEMA JURÍDICO COMPLEXO: Aquele que possui várias fontes de direito.
SISTEMA JURÍDICO PARITÁRIO: Aquele em que as regras têm o mesmo valor do princípio.
SISTEMA JURÍDICO HIERÁRQICO: Aquele que é escalonado, ou seja, as normas jurídicas apresentam-se hierarquicamente dentro do sistema.
Logo, em nosso país, temos um Sistema Jurídico Aberto, Complexo e Hierárquico. (Baseando-se no direito Romano- Germânico).
DIREITO PÚBLICO, onde o Estado é a fonte; relações entre Estado e indivíduo:
DIREITO PRIVADO, onde as partes são a fonte; relações entre os particulares:
LEI: Regra abstrata e permanente. É a mais importante das fontes formais do direito.
ELEMENTO NATURAL DA LEI: É o conteúdo da lei, o preceito comum e obrigatório que a lei carrega com ela, destinada a todos os membros da comunidade.
ELEMENTO FORMAL: É a vontade do legislador. A lei deve emanar de poder competente, para assim ser válida (Congresso Nacional, Câmara dos Deputados e do Senado Federal). Se for emanada de órgão incompetente, a lei perde a obrigatoriedade e, portanto, deixa de ser lei.
ELEMENTO INSTRUMENTAL: É a fórmula escrita. A lei é sempre escrita com o intuito de transmitir segurança social, além de ser a forma mais didática de assimilar os preceitos. É bom salientar que, neste ponto, a lei difere do costume jurídico, o qual não é escrito.
EMENDA CONSTITUCIONAL (altera, modificando ou ampliando a constituição; só ela pode alterá-la).
LEI COMPLEMENTAR (complementa a constituição).
LEI ORDINÁRIA (é o produto do poder legislativo, a lei propriamente dita).
LEI DELEGADA (é quando o congresso dá ao Presidente o poder de regulamentador).
MEDIDA PROVISÓRIA (medida de urgência que vale por determinado período e deve ser convertida em lei pelo poder judiciário).
DECRETO LEGISLATIVO (ato normativo e administrativo que produz efeitos externos, deliberado pelo Congresso Nacional).
RESOLUÇÃO (regulam matéria de competência do Congresso
Nacional, produzindo efeitos de natureza interna, como regra).
NORMAS LEGAIS (leis).
NORMAS CONSUETUDINÁRIAS (costumes).
NORMAS JURISPRUDENCIAIS (jurisprudência, súmula vinculante, etc.).
NORMAS NEGOCIAIS (atos negociais, como contratos por exemplo).
IMPERATIVA CATEGÓRICA (aquela que vale por si só, tendo um valor que lhe é intrínseco (“deve ser a”).
IMPERATIVA HIPOTÉTICA (se ocorrer B, deve ser A, ou seja, torna-se uma consequência, carregando um ato consigo).
NORMAS COGENTES OU DE ORDEM PÚBLICA (quando a lei obriga, impõe. Ex.: Para se eleger, o indivíduo deve se candidatar.
NORMAS DISPOSITIVAS (que estabelecem uma conduta e oferecem uma margem de escolha. Ex.: Vote se quiser e se tiver entre 16 e 18 anos).
NORMAS RÍGIDAS: Não dão margem a qualquer tipo de “ajuste”.
NORMAS FLEXÍVEIS: Que permitem certa adequação e ampliação de seu conteúdo.
NORMAS DE DIREITO POSITIVO OU TÍPICAS: Aquelas oriundas do Estado, públicas.
NORMAS PARTICULARES OU ATÍPICAS: Aquelas não-estatais.
QUANTO À SUA EXTENSÃO ESPACIAL (ou ÂMBITO):
NORMAS DE DIREITO INTERNO (nacionais), sendo estas ainda subdividias em: federais, estaduais, municipais e societárias.
NORMAS DE DIREITO EXTERNO (internacionais).
NORMAS GENÉRICAS OU ABSTRATAS: Direcionadas à todos os brasileiros.
NORMAS INDIVIDUAIS OU PARTICULARES: Direcionadas à grupos específicos.
NORMAS PERFEITAS: São aquelas que quando anuladas, anula tudo aquilo que a anulou. Ex.: o ato.
NORMAS MAIS DO QUE PERFEITAS: São aquelas que além da anulação (anterior), é aplicada punição ou restrição ao infrator. Ex.: bigamia.
NORMAS MENOS QUE PERFEITAS: São as que não anulam o ato, mas impõe uma pena.
NORMAS IMPERFEITAS: São aquelas que não anulam os atos e nem aplicam pena ou restrição ao infrator. São normas meramente acordadas.
NORMA MATERIAL: Aquela que dá direito às coisas: direitos e deveres.
NORMA FORMAL: Prevê um procedimento. Ex.: código civil, prazos, locais, tempos.
APLICABILIDADE DAS NORMAS: Consiste na investigação da norma que deve ser aplicada no caso concreto. Pressupõe a possibilidade de ser aplicável (produzir efeitos jurídicos).
Para saber se a norma é aplicável, precisamos saber:
EXISTÊNCIA: É a condição indispensável para que se torne vigente, válida e eficaz. PROMULGAÇÃO: Proclamação (assinatura daquele que é competente). PUBLICAÇÃO: Torná-la conhecida, para conhecimento dos cidadãos.
VIGÊNCIA: Período de vida da norma jurídica (até sua revogação!). É a potencialidade da lei para incidir em um caso concreto. É o que a torna exigível. “Estar vigente é incidir no mundo dos fatos...”.
VALIDADE: Seria sua conformidade com outra norma que regula sua produção e, por vezes, o seu conteúdo.
REQUISITOS PARA VALIDAÇÃO: Legitimidade do órgão criador, competência em razão da matéria e a legitimidade do procedimento.
A norma encontra os requisitos de validade no próprio sistema jurídico.
EFICÁCIA: É a efetiva aplicação e observância das normas.
Refere-se aos efeitos e às consequências de uma norma jurídica.
EXEMPLO DE LEI INFELIZ: Adultério, prostituição, aborto, etc. (vigência temporária, princípios do direito penal, retroatividade da lei + benigna, irretroatividade da lei + severa.
TEMPORAL: Compreendida nos limites do tempo, leis novas ou antigas.
ESPACIAL / TERRITORIAL: Sistema territorial e sistema extraterritorial. Princípio da territorialidade: dentre o Brasil; Princípio da extraterritorialidade (respeito à nacionalidade).
MATERIAL: É a esfera de aplicação a certos assuntos, matérias ou coisas. Ex.: Código de Defesa do Consumidor.
PESSOAL: É o conjunto de pessoas que estão sob aplicação da norma. Dirigem-se as normas à toda a sociedade. Mas as vezes é limitada a um certo grupo de pessoas, Ex.: Estatuto dos Funcionários Públicos, Estatuto da Criança e do Adolescente.
Ciência Teórica à Ângulo do Direito tratado como ciência à TEORIA DO DIREITO.
Ciência Técnica à Ângulo do Direito tratado como ciência à PRÁTICA JURÍDICA.
Ciência Moral à Ângulo do Direito tratado como ciência à AXIOLOGIA JURÍDICA.
Kirchman (1847 - Berlim): “Direito não é ciência, pois falta validade universal”.
Miguel Reale:
“Direito é ciência, pois a experiência jurídica leva à conceitos universais”.
Franco Montoro:
“É ciência, pois tem um objeto material (homem em sociedade) e um objeto formal (justiça)”.
Termo Preposição
Argumento
Invocar a norma aplicável, indicando a interpretação, o sentido e o alcance.
Demonstrar o fato, por intermédio de provas.
Concluir o raciocínio em termos precisos na forma de pedido ou decisão.
DEDUÇÃO (silogismo): Parte do geral para o particular (+ próprio do Direito).
Premissa 1 = Todo homem é mortal Premissa 1: Norma jurídica
Premissa 2 = Sócrates é homem Premissa 2: Caso concreto
Premissa 3 = Sócrates é mortal Premissa 3: Resultado da aplicação da norma ao caso (premissa menor).
INDUÇÃO: Parte do particular para o particular (+ próprio das ciências naturais).
ANALOGIA: Parte do particular para o geral.
Técnica utilizada para o preenchimento de lacunas. Não se admite no Direito Penal.
HERMENÊUTICA JURÍDICA: É a ciência que tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos técnicos e caminhos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do direito (teoria). É a teoria da interpretação.
Hermenêutica X Interpretação X Exegese
INTERPRETAÇÃO: É a reconstrução do pensamento contido na lei. É a aplicação prática dos preceitos teóricos da hermenêutica.
JUDICIAL (interpretação feita pelo poder judiciário. No apelo, no recurso, estará na súmula vinculante).
LEGAL OU AUTÊNTICA (feita pelo legislador).
ADMINISTRATIVA (feita pela própria administração).
DOUTRINÁRIA (feita pelos professores, escritores. Estudam como elaborar as normas).
GRAMATICAL (trabalha com o significado, o alcance e a função gramatical dos vocábulos).
HISTÓRICA (considera os documentos, os registros e as demais circunstâncias históricas).
SOCIOLÓGICA (relação entre as populações).
TEOLÓGICA (pesquisa a finalidade da lei, o que ela quer proteger).
DECLARATIVO (limita-se a declarar o puro e objetivo significado da lei).
EXTENSIVA (vai além da norma).
RESTRITIVA (restringe o efeito da norma, faz-se ler a norma com sentido menor).
