A Escola Britânica do Marxismo

Vamos dar um outro exemplo de escola historiográfica, na história da historiografia européia. Este exemplo será oportuno, pois contrasta com o exemplo do movimento dos Annales em pelo menos um aspecto. Enquanto os historiadores ligados aos Annales possuíam as mais diversificadas tendências teóricas, e desenvolviam variadas orientações metodológicas em seus trabalhos, os historiadores ligados à "Escola Britânica" do Marxismo possuíam a singularidade de se autodefinirem todos no interior de um único paradigma: o Materialismo Histórico.

Como dizíamos no texto sobre as "escolas históricas", existem escolas podem que reunir sob a sua identidade historiadores pertencentes aos vários paradigmas teóricos, mas também podem existir escolas que se localizam no interior de um único paradigma ou orientação teórica. No âmbito do paradigma do Materialismo Histórico, por exemplo, não são raras as escolas mais específicas de historiadores.

A "Escola Britânica" do Marxismo, também chamada de "Escola Inglesa", reuniu, na segunda metade do século XX, historiadores de orientação relacionada ao materialismo histórico. Todos eles viviam em países ligados ao Reino Unido. Muitos viviam na Inglaterra, tal como Eric Hobsbawm (ainda vivo), Edward Thompson (1924-1993) e Christopher Hill (1912-2003), e havia outros, como o australiano Gordon Childe (1892-1957), que viviam em outros países ligados à comunidade britânica. Um outro aspecto que nos habilita a nos referirmos a este grupo de historiadores como uma escola é o fato de que eles desenvolviam trabalhos coletivos, e tinham um veículo importante para a divulgação de trabalhos dos historiadores do grupo, que era a revista inglesa "Past em Present". Já fizemos notar que as "escolas históricas", com frequência, possuem uma revista sob sua administração, através da qual podem produzir ou motivar a produção de uma Historiografia correspondente ao seu programa de ação e pensamento.

Todos os historiadores da "Escola Britânica" relacionavam-se a um projeto em comum de renovação do Materialismo Histórico, cuja principal característica era a valorização da "Cultura", não mais postulada como mero epifenômeno da "Economia". Destarte, cada um destes historiadores continuava trabalhando com os pressupostos fundamentais do Materialismo Histórico: Dialética, Materialismo, Historicisdade Radical. Utilizavam também, como todos os historiadores materialistas históricos, conceitos básicos para este paradigma: "modo de produção", "luta de classes", "classe social", "revolução". A questão é que estes historiadores trabllham de modo mais flexível com estes conceitos, evitando esquematismos muito simples e procurando apreender uma totalidade mais complexa da vida social.

A renovação dos estudos culturais trazida pela Escola Inglesa tem sido fundamental para repensar o Materialismo Histórico nos dias de hoje – particularmente para flexibilizar o já desgastado esquema de uma sociedade que ainda era vista, por muitos marxistas, a partir de uma cisão entre infra-estrutura e superestrutura. Com a Escola Inglesa do Marxismo, o mundo da Cultura passa a ser examinado como parte integrante do “modo de produção”, e não como um mero reflexo da infra-estrutura econômica de uma sociedade. Existiria, de acordo com esta perspectiva, uma interação e uma retro-alimentação contínua entre a Cultura e as estruturas econômico-sociais de uma Sociedade, e a partir deste pressuposto desaparecem aqueles esquemas simplificados que preconizavam um determinismo linear e que, rigorosamente falando, também já havia sido criticado por Antonio Gramsci, outro historiador marxista especialmente preocupado com o campo cultural. Será oportuno citar uma remarcável passagem de Thompson:

“Uma divisão teórica arbitrária como esta, de uma base econômica e uma superestrutura cultural, pode ser feita na cabeça e bem pode assentar-se no papel durante alguns momentos. Mas não passa de uma idéia na cabeça. Quando procedemos ao exame de uma sociedade real, seja qual for, rapidamente descobrimos (ou pelo menos deveríamos descobrir) a inutilidade de se esboçar a respeito de uma divisão assim”.

Thompson rejeita, inclusive, a habitual “prioridade interpretativa atribuída ao “Econômico”. Se algures já se disse que “sem produção não há história”, o historiador inglês acrescenta, com alguma ironia: “sem cultura, não há produção” THOMPSON, 2001, p.258). Por vezes, não seria mesmo possível separar economia e cultura com relação a certos processos ou fatos históricos, mesmo já referentes ao período moderno.

O exemplo mais brilhante desta impossibilidade de separar economia e cultura no estudo de alguns processos históricos específico foi dado pelo próprio Edward Thompson em suas pesquisas sobre as revoltas populares na Inglaterra no século XVIII, que foram expressas em um texto escrito em 1971 com o título “A Economia Moral da multidão inglesa do século XVIII”. Thompson demonstra que, neste contexto social, era em nome dos princípios morais que se faziam as queixas, confiscos de grãos e pães, e inúmeros outros processos pertinentes ao mundo econômico e também à Política . A Economia, neste contexto social e relativamente a estes diversos processos, não era portanto separável de certas concepções morais que circulavam na sociedade em questão. Economia e Moral, e portanto Economia e Cultura, não eram separáveis. Separá-las historiograficamente seria equivalente a perder a possibilidade de compreender aqueles processos históricos. Em vista disto, Thompson introduz um novo conceito no âmbito das reflexões historiográficas: o de “Economia Moral” (na verdade, conforme indica Thompson, a expressão já havia sido empregada na própria Inglaterra do século XVIII, em uma polêmica de Bronterre O’Brien contra os autores vinculados à Economia Política). Posteriormente, o conceito foi incorporado às análises historiográficas e passou a ser utilizados por historiadores para a análise de contextos diversos (SCOTT, 1976).

Outro historiador notável da Escola Britânica do Marxismo foi Christopher Hill, que trouxe grande impacto aos meios teóricos ligados ao Materialismo Histórico ao propor uma leitura inédita da Revolução Inglesa de 1640, com o livro "O Mundo de Ponta-Cabeça".Nesta obra, Hill propõe uma hipótese inusitada sobre aquele processo histórico: a de que a Revolução Inglesa não foi um processo único, unilinear, homogêneo, ou sequer uma única revolução. Na verdade, teriam ocorrido, durante os acontecimentos que ficaram conhecidos como Revolução Inglesa, duas revoluções paralelas, tensionando-se uma contra a outra. a revolução que representava os interesses da burguesia acabou por prevalecer e por apagar a outra, a revolução dos grupos radicais, determinando consequentemente os rumos do processo revolucionário inglês a partir do triunfo da ética protestante e dos interesses burgueses. Contudo, teria existido uma outra revolução, radical – representada por grupos como os diggers, ranters, levellers, quacres – esta sim propondo uma radical reviravolta da sociedade. É este olhar para uma história esquecida, apagada por uma historiografia que trouxe os vencedores para o centro do palco, o que Christopher Hill procura trazer. Aqui temos outro aspecto importante da escola Britânica do Marxismo, que é uma especial atenção ao que Thompson chamou de uma “História Vista de Baixo”.

É desnecessário, no Brasil, apresentar o terceiro grande nome da Escola Britânica do Marxismo: Eric Hobsbawm. Com sua série de livros intitulados "eras" - a "Era das Revoluções", a "Era dos Impérios" e a "Era dos Extremos" - Hobsbawm tornou-se grande sucesso no meio editorial. Tento alcançado uma grande longevidade, viveu todo o século XX, o que resultou em outro livro, intitulado "Tempos Interessantes - Uma Vida no século XX", que permite mostrar um historiador que assiste à passagem de sucessivas eras neste século no qual o tempo parece ter se comprimido tal a velocidade das transformações políticas, tecnológicas e ambientais nele implicadas. Hobsbawm também traz a marca da Escola Britânica, escrevendo ensaios teóricos "sobre a História" (1998), e também revelando sua faceta de historiador cultural na série de críticas sobre o Jazz que publicou durante anos, e que resultou finalmente no livro intitulado "História Social do Jazz".

Conforme podemos ver, sem abrir mão dos elementos essenciais do paradigma do Materialismo Histórico, os historiadores da Escola Britânica o renovam,rediscutindo seus conceitos, e trazendo um novo olhar sobre a Cultura e sobre a "História Vista de Baixo". Constituem um exemplo oportuno de escola que se desenvolve no interior de um único paradigma.

*Este texto foi adaptado de um trecho do Terceiro Volume do meu livro "Teoria da História" [BARROS, José D'Assunção. Teoria da História - volume 3: os Paradigmas Revolucionários. Petrópolis: Editora Vozes, 2011).

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Outras Indicações Bibliográficas.

HILL, Christopher. O Mundo de Ponta-Cabeça - idéias radicais durante a Revolução Inglesa de 1640. São Paulo: Companhia das Letras, 1987.

HOBSBAWM, Eric. A Era dos Extremos: o Breve Século XX (1914-1991). São Paulo: Companhia das Letras: São Paulo, 1994.

HOBSBAWM, Eric. Tempos Interessantes: Uma vida no século XX. São Paulo: Companhia das Letras, 2002.

HOBSBAWM, Eric. História Social do Jazz. Rio de Janeiro: Paz e Terra, São Paulo, 1990.

HOBSBAWM, Eric. Sobre História. São Paulo: Companhia das Letras, 1998.

THOMPSON, Edward Palmer. A miséria da teoria ou um planetário de erros: uma critica ao pensamento de Althusser. Rio de Janeiro: Zahar, 1981.

THOMPSON, Edward Palmer. As peculiaridades dos ingleses e outros artigos. Campinas : UNICAMP,2001.

THOMPSON, Edward Palmer. Costumes em comum. Estudos sobre a cultura popular tradicional. São Paulo: Companhia das Letras, 1998.

THOMPSON, Edward Palmer. A Formação da Classe Trabalhadora Inglesa. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987

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O flâneur de Baudelaire

O flâneur é ser que observa o mundo que o cerca de maneira real e descritiva, levando a vida para cada lugar que vê. O flâneur descreve as cidades, as ruas, os becos, o externo. Desvincula-se do particular, recrimina o privado, de forma a ver a rua como lar, refúgio e abrigo. Este sentimento flaneuriano reflete a necessidade de segurança do indivíduo, a necessidade de identificação dele para com a sociedade. A rua é seu lar, seu mundo. Ali nada é estranho ou prejudicial. Na rua se sente confortável e protegido. O flâneur do século XIX representou a angústia da Revolução Industrial.

Mesmo que não habitante constante da rua, o indivíduo flâneur utiliza sua janela (caminho livre para o externo) para fazer sua observação e seu retrato. O flâneur é um fotógrafo. Porém além de imagens, ele registra idéias, sentimentos e atitudes. Descreve tudo com perfeição e carinho. Ama o mundo exterior e dele faz seu ideal profissional e emocional.

Baudelaire foi o precursor deste sentimento, foi ele quem abriu as portas e as janelas da rua para o leitor. Foi ele quem expandiu sua idéia, tão próxima da realidade, aos diversos flaneures ocultos pelo mundo. Esse sentimento observado é tão real e tão forte que caminhou pelo tempo e até os dias atuais, deixando um rasto perceptível em cada época da literatura.

Resumindo, flâneur vem do francês e tem o significado de "vagabundo", "vadio", " preguiçoso", que por sua vez vem do verbo francês flâner, que significa "para passear". Charles Baudelaire desenvolveu um significado para flâneur de "uma pessoa que anda pela cidade a fim de experimentá-la".

Direito Penal - Artigo sobre a Legítima Defesa

 Daniela Nagel da Silva (1)

Artigo produzido em co-autoria com Diego Schwartz

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A análise do tema proposto requer uma breve conceituação acerca do Direito Penal e Direito Processual Penal; bem como sua finalidade. Assim, antes de iniciarmos as considerações acerca da Legítima Defesa. Trataremos destes assuntos, pois é a partir do conhecimento dos mesmos, que conseguiremos melhor entendimento para discernir, e conseqüentemente, identificar a ocorrência de tal Tese de Absolvição.

A visão de Capez preceitua que:

O Direito Penal é o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, e descrevê-los como infrações penais, cominando-lhes, em conseqüência, as respectivas sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à sua correta e justa aplicação.

A ciência penal, por sua vez, tem por escopo explicar a razão, a essência e o alcance das normas jurídicas, de forma sistemática, estabelecendo critérios objetivos para sua imposição e evitando, com isso, o arbítrio e o casuísmo que decorreriam da ausência de padrões e da subjetividade ilimitada na sua aplicação. Mais ainda, busca a justiça igualitária como meta maior, adequando os dispositivos legais aos princípios constitucionais sensíveis que os regem, não permitindo a descrição como infrações penais de condutas inofensivas ou de manifestações livres a que todos têm direito, mediante rígido controle de compatibilidade vertical entre a norma incriminadora e princípios como o da dignidade humana (grifo nosso).[1]

Complementando, Cintra, Grinover e Dinamarco apud Capez descrevem, que “chama-se direito processual penal o conjunto de normas e princípios que regem (...) o exercício conjugado da Jurisdição pelo Estado-Juiz, da ação pelo demandante e de defesa pelo demandado (Teoria geral do processo, 9. ed., Malheiros, p. 41)” (grifo nosso).[2]

Neste contexto, define ainda, José Frederico Marques apud Capez que direito processual penal “é o conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal, bem como as atividades persecutórias da Polícia Judiciária, e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares (Elementos de direito processual penal, 2. ed., Forense, v. 1, p. 20)”.[3]

Quanto à finalidade do Processo Penal, determina Capez que, “é propiciar adequada solução jurisdicional do conflito de interesses entre o Estado-Administração e o infrator, através de uma seqüência de atos que compreendam a formulação da acusação, a produção das provas, o exercício da defesa e o julgamento da lide”.[4]

CONCEITO DE LEGÍTIMA DEFESA

Acquaviva conceitua Legítima Defesa, da seguinte maneira:

Entende-se em legítima Defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. É causa excludente da antijuricidade e, por seu intermédio, qualquer bem jurídico pode ser preservado, pertença ao próprio agente ou a terceiro, que pode ser a própria coletividade ou o Estado. Por isso, a legítima defesa pode ser própria ou de terceiro. A legítima defesa tem como pressuposto inarredável à vontade e a necessidade de defesa, não havendo legítima defesa, p. ex., se A atira dolosamente em B, ignorando que este, também, já estava na iminência de agredi-lo. Não é o caso da legítima defesa putativa; nesta o agente supõe, erroneamente, achar-se na iminência de sofrer a agressão injusta, à qual reage. Questão de relevantes efeitos práticos é a determinação, em cada caso, do que venha a ser moderação no emprego dos meios necessários à efetivação da legítima defesa (grifo nosso).[5]

Indubitavelmente, confirma Morgado que, “nos termos do artigo 25 do Código Penal, entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.[6]

No mesmo sentido, aduz a Doutrina, nas palavras de Teles apud Morgado:

‘Legítima defesa é a repulsa a uma agressão injusta, atual ou iminente, a qualquer direito, próprio ou alheio, por meio do uso moderado dos meios necessários. Seus requisitos são: agressão injusta, atual ou iminente, a qualquer direito, e repulsa com a utilização dos meios necessários, usados moderadamente, além, é claro, do elemento subjetivo: consciência e vontade’ (TELES, Ney Moura. Direito Penal I – parte geral. Atlas, 2004, p. 259).[7]

Portanto, conforme estabelece o Código Penal, em seu artigo 23, II:

“Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:

(...) II – em legítima defesa;” (grifo nosso).[8]

O Superior Tribunal Justiça, na ementa a seguir, confirma o acolhimento da tese de Legítima Defesa Putativa em um Homicídio, senão vejamos:

EMENTA: “HABEAS CORPUS”. PROCESSO PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO. ACOLHIMENTO DA TESE DE LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA.SÚMULA 156 DO STF. PRECEDENTES DO STJ. 1. Não há nulidade quando o advogado do réu, regularmente intimado para apresentar contra-razões ao apelo ministerial, deixa transcorrer in albis o respectivo prazo, não apresentando a referida peça processual. Precedentes do STF e do STJ. 2. No caso em tela, muito embora o Ministério Público somente tenha argüido o vício de quesitação em sede recursal, constata-se que não se trata de mera irregularidade ou mesmo defeito na formulação de quesito – hipóteses que se sujeitam à preclusão quando não argüidas opportuno tempere – mas de efetiva inexistência de quesitos obrigatórios, sem os quais resta irremediável e absolutamente nula a decisão. Inteligência da Súmula nº 156 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes do STJ. 3. Ordem denegada. ANULAÇÃO DA SENTENÇA PELO TRIBUNAL. ALEGAÇÃO DO CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DO QUESITO OBRIGATÓRIO. NULIDADE ABSOLUTA. MATÉRIA NÃO SUJEITA À PRECLUSÃO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, José Arnaldo da Fonseca, Felix Fischer e Gilson Dipp votaram com a Sra. Ministra Relatora Laurita Vaz.

NÃO OCORRÊNCIA, NULIDADE, JULGAMENTO, APELAÇÃO CRIMINAL, MINISTÉRIO PÚBLICO – INDEPENDÊNCIA, ADVOGADO CONSTITUÍDO, RÉU, NÃO, OFERECIMENTO, CONTRA RAZÕES, RECURSO DA ACUSAÇÃO – DECORRÊNCIA, EXISTÊNCIA, REGULARIDADE, INTIMAÇÃO, ADVOGADO NÃO CARACTERIZADO, CERCEAMENTO DE DEFESA, OU, VIOLAÇÃO, PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO, E, AMPLA DEFESA – OBSERVÂNCIA, JURISPRUDÊNCIA , STJ, E STF.

POSSIBILIDADE MINISTÉRIO PÚBLICO, INTERPOSIÇÃO, APELAÇÃO CRIMINAL, ALEGAÇÃO, DEFICIÊNCIA, ELABORAÇÃO, QUESITO, LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA, ÂMBITO, JULGAMENTO, TRIBUNAL DO JÚRI – HIPÓTESE, OCORRÊNCIA, DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME, HOMICÍDIO QUALIFICADO, HOMICÍDIO CULPOSO – NÃO OCORRÊNCIA, PRECLUSÃO, MINISTÉRIO PÚBLICO, ALEGAÇÃO, NULIDADE, QUESITO – OBRIGATORIEDADE, DESDOBRAMENTO, QUESITO, LEGÍTIMA DEFESA, CARACTERIZAÇÃO, NULIDADE ABSOLUTA, JULGAMENTO OBSERVÂNCIA, SÚMULA , STF. (STJ, HC 36048/MG, publicado no DJ 01.08.2005, p. 481) (grifo nosso).[9]

Salienta Magalhães Noronha apud Acquaviva, que:

Deve-se atentar-se para a situação em que se viu o defensor, pesar e medir as circunstâncias que o rodeavam, a fim de concluir se os meios foram os devidos. A proporcionalidade que deve existir entre os meios agressivos e os defensivos é relativa, não pode ser exigida com rigor absoluto” (Direito Penal, São Paulo, Saraiva, 1º v., 1983, p. 242).[10]

Diante disso, esclarece Morgado que, “assim, para a caracterização da legítima defesa, é necessário que haja, inicialmente, uma agressão injusta a direito próprio ou alheio. Considere-se que esta agressão consiste em um comportamento humano como socos, chutes, disparos de arma de fogo, etc”.[11]

Agora é evidente, se não existir ato humano, mas situações provocadas por outros fatores, onde haja somente perigo, como em uma enchente ou incêndio, não haverá legítima defesa, mas sim estado de necessidade.[12]

A Relatora do Distrito Federal, Desembargadora convocada do TJ/MG, Ministra Jane Silva acorda juntamente, com os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, os Srs. Nilton Naves, Hamilton Carvalhido, Paulo Gallotti e Maria Thereza de Assis Moura, por unanimidade, a concessão de Habeas Corpus para exame da Tese da Legítima Defesa Putativa, que assim definiu:

EMENTA: PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – TENTATIVA DE HOMICÍDIO – IMPRONÚNCIA – RECURSO DAS PARTES. PROVIMENTO DO RECURSO DA DEFESA PARA EXAME DA TESE DA LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA – PREJUDICADO O RECURSO DA ACUSAÇÃO CONTRA A IMPRONÚNCIA. NOVA SENTENÇA EM QUE SE REJEITOU A LEGÍTIMA DEFESA E PRONUNCIOU-SE O ACUSADO – REFORMATIO IN PEJUSnão pode o Juiz, na nova sentença, pronunciar o paciente, sob pena de reformatio in pejus indireta. 2. Ocorrendo reformatio in pejus indireta, deve ser anulada a segunda decisão, proferindo-se outra, consoante o comando contido no acórdão, permitindo-se às partes novo recurso, caso haja interesse recursal. 3. Ordem concedida. (STJ, HC 91216/DF, publicado no DJ 10.03.2008, p. 1) (grifo nosso).[13] INDIRETA – ORDEM CONCEDIDA PARA ANULAR O ACÓRDÃO E A SENTENÇA. 1. Se na fase da pronúncia entende o Juiz de primeiro grau que o paciente deve ser impronunciado, não obstante a defesa pleitear a absolvição sumária, anulando o Tribunal a guerreada decisão, por meio de recurso defensivo, recomendando prolação de outra, com o exame da tese olvidada,

Vale salientar que, de acordo com as palavras de Morgado que “é necessário que tal agressão seja atual ou iminente, ou seja, que ela esteja acontecendo ou prestes a acontecer. Não pode ser alegada excludente contra aquela agressão que já cessou há algum tempo, bem como contra a que irá ocorrer em um futuro remoto”.[14]

A seguir duas jurisprudências selecionadas por Prado e Bitencourt, onde não podemos invocar a excludente de Legítima Defesa:

‘Se preferir o moralmente ofendido reagir pelo emprego da força, não estará evitando que se consume uma agressão, mas apenas, se vingando. Isto não constitui legítima defesa’ (TJSP – AC – Rel. Onei Raphael – RT 439/366).

‘Não age em legítima defesa quem de tocaia e de inopino atinge seu desafeto com quatro disparos de arma de fogo. Tal procedimento não se harmoniza com a excludente’ (TJES – AC _ Rel. José Eduardo Grandi Ribeiro – RT 624/346).[15]

Dando continuidade, destaca Morgado que, “um outro requisito necessário à configuração da excludente é que o agente faça uso moderado dos meios necessários. Neste sentido, esses meios devem ser utilizados para repelir a agressão. Em caso de excesso, o agente será responsabilizado pelo delito correspondente”.[16]

Concluindo, Morgado explana, que:

Finalmente, é fundamental considerar que a legítima defesa é uma excludente da ilicitude, excluindo a própria existência do delito, de acordo com o previsto no artigo 23, I, do Código Penal.

Desta forma, ficando comprovado que o acusado agiu em legítima defesa, a tese a ser alegada é a absolvição pela circunstância que exclui o crime, nos termos do artigo 386, V, do Código de Processo Penal.[17]

Ante ao aqui explanado, é o que gostaríamos de finalizar apontando para o fato de que efetivamente a Legítima Defesa somente exclui a ilicitude quando alguém reage a uma agressão injusta, agindo assim, está de acordo com o direito, ou seja, dentro dos limites admitidos juridicamente; aliás, por faltar deste modo, a indispensável antijuricidade, não merece reprimenda penal.[18]

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REFERÊNCIAS

ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Acadêmico de Direito. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 1999.

BRASIL. Superior Tribunal Justiça. Habeas Corpus nº 36048, publicado no DJ em 01.08.2005. Disponível em: . Acesso em 29 abr. 2008.

_______. Superior Tribunal Justiça. Habeas Corpus nº 91216, publicado no DJ em 10.03.2008. Disponível em: . Acesso em 29 abr. 2008.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 1. vol. São Paulo: Saraiva, 2000.

_______________. Curso de Processo Penal. 6. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2001.

MORGADO, Leandro Batista. Teses de Defesa no Direito Penal Brasileiro. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007.

NORONHA, Magalhães apud ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Acadêmico de Direito. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 1999.

PRADO, Luiz Regis; BITENCOURT, Carlos Roberto. Código Penal Anotado e Legislação Complementar. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.

TELES, Ney Moura apud MORGADO, Leandro Batista. Teses de Defesa no Direito Penal Brasileiro. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007.

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Notas:

[1] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 1. vol. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 1.

[2] Id. Curso de Processo Penal. 6. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 1.

[3] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 6. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 1.

[4] Ibid., p. 2-3.

[5] ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Acadêmico de Direito. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 1999, p. 447.

[6] MORGADO, Leandro Batista. Teses de Defesa no Direito Penal Brasileiro. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007, p. 62.

[7] TELES, Ney Moura apud MORGADO, Leandro Batista. Teses de Defesa no Direito Penal Brasileiro. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007, p. 63.

[8] PRADO, Luiz Regis; BITENCOURT, Carlos Roberto. Código Penal Anotado e Legislação Complementar. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 94.

[9] BRASIL. Superior Tribunal Justiça. Habeas Corpus nº 36048, publicado no DJ em 01.08.2005, p. 481. Disponível em: . Acesso em 29 abr. 2008.

[10] NORONHA, Magalhães apud ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Acadêmico de Direito. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 1999, p. 447.

[11] MORGADO, Leandro Batista. Teses de Defesa no Direito Penal Brasileiro. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007, p. 62.

[12] Ibid.

[13] BRASIL. Superior Tribunal Justiça. Habeas Corpus nº 91216, publicado no DJ em 10.03.2008, p. 1. Disponível em: . Acesso em 29 abr. 2008.

[14] MORGADO, Leandro Batista. Teses de Defesa no Direito Penal Brasileiro. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007, p. 62.

[15] PRADO, Luiz Regis; BITENCOURT, Carlos Roberto. Código Penal Anotado e Legislação Complementar. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 102, 103.

[16] MORGADO, Leandro Batista. Teses de Defesa no Direito Penal Brasileiro. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007, p. 62.

[17] MORGADO, Leandro Batista. Teses de Defesa no Direito Penal Brasileiro. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007, p. 62, 63.

[18] Ibid., p. 63.

1 - DANIELA NAGEL DA SILVA: Administradora financeira, Bacharel em Direito pela UNISUL, Pós-graduanda em Direito Lato Sensu Preparação para a Magistratura pela ESMESC E UNESC.

Direito Empresarial - Endosso, Aval e Fiança

ENDOSSO

Endosso póstumo – é o posterior ao protesto por falta de pagamento do título ou posterior ao decurso do prazo respectivo. Tem efeito de mera cessão civil, ou seja, o endossante tardio não responde pela solvência do devedor. Presume-se que o endosso sem data foi lançado antes de expirado o prazo legal para o protesto.

O endosso posterior ao vencimento tem os mesmos efeitos que o endosso anterior. Já o endosso posterior ao protesto por falta de pagamento, ou feito depois de decorrido o prazo estipulado para se tirar o protesto, produz apenas os efeitos de uma cessão ordinária de créditos. Não traduz translatividade com responsabilidade.

“O endosso póstumo em nota promissória tem o efeito de cessão civil e ao endossatário podem ser opostas as exceções oponíveis ao endossador” (RT 644/154)

AVAL

CONCEITO - É uma garantia pessoal do cumprimento da obrigação contida no título, uma forma específica de garantia cambial. Tem natureza jurídica de declaração unilateral de vontade. É uma garantia fidejussória, autônoma e formal, própria dos títulos cambiários. 

ALGUMAS DEFINIÇÕES DE AVAL

“O pagamento de uma letra de câmbio pode ser, total ou parcialmente, garantido por aval. Por este ato cambial de garantia, uma pessoa, chamada avalista, garante o pagamento do título em favor do devedor principal ou de um coobrigado. O devedor em favor de quem foi garantido o pagamento do título é chamado de avalizado” (Ulhoa).

“Uma garantia pessoal, tendo caráter formalmente acessório, dada sobre o título para o pagamento da cambial, em favor de um obrigado, e em razão da qual o avalista assume a posição do avalizado, vinculando-se solidariamente junto com ele e com os demais signatários perante o portador” (De Semmo).

“Uma das obrigações por declaração unilateral de vontade, com efeitos absolutos, por figurar no título cambiário, a favor de todos os possuidores, da generalidade, se bem que seja obrigação equiparada, reforço, sustentáculo de alguma das obrigações pessoais insertas no título” (Pontes de Miranda).

Todos os conceitos têm em comum que o aval é uma declaração cambial, firmada por terceiro (avalista) que garante total ou parcialmente, o pagamento do título.

O avalista garante, não emite.

Obriga-se de um modo diverso, mas responde da mesma maneira que o avalizado. O avalista é equiparado a seu avalizado: não assume a obrigação deste, mas uma obrigação igual a deste, tanto em seus efeitos como em suas conseqüências. Por isso, o artigo 32 da Lei Uniforme declara que o avalista é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele avalizada. 

MATERIALIZAÇÃO DO AVAL

O aval materializa-se pela assinatura do avalista no anverso (face anterior) do título, com ou sem menção da expressão por aval ou equivalente. Se lançado no verso do título, deverá ser expressamente indicado como aval, mediante declaração nesse sentido. Deve indicar a pessoa por quem se deu. Se não o fizer o avalista, presumirá que o avalizado é o sacador da letra de câmbio.

O aval é obrigação típica do direito cambiário. Tem de ser prestado no título. Fora do título, ainda que por escritura pública, não é aval, não se rege pelo direito cambiário.

TIPOS DE AVAL

O aval pode ser:

• Em preto (indica o avalizado)

• Em branco (presume-se em favor do sacador da letra ou emitente da nota promissória, do cheque ou do sacado, na duplicata).

E ainda:

• Diz-se antecipado o aval dado antes do aceite do sacado. Para alguns, existe responsabilidade do avalista na hipótese de recusa do aceite pelo sacado pois o avalista é responsável da mesma maneira que seu avalizado. Para outros, o avalista não assume obrigação cambial pelo princípio da autonomia.

• O aval simultâneo não é regulado por lei e ocorre quando vários avalistas garantem simultaneamente o avalizado. O credor pode acionar todos os avalistas e, em conjunto ou isoladamente. O co-avalista que pagar pode reaver dos demais a cota-parte que lhe cabe na divisão da dívida por todos, em razão da solidariedade existente entre os avalistas.

• Dá-se o aval sucessivo quando um avalista garante outro avalista, sucessivamente. O avalista que pagar a dívida tem o direito de cobrar toda a importância do avalista anterior. Não há repartição da dívida entre os demais avalistas. De acordo com a Súmula nº. 189 do STF, os avais em branco e superpostos consideram-se simultâneos e não-sucessivos.

Outra questão é a referente ao aval conferido a título de crédito vinculado a contrato. O avalista também responde pelas obrigações pactuadas, quando no contrato figurar como devedor solidário.

“Súmula nº. 26 do STJ. O avalista do título de crédito vinculado a contrato de mútuo também responde pelas obrigações pactuadas, quando no contrato figurar como devedor solidário.

Enfim, é bom lembrar que a proibição de prestar aval, estabelecida em contrato social ou estatuto da sociedade, é válida somente entre os sócios e obrigados, não sendo oponível a terceiros de boa-fé. Assim o aval concedido por sócio, ainda que ao arrepio da proibição estatutária, é válido.        

AVAL E FIANÇA

“É importante não confundir aval e fiança. Não são sequer parentes. O aval é da família cambiária, enquanto a fiança é contratual” (Fazzio Junior).

Mas os dois institutos mantém pontos de contato (ambos constituem garantia pessoal de um terceiro em favor do devedor), a natureza do aval é distinta, uma vez que o avalista não acende à obrigação do avalizado; obriga-se pessoal e diretamente pelo pagamento do título. Basta citar que o aval é válido mesmo se anulada a obrigação do avalizado, o que não se pode dizer da fiança.

“Na fiança, os vícios internos da obrigação, como o erro, o dolo, a coação, a falsidade da assinatura do afiançado e a sua própria incapacidade, paralisam a obrigação do fiador. No aval, não. O aval é uma obrigação solidária. É uma garantia objetiva do pagamento, porque o avalista obriga-se a respeito de todos. O avalista não promete que o avalizado pagará, mas que ele próprio se compromete a fazer o pagamento. Faz sua a obrigação avalizada, como se fosse sacador, endossante ou aceitante.”

Sinteticamente é possível estabelecer as seguintes diferenças entre aval e fiança:

• A fiança não é garantia cambial;

• A obrigação do fiador é acessória em relação à do afiançado, enquanto a do avalista é autônoma em relação à do avalizado;
• O avalista deve da mesma forma que o avalizado, enquanto o fiador tem o benefício de ordem.

DIFERENÇAS ENTRE O AVAL E A FIANÇA

AVAL	FIANÇA
É autônomo em relação à obrigação avalizada	É uma garantia acessória de uma obrigação principal
É uma garantia cambiária	É uma garantia de direito comum
Não admite alegação de exceções pessoais do afiançado (princípio da autonomia)	Admite oposição de exceções
Não necessita de outorga marital	Necessita
Não admite benefício de ordem	Admite benefício de ordem
Só pode ser lançado no próprio título	Pode ser prestada no próprio instrumento que corporifica a obrigação ou em instrumento separado
Só garante a obrigação cambiária	Pode garantir qualquer obrigação, inclusive ilíquida

Direito Empresarial - Letra de Câmbio

 Legislação aplicável

O Brasil possui lei interna disciplinadora das letras de câmbio e notas promissórias (Decreto nº 2.044/1908). Posteriormente, foi signatário de uma Convenção Internacional (Convenção de Genebra) para a adoção de uma lei uniforme sobre letra de câmbio e nota promissória. O decreto nº 57.663/66 promulgou a Convenção de Genebra, passando a ser conhecido como Lei Uniforme de Genebra (LUG).

Regras quanto à adoção de leis uniforme e interna

a)   Se a matéria é regulada pela Lei Uniforme de Genebra e há silêncio na lei interna, prevalece a Lei Uniforme de Genebra.

b)   Se a matéria não é regulada pela Lei Uniforme de Genebra mas o é pela lei interna, prevalece a lei interna.

c)   Se a matéria é regulamentada pela Lei Uniforme de Genebra mas objeto de reserva pelo Brasil, prevalece a lei interna, enquanto a reserva não for regulamentada.

Título emitido em branco ou incompleto

A Súmula 387 do STF admite a emissão de títulos em branco ou incompletos, desde que completados de boa-fé pelo credor, antes da apresentação para protesto ou cobrança. O devedor não pode alegar em sua defesa defeito do título para justificar seu inadimplemento.

MODALIDADES DE VENCIMENTOS

·        À vista

·        A certo termo da vista

·        A certo termo da data

·        Em dia certo

À vista – o vencimento do título se dá no ato de sua apresentação ao sacado para pagamento, não havendo apresentação para aceite.  A letra deve ser apresentada dentro do prazo de um ano para pagamento a contar da data de emissão, sob pena da perda de executoriedade do título. O sacador pode aumentar ou reduzir esse prazo. Os endossantes só podem reduzi-lo.

A certo termo de vista – o vencimento do título é contado a partir da data do aceite ou do protesto por falta de aceite. Neste caso, a apresentação para aceite é obrigatória, sob pena de inexistência do vencimento do título. O prazo para apresentação para aceite é de um ano da data do saque da letra, pena de perda de executoriedade em relação aos devedores indiretos. O sacador pode reduzir ou aumentar esse prazo, enquanto que os endossantes só podem reduzi-lo.

A certo termo da data – o vencimento é contado a partir da data de emissão do título. A apresentação para aceite do sacado não é obrigatória e pode ser feita até a data do vencimento do título.

Em dia certo – o vencimento do título se dá no dia determinado pelo emitente, cabendo a apresentação para aceite até o seu vencimento.

PAGAMENTO

O pagamento do título feito por um dos coobrigados (emitente, endossante e respectivos avalistas), importará na extinção da própria obrigação e na dos coobrigados posteriores, possibilitando o direito de regresso do devedor que tiver pago a dívida.

Se feito pelo aceitante, haverá a extinção de todas as obrigações cambiais, descabendo o direito de regresso.

O devedor pode exigir quitação (art. 39, I, LU c/c art. 939 CC), evitando a nova circulação do título. A posse do título com o devedor gera a presunção juris tantum (presunção relativa) de pagamento.

O vencimento do título pode ser:

·        Ordinário – expiração do termo normal, de acordo com as modalidades de vencimentos;

·        Extraordinário ou vencimento antecipado – por exemplo recusa do aceite do sacado.

A obrigação cambial tem natureza quérable, ou seja, cabe ao credor a iniciativa para obtenção da satisfação do seu crédito.

Os coobrigados acionados antes do vencimento – tem direito a um abatimento, desconto no valor do título – art. 48, II, LU).

ANULAÇÃO DO TÍTULO

A ação de anulação da letra de câmbio dá-se em razão de sua perda, roubo ou extravio e visa a decretação de nulidade do título. Não se confunde com a ação de recuperação de título ao portador (artigos 413, 907 e segs. do CPC) que visa dar ciência ao devedor da perda do título, para que o mesmo não efetue o pagamento devido, com a emissão de novo título em substituição.

Processado o pedido, decorrido o prazo de três meses sem que haja apresentação do portador legitimado ou ausência de contestação de coobrigado, o juiz decretará a nulidade do título, ficando o autor habilitado, com a sentença, para o exercício da ação executiva, tendo a sentença efeito executório.