Introdução Definição clássica de direito internacional: o conjunto de normas que governa as relações entre os Estados. Esta definição, hoje em dia, não pode ser aceita como uma descrição adequada e completa das intenções, objetivos e âmbito do direito internacional, nem se pode acatar a sugestão de que o direito internacional é uma questão que envolve somente os Estados. O direito internacional consiste em normas que governam as relações entre os Estados, mas compreende também normas relacionadas ao funcionamento de instituições ou organizações internacionais, a relação entre elas e a relação delas com o Estado e os indivíduos. Além disso, certas normas do direito internacional abrangem indivíduos e entidades que não pertencem ao Estado, de tal maneira que seus direitos ou obrigações dizem respeito à comunidade internacional dos Estados. O direito internacional, entre outros atributos, estabelece normas relativas aos direitos territoriais dos Estados (com respeito aos territórios terrestre, marítimo e espacial), a proteção internacional do meio ambiente, o comércio internacional e as relações comerciais, o uso da força pelos Estados, os direitos humanos e o direito internacional humanitário.
De acordo com a intenção e os objetivos deste Manual, não é necessário discutir aqui todos os aspectos do direito internacional. Este capítulo, portanto, tem como foco aqueles aspectos que possuem relevância direta para os tópicos de direitos humanos e direito internacional humanitário contidos aqui, consistindo não mais do que uma introdução ao direito internacional.
As Fontes do Direito Internacional Introdução Há muitas teorias diferentes que explicam a origem e a subseqüente evolução do direito internacional. Teorias, como as relacionadas a conceitos de lei natural, postulados morais e a doutrina do direito internacional, que influenciaram o desenvolvimento do que é o direito internacional moderno. No entanto, essas teorias não são suscitadas quando se trata da questão do que é lei numa disputa entre Estados. O Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ) rege, em seu artigo 38.1, amplamente aceito como a listagem das fontes do direito internacional, que:
1. A Corte, cuja função é decidir, de acordo com o direito internacional, as controvérsias que lhe são submetidas, aplicará:
a. as convenções internacionais, sejam elas gerais ou específicas, estabelecendo normas expressamente reconhecidas pelos Estados contestantes;
b. o costume internacional, como evidência de uma prática geral aceita como lei;
c. os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas;
d. as decisões judiciais e os ensinamentos dos publicistas mais altamente qualificados das várias nações, sujeitos às disposições do artigo 59, como meios subsidiários para a determinação das normas do direito.
Os parágrafos a. - c. constituem as principais fontes ao estabelecimento do que é o direito internacional; o parágrafo d. é de importância secundária, conforme indicado pelo uso da expressão meios subsidiários. Desta expressão deve ficar claro que a existência de meios principais (a. - c.) é necessária, e que os meios subsidiários (d.) somente terão um efeito (adicional) qualificador e/ou clarificador. O artigo 38.1 cria uma exclusividade em relação às fontes do direito internacional, e não permite que se considerem processos legislativos de nenhuma das já mencionadas teorias subjacentes ao direito internacional em geral. A CIJ certamente considerará apenas as normas de direito que se afirmem estarem baseadas em um ou mais dos processos legislativos mencionados em a. - c., acima.
Seria certamente excessivo aos propósitos deste Manual considerar em igual profundidade todas as fontes dos processos legislativos mencionados no artigo 38.1 do Estatuto da CIJ. Portanto, nossa atenção vai voltar-se aqui ao "costume" e aos "tratados" como fontes principais do direito internacional. Os outros processos foram agrupados sob o título Fontes Adicionais, tendo em vista que são de menor importância ao uso prático deste.
CostumeO artigo 38.1b do Estatuto da CIJ define como costume internacional a "evidência de uma prática geral aceita como lei". Esta definição requer uma análise mais apurada para ser entendida corretamente. A primeira exigência para o estabelecimento do costume é a existência de uma prática geral nas relações entre os Estados. Exemplos da existência de tal prática geral podem ser vistos nas relações bilaterais e multilaterais entre Estados. Uma prática geral necessita ter natureza (habitual) consistente para ser reconhecida como tal. Consistente, neste caso, significa a existência de uma freqüência repetitiva bem como um período de tempo durante o qual a prática tenha ocorrido entre os Estados. Contudo, a existência de uma prática geral, por si própria, é insuficiente para a conclusão de que o direito internacional do costume sobre um ponto específico exista realmente. É crucial para o reconhecimento de tal prática geral, como parte do direito internacional do costume, que exista a crença da obrigação legal por parte do(s) Estado(s) atuante(s) nessa prática. Esta crença necessária é melhor conhecida por sua descrição em latim, opinio juris sive necessitatis. A combinação de uma prática que ocorre regularmente (entre Estados) com a crença subjacente (dos Estados) que tanto a prática quanto sua recorrência são o resultado de uma norma compulsória é o que constitui direito internacional do costume.
Provas da existência das práticas gerais dos Estados podem ser encontradas, inter alia, na análise mais detalhada dos atos ou declarações de Chefes de Estado e diplomatas, nas opiniões de assessores jurídicos dos governos, nos tratados bilaterais, nos comunicados de imprensa, nos comunicados oficiais de porta-vozes de governos, nas leis dos Estados, nas decisões judiciais de tribunais dos Estados e nas práticas militares ou administrativas dos Estados.
Tratados
O artigo 38.1a do Estatuto da CIJ estipula, com relação a controvérsias submetidas a esta, que aplicará:a. convenções internacionais, sejam elas gerais ou específicas, estabelecendo normas expressamente reconhecidas pelos Estados contestantes;
O termo convenções internacionais aqui usado pode ser lido como sinônimo de tratados.A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (Convenção de Viena, 1969) define, em seu artigo 2.1 tratados como sendo: "1. No que diz respeito à presente Convenção: (a) 'tratado' significa um acordo internacional firmado entre Estados na forma escrita e governado pelo direito internacional, contido em um instrumento único ou em dois ou mais instrumentos relacionados e qualquer que seja sua designação específica..."
A natureza de um tratado é bilateral (entre dois Estados) ou multilateral (entre mais do que dois Estados). A designação específica de um tratado (isto é, seja este chamado de Pacto, Convenção, Protocolo ou Carta) tem apenas interesse relativo. O importante, no entanto, é que um tratado, seja ele bilateral ou multilateral, cria obrigações legais para os Estados signatários. Quando surge uma disputa entre Estados a respeito de uma questão de um tratado específico entre eles, as disposições daquele tratado - com relação aos direitos e deveres dos Estados signatários - servirão de fonte primária de direito para a solução da controvérsia. Maiores informações com relação aos tratados e a Convenção de Viena podem ser encontradas sob o título O Direito dos Tratados, mais adiante.
Fontes Adicionais O costume e os tratados não são as fontes exclusivas do direito internacional, mas, para os objetivos do presente Manual que discorre sobre direitos humanos e direito internacional humanitário para os encarregados da aplicação da lei, são sem dúvida as fontes mais importantes. Apesar disso, é útil mencionar brevemente fontes subsidiárias de direito internacional, sem contudo entrar em detalhes sobre estas:
* princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas; * decisões judiciais de cortes e tribunais internacionais; * ensinamentos dos publicistas mais altamente qualificados das várias nações; * resoluções da Assembléia Geral da ONU
A importância legal das resoluções da Assembléia Geral da ONU é cada vez mais um assunto em debate. No que diz respeito ao funcionamento interno da ONU, essas resoluções possuem efeito jurídico pleno. A questão que permanece, no entanto, é até que ponto tais resoluções são legalmente obrigatórias aos Estados Membros, principalmente àqueles que votaram contra as mesmas. Os critérios importantes para se determinar a obrigatoriedade subsistem no grau de objetividade que cerca a adoção das resoluções e, ainda mais importante, até que ponto uma resolução pode ser considerada a expressão da consciência legal da humanidade como um todo. Este último aspecto é ainda mais importante do que a maioria dos Estados simplesmente adotar a resolução. As resoluções emanadas da Assembléia Geral estão recebendo um apoio cada vez maior por parte de escritores e publicistas como um meio subsidiário para se determinar estados de direito.
A Relação entre o Direito Internacional e o Direito InternoDe maneira geral, desde que um Estado cumpra com suas obrigações de acordo com o direito internacional, como o faz não diz respeito ao direito internacional. Em alguns casos, no entanto, os Estados concordaram em cumprir suas obrigações de maneira específica. Freqüentemente é este o caso na área dos direitos humanos, onde os Estados assumiram a responsabilidade de fazer com que certas condutas (por exemplo, tortura e genocídio) sejam crime, e de puni-las por meio de seus sistemas jurídicos nacionais.
Nem todos os Estados concordam a respeito da relação precisa entre o direito internacional e o direito interno. Na maioria dos Estados, considera-se que ambos constituem um sistema jurídico único. Uma das conseqüências disto é que uma norma de direito internacional, tão logo tenha sido definida como tal, se tornará automaticamente parte do direito interno a vigorar nos tribunais. Muitos desses Estados adotam o princípio da superioridade do direito internacional, isto é, o direito internacional prevalecerá em caso de conflito entre uma norma deste e outra da legislação nacional. Outros Estados vêem os dois tipos de direito nacional como dois sistemas separados; embora cada um possa incorporar partes do outro, são na verdade entidades distintas. Nesses Estados, uma norma internacional (seja na forma de um acordo ou norma de costume) não será considerada parte da legislação nacional até que seja formalmente incorporada ao sistema jurídico do Estado (geralmente por meio de ratificação legislativa). A forma com que um Estado vê essa relação terá impacto no cumprimento das obrigações internacionais no nível doméstico. No entanto, sob uma perspectiva internacional, é importante ter em mente que o direito internacional vincula todos os Estados. Conforme será explicado, o Estado é responsabilizado caso o direito internacional seja violado por um de seus agentes ou instituições. A responsabilidade dos Estados também abrange a função de assegurar que seus governos, suas constituições e suas leis os possibilitem a cumprir suas obrigações internacionais. Ainda mais importante, um Estado não pode alegar disposições em sua Constituição ou legislação nacional como escusa para furtar-se a cumprir suas obrigações perante o direito internacional.
Personalidade JurídicaComentários Gerais A questão do quem ou o quê são os sujeitos do direito internacional ou, em outras palavras, se quem ou o quê tem personalidade jurídica (isto é, a competência jurídica para agir) frente ao direito internacional é de importância crucial. A resposta a esta pergunta permite um discernimento do real escopo do direito internacional, ao se definir se, e a extensão na qual, pessoas físicas e jurídicas são (ou podem ser) vinculadas a seu teor, ou podem a ele referir-se para proteção de seus interesses particulares. O direito internacional define que entidades terão capacidade jurídica e qual a extensão daquela capacidade em termos da competência de realizar certos atos. Desta proposição conclui-se logicamente que a competência legal de diferentes entidades podem diferir.
EstadosO direito internacional trata primariamente dos direitos, deveres e interesses dos Estados. Na verdade, até recentemente, considerava-se que somente os Estados teriam personalidade jurídica e, conseqüentemente, somente eles poderiam ser sujeitos do direito internacional. Este termo "sujeito do direito internacional" refere-se ao que era considerado como capacidade exclusiva dos Estados, ou seja:
* possuidor de direitos e deveres sob o direito internacional; * possuidor do privilégio regimental de ajuizar ação perante um tribunal internacional;* possuidor de interesses para os quais é feita provisão no direito internacional;* competente para firmar tratados com outros Estados e organizações internacionais.
Estes qualificadores não são necessariamente cumulativos; a mera posse de um deles por uma entidade (por exemplo, um Estado) é suficiente para qualificar aquela entidade como sujeito do direito internacional. Quando tais características são vistas conjuntamente com a legislação internacional de direitos humanos vigente, fica evidente que a tese de sua exclusividade aos Estados não pode ser mantida. A legislação internacional de direitos humanos define pessoas físicas como sendo sujeitos do direito internacional, dando-lhes direitos e deveres, e permitindo-lhes ajuizar ações perante tribunais internacionais ou mesmo fazer-se representar em pessoa perante tais tribunais. Um tratamento mais detalhado será dado adiante a outras pessoas jurídicas ou sujeitos do direito internacional.
Estados são claramente sujeitos do direito internacional. Isto requer, porém, uma definição mais clara de quais são exatamente os critérios identificadores de um Estado. O artigo 10 da Convenção de Montevidéu sobre os Direitos e Deveres dos Estados (1933) tem a seguinte redação:
O Estado como pessoa [isto é, sujeito] do direito internacional deve possuir as seguintes qualidades: (a) uma população permanente; (b) um território definido; (c) governo; e (d) capacidade de estabelecer relações com outros Estados.
A Convenção de Montevidéu é comumente aceita como reflexo, em termos gerais, dos requisitos necessários para satisfazer a condição de Estado no direito internacional consuetudinário. Argumenta-se que esses requisitos foram suplantados por outros de caráter mais político ou moral - isto é, independência alcançada (i) de acordo com o princípio da autodeterminação, e (ii) não seguindo políticas racistas. A história confirma este argumento, tomando-se como exemplo a antiga Rodésia do Sul e as práticas do antigo regime do apartheid na África do Sul, combinados com as subseqüentes reações do Conselho de Segurança e Assembléia Geral da ONU, respectivamente. No caso da Rodésia do Sul, o Conselho de Segurança impôs sanções econômicas a esse país, após sua declaração de independência, em 1965, e "[clamou] a todos Estados a não reconhecer este regime ilegal, racista e minoritário". Nenhum Estado reconheceu a Rodésia do Sul como Estado, embora pudesse ter alegado atingir todos os requisitos técnicos necessários para satisfazer a condição de Estado, de acordo com a Convenção de Montevidéu. Este exemplo serve como uma indicação clara do fato de que a independência deve ser alcançada de acordo com o princípio da autodeterminação, o qual é tido como sendo um quesito adicional da condição de Estado. Da mesma forma, a Assembléia Geral de 1976 condenou duramente a declaração de independência de Transkei (como parte da política do apartheid da África do Sul) e a declarou inválida ao mesmo tempo que conclamou a todos os governos que "[neguem] qualquer forma de reconhecimento ao suposto Transkei independente, abstendo-se de manter qualquer relação com esse...". Subseqüentemente, nenhum Estado (exceto a África do Sul) reconheceu Transkei como um Estado. A interpretação prática de Estado neste ponto significa que o Transkei, como uma entidade criada diretamente de uma política fundamentalmente ilegal do apartheid não é, por esta razão, um Estado, não importando seu grau de independência formal ou real.
A situação atual da Somália (com sua ausência de governo), bem como a situação da antiga Iugoslávia (com sua divisão territorial de facto) antes do acordo de Dayton, talvez ofereçam exemplos mais recentes da questão dos requisitos (adicionais) da condição de Estado e as respectivas respostas da comunidade internacional por intermédio da ONU.
Os requisitos da condição de Estado de acordo com a Convenção de Montevidéu merecem um exame e definição mais detalhados. Com respeito a população e território, é importante saber que não existe limite mínimo em termos de tamanho. Tampouco existe a necessidade das fronteiras do Estado estarem claramente definidas ou sem disputas. Basta que o território tenha coesão suficiente, mesmo que suas fronteiras ainda não estejam precisamente delimitadas. Israel, que é sem duvida um Estado, muito embora suas fronteiras nunca tenham sido definitivamente resolvidas, talvez possa servir como exemplo prático para este fim. A existência de um governoé outro requisito da condição de Estado. Significa a existência de uma forma estável de organização política, bem como a capacidade das autoridades públicas de afirmarem-se por todo o território do Estado. (Teria a Somália atualmente condições de satisfazer esse requisito técnico da condição de Estado?). A prática de Estado, com relação a esse ponto, sugere que o requisito de uma "organização política estável", em controle do território do Estado, não se aplica a situações de conflito armado após o estabelecimento próprio de um Estado. A necessária capacidade de estabelecer relações com outros Estados é uma referência direta à independência dos Estados. Por independência, neste sentido, deve-se entender a existência de um Estado separado, que não é sujeito à autoridade de nenhum outro Estado ou grupo de Estados. Esta situação pode ser descrita como sendo uma soberania externa, significando que um Estado não tem outra autoridade sobre si mesmo do que aquela do direito internacional. Do dito acima a respeito da declaração de independência de Transkei, a conclusão importante a ser tirada é de que o reconhecimento do Estado (por outros Estados) é outro principal requisito adicional da condição de Estado.
Outras Pessoas JurídicasJá ficou estabelecido antes que a prática dos Estados abandonou a doutrina de que eles são os únicos sujeitos do direito internacional. A prática internacional ampliou a gama de sujeitos de direito internacional muito além dos Estados, para incluir:
* Organizações públicas internacionais(por exemplo, a ONU, a OTAN, a União Européia (UE), a OEA, o Conselho da Europa, etc.)
Tais organizações, criadas geralmente por um tratado multilateral, têm personalidade internacional de graus variados, visto que têm capacidade (isto é, competência) para firmar tratados, têm certos privilégios e imunidades, são capazes de possuir direitos e deveres internacionais e têm a capacidade de ajuizar ações perante tribunais internacionais. Isto não faz com que essas organizações sejam iguais a Estados, nem tampouco faz com que seus direitos e deveres sejam os mesmos dos Estados.
* Indivíduos A capacidade de indivíduos possuírem direitos e deveres sob o direito internacional, bem como sua capacidade de ajuizar ações perante tribunais internacionais, são reconhecidas nas práticas dos Estados. Essas capacidades estão, por exemplo, incluídas nos vários tratados de direitos humanos. Faz parte do direito internacional consuetudinário o fato das obrigações do direito internacional vincularem diretamente indivíduos, independente da legislação de seus Estados. O Tribunal de Nuremberg (criado após a Segunda Guerra Mundial para julgar criminosos de guerra) reafirmou a importância desse princípio para a aplicação eficaz do direito internacional. Foi declarado pelo do Tribunal que:
Os crimes contra o direito internacional são cometidos por homens [e mulheres], e não por entidades abstratas, somente ao se punir indivíduos que cometem tais crimes é que as disposições do direito internacional podem ser executadas.
A Assembléia Geral das Nações Unidas, na sua resolução de 11 de dezembro de 1946, declarou a adoção dos princípios da Carta de Nuremberg e seu julgamento.
Na medida em que não pode haver nenhuma dúvida quanto a indivíduos serem sujeitos do direito internacional, considera-se que, na maioria das vezes, os indivíduos são objetos do direito internacional, e não sujeitos.
* Outras Entidades Como exemplo de outra entidade temos A Santa Sé e a Cidade do Vaticano. A Santa Sé é uma instituição não territorial, e a Cidade do Vaticano é internacionalmente reconhecida como um Estado. No entanto, a ausência de um território definido não constituiu nenhum empecilho para se conceder à Santa Sé personalidade internacional, ou para que se reconhecesse a soberania e jurisdição exclusiva da Santa Sé sobre a Cidade do Vaticano.
Jurisdição do EstadoComentários Gerais O direito internacional estabelece normas que definem os poderes dos Estados individuais para governarem pessoas e propriedades. Essas normas, juntas, definem a chamada jurisdição do Estado. Entre os poderes dos Estados individuais estão incluídos os poderes de legislação (jurisdição prescritiva) assim como poderes de aplicação (jurisdição aplicativa), tanto no sentido executivo quanto no sentido judicial da palavra. É uma conseqüência natural disto que o poder e a autoridade do Estado para com a legislação incluam os domínios civil e penal. As normas efetivas do direito internacional que definem a jurisdição do Estado identificam os indivíduos e a propriedade dentro do âmbito permissível da legislação de um Estado, e de seus procedimentos para aplicar a lei. O teor em si da legislação de um Estado encontra-se além do âmbito do direito internacional, na medida em que o Estado tem por finalidade sujeitar um indivíduo a sua jurisdição ou prescrever procedimentos para aplicar sua jurisdição. De acordo com os objetivos deste Manual, não é necessário que se concentre em demasiado em todos os aspectos da jurisdição do Estado, mas justifica-se um apanhado breve de questões específicas relacionadas a este assunto.
Jurisdição Penal Quando os Estados reivindicam a jurisdição penal de uma determinada situação, a tendência é a de invocar um, ou mais, dos cinco princípios abaixo:
* o princípio do território; * o princípio da nacionalidade; * o princípio da proteção; * o princípio da universalidade; * o princípio da personalidade passiva.
O princípio do território determina a jurisdição por referência ao local onde o delito foi cometido, ou onde se deram seus efeitos constituintes. O princípio da nacionalidade determina a jurisdição de acordo com a nacionalidade ou caráter nacional do infrator. O princípio da proteção determina a jurisdição por referência ao interesse nacional prejudicado pelo delito. O princípio da universalidade determina a jurisdição por referência ao local de custódia do infrator. O princípio da personalidade passiva determina a jurisdição por referência à nacionalidade ou caráter nacional do indivíduo que sofreu o delito.
Os três primeiros princípios são os mais utilizados e aceitos. O quarto princípio é considerado como a base para uma competência auxiliar, exceto (é claro) com relação ao delito da pirataria, para o qual é geralmente reconhecido o princípio da jurisdição. O quinto princípio deve ser, na verdade, considerado como um caráter secundário e observa-se que seu uso por um Estado não fica sem ser contestado por outros. De qualquer forma, não é um princípio essencial para qualquer Estado se seus objetivos são adequadamente atingidos pelos outros princípios.
Imunidade dos EstadosEra considerado uma norma do direito internacional o fato de que os Estados gozavam de imunidade absoluta para não serem levados perante os tribunais de outros Estados sem seu consentimento. Com a entrada dos Estados em áreas como o comércio, começaram a praticar atos que poderiam ser igualmente praticados por indivíduos e, portanto, agindo de facto como indivíduos. Esses atos privados praticados pelos Estados são chamados de atos jure gestionis, em contraposição àqueles exercidos pelos Estados em sua capacidade pública e que não podem ser exercidos igualmente por indivíduos. Alguns exemplos de atos públicos, também chamados de atos jure imperii, são:
* atos administrativos internos, como a expulsão de um estrangeiro;* atos legislativos, como nacionalização;* atos relativos à atividade diplomática;* empréstimos públicos.
A característica desses atos públicos (jure imperii) não é apenas que a finalidade ou o motivo do ato é o de servir aos objetivos do Estado, mas que o ato é, por sua própria natureza, um ato governamental que difere de um ato que qualquer cidadão possa praticar. Em sua prática vigente, a maioria dos Estados segue uma doutrina de imunidade restritiva, na qual se concede a um outro Estado imunidade apenas por atos jure imperii. O critério que distingue os atos jure imperii é que será utilizado por um tribunal para decidir sobre questões de imunidade alegada por um Estado.
Imunidade DiplomáticaA Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas (Convenção sobre Relações Diplomáticas, 1961) estabelece os privilégios e imunidades concedidos a missões diplomáticas para garantir o desempenho eficiente de suas funções como representantes de Estados. A Convenção sobre Relações Diplomáticas distingue os membros do corpo diplomático da missão de outros membros, como os empregados administrativos, técnicos e de serviços (artigo 10 ). A Convenção também estipula que as dependências da missão são invioláveis (artigo 22). Sob a definição de "dependências da missão" entende-se como sendo o(s) prédio(s) ou parte deste(s) incluindo o terreno e área auxiliar, independente da titularidade da propriedade, usados para os fins da missão e incluindo-se a residência do chefe da missão (artigo 1.i). Da mesma forma, as dependências da missão, sua mobília e outras propriedades dentro destas e os meios de transporte da missão são imunes de busca, requisição, penhora, ou execução (artigo 22.3). A correspondência oficial da missão (isto é, toda correspondência relacionada à missão e suas funções) é inviolável (artigo 27.2). A mala diplomática não será aberta ou retida (artigo 27.3), no entanto, somente poderá conter documentos diplomáticos ou artigos com a finalidade de uso oficial (artigo 27.4).
A pessoa do agente diplomático (isto é, o chefe da missão diplomática ou um membro do corpo diplomático - artigo 1.e) é inviolável (artigo 29); estas pessoas não podem ser sujeitas a nenhuma forma de prisão ou detenção. Um agente diplomático tem imunidade diplomática da jurisdição penal do Estado anfitrião (artigo 31.1). Esta disposição não exime, contudo, o agente da jurisdição do Estado remetente (artigo 31.4). Os Estados remetentes podem abdicar da imunidade de jurisdição de seus agentes diplomáticos (artigo 32.1). Esta abdicação dever ser sempre expressa (artigo 32.2). Os Estados tendem a abdicar da imunidade de seus agentes diplomáticos onde isto não impeça o desempenho das funções da missão e com o intuito de manter boas relações com o Estado anfitrião. Freqüentemente, os Estados usam do princípio da reciprocidade a este respeito, e estendem privilégios e imunidades a um Estado remetente, na medida em que este Estado tenha feito o mesmo como Estado anfitrião a agentes diplomáticos do outro. O Estado anfitrião pode, a qualquer momento e sem ter de explicar sua decisão, notificar o Estado remetente que o chefe da missão diplomática ou qualquer um (outro) membro do corpo diplomático da missão é persona non grata ou inaceitável (artigo 9.1). Em qualquer um dos casos, o Estado remetente deverá, conforme apropriado, remover a pessoa em questão ou cessar suas funções junto à missão.
Pode-se tirar da história inúmeros exemplos de pessoas que pedem asilo diplomático dentro das dependências de uma missão diplomática em seu país. Esta questão foi omitida na Convenção de Viena (deliberadamente) porque os Estados não queriam reconhecer um direito geral a asilo diplomático. No entanto, quando tais incidentes ocorrem, os países tendem a conceder tal asilo somente a refugiados políticos e baseados em motivos de humanidade, em casos de perigo iminente ou instantâneo ou pessoal, bem como, é claro,a seus próprios cidadãos em caso de perigo. Uma situação de asilo de facto deixa o Estado anfitrião com um dilema insolúvel. Assumindo-se que o Estado de refúgio não entregará o refugiado, o Estado do território só poderá apreender aquela pessoa mediante violação da imunidade das dependências diplomáticas, de acordo com o expresso no artigo 22 da Convenção sobre Relações Diplomáticas, ou então rompendo relações diplomáticas. Em geral, este preço a ser pago por apreender o refugiado é considerado muito alto.
Tem sido argumentado (sem sucesso) que as dependências de uma missão diplomática devem ser consideradas como parte do território do Estado remetente. Se esta tivesse sido verdadeiramente a visão dos signatários da Convenção sobre Relações Diplomáticas, a mesma teria sido formulada na Convenção, e não haveria, portanto, a necessidade de estabelecer-se as imunidades das missões diplomáticas, como foi feito no artigo 22.
Responsabilidade do EstadoComentários GeraisO que acontece se um Estado se furta de honrar um tratado do qual é signatário? O que acontece se um Estado viola a soberania territorial de outro Estado? O que acontece no caso de maus tratos de cidadãos de um Estado por outro Estado, ou no caso de violação da imunidade diplomática?
Em qualquer sistema jurídico deve haver uma responsabilidade pela não observância das obrigações impostas por suas normas. Legislações nacionais distinguem entre responsabilidade civil e penal, baseadas em atos deliberados ou negligentes, ou omissões que constituem uma violação da lei. Em direito internacional, a responsabilidade surge a partir da violação de qualquer obrigação devida sob o direito internacional.
A Teoria da ResponsabilidadeA Comissão do Direito Internacional A Comissão do Direito Internacional é um corpo de especialistas estabelecido sob o artigo 13.1(a) da Carta das Nações Unidas, para trabalhar na "codificação e desenvolvimento progressivo do direito internacional". A Comissão é composta de 34 membros, os quais "deverão ser pessoas de reconhecida competência em direito internacional". Os membros participam como indivíduos e não representantes de seus governos. Esses são eleitos pela Assembléia Geral da ONU a qual "deverá ter em mente que .... seja assegurada a representação, na Comissão como um todo, das principais formas de civilização e dos principais sistemas jurídicos do mundo".
(CDI) está atualmente redigindo um tratado sobre a questão da responsabilidade do Estado. A minuta dos artigos redigidos até o presente especifica que todo o ato ilícito internacional por parte de um Estado resulta na responsabilidade internacional daquele Estado. Tal ato ilícito internacional é tido como real quando:
(a) a conduta resultante de uma ação ou omissão é atribuível (imputável) ao Estado perante o direito internacional; e(b) a conduta resulta na violação de uma obrigação internacional daquele Estado.
Cada Estado está sujeito à possibilidade de lhe ser atribuído o cometimento de um ato ilícito internacional, resultando em sua responsabilidade internacional. É um princípio do direito internacional que qualquer violação de um compromisso resulta na obrigação de fazer uma reparação. A reparação é um complemento indispensável da inobservância do cumprimento de um tratado e, portanto, não há necessidade de que esta seja incluída no próprio tratado.,
Alguns atos ilícitos internacionais resultam da violação, por parte de um Estado, de uma obrigação internacional tão importante à proteção dos interesses fundamentais da comunidade internacional que esta violação é reconhecida como crime por aquela comunidade como um todo. Estes crimes internacionais podem resultar, inter alia, de:
(a) uma violação séria de uma obrigação internacional de importância essencial à manutenção da paz e segurança internacionais, tal como a que proíbe agressão;
(b) uma violação séria de uma obrigação internacional de importância essencial à proteção do direito de autodeterminação dos povos, tal como a que proíbe o estabelecimento, ou manutenção pela força, de dominação colonial;
(c) uma violação séria e em grande escala de uma obrigação internacional de importância essencial à proteção do ser humano, tais como as que proíbem escravidão, genocídio e apartheid;
(d) uma violação séria de uma obrigação internacional de importância essencial à proteção e preservação do ambiente humano, tais como as que proíbem poluição massiva da atmosfera ou do oceano.
Já está firmemente estabelecido que Estados podem ser responsabilizados tanto por atos ilícitos civis quanto criminais. A responsabilidade existe não somente em casos onde o próprio Estado é o perpetrador, mas também em situações onde a conduta de uma pessoa ou órgão pode ser imputada ao Estado. A conduta de um órgão Estatal será considerada, perante o direito internacional, como um ato daquele Estado, seja o órgão pertencente ao legislativo, executivo, judiciário, constitucional ou à outra autoridade, sejam suas funções de natureza internacional ou nacional e independente de sua posição superior ou subordinada na estrutura da organização do Estado.
Em relação aos atos cometidos por funcionários públicos, em quaisquer que sejam suas capacidades, sempre que se levantar dúvidas a respeito da execução apropriada desses atos, as considerações mais importantes a serem levadas em conta são o caráter dos atos que alegadamente resultaram em danos físicos ou materiais, ou a natureza das funções exercidas na execução desses. Se os atos em questão forem executados na capacidade oficial (pública) da pessoa em questão, não obstante sua natureza e sua legalidade, então o Estado é responsável por tais ações. Esta responsabilidade existe mesmo em situações onde as ações são diretamente contrárias às ordens dadas por autoridades superiores. O Estado em questão não pode refugiar-se atrás da noção de que, de acordo com as disposições de seu sistema jurídico, aquelas ações ou atos de omissão não deveriam ter ocorrido ou deveriam ter tido um curso diferente. Somente onde os atos cometidos possam ser atribuídos a funcionários públicos agindo em sua capacidade privada é que poderão não ser imputados ao Estado. Da mesma forma, o Estado não é responsável perante o direito internacional pela conduta de uma pessoa ou grupo de pessoas que não agem em seu nome.
A respeito da responsabilidade do Estado, as normas mencionadas são as mais relevantes para os objetivos e intenções deste Manual. Estas deixam bem claro que, no tocante aos encarregados da aplicação da lei, suas ações, quando executadas em capacidade oficial, são imputáveis ao Estado e, conseqüentemente, são uma questão de responsabilidade do Estado. Também ficou claro que esta responsabilidade não cessa simplesmente porque leis nacionais proíbem a execução ou omissão de certos fatos, ou por causa da existência de ordens superiores com um intuito diferente.
O princípio essencial inerente à noção de reparação de um ato ilegal é o de que a reparação deve, tanto quanto possível, eliminar todas as conseqüências do ato ilegal, e restaurar a situação que teria existido, com toda a probabilidade, não fosse o ato cometido. Portanto, quando um Estado tem atribuído a si a perpetração de um ato ilícito internacional, o Estado tem a obrigação de tentar remediar as conseqüências deste. A reparação pode ser na forma de retribuição ou de pagamento de uma soma igual à retribuição quando esta for impossível. Além disso, o Estado pode ser levado a pagar indenização por perdas ou danos sofridos pela parte lesada.
O Direito dos TratadosComentários GeraisConforme explicado acima, sob o título: As Fontes do Direito Internacional, os tratados bilaterais e multilaterais existentes constituem uma base importante para a determinação dos direitos e obrigações dos Estados signatários. A elaboração de um tratado é freqüentemente usada para conduta de relações internacionais de vários tipos, mas também para impor normas vinculantes, com precisão e detalhe, em várias áreas do direito internacional (por exemplo, direitos humanos, meio ambiente, direito internacional humanitário). Outra característica de muitos tratados é que estes podem ser vistos como uma clarificação, codificação ou suplementação do direito internacional consuetudinário. O direito internacional em relação aos próprios tratados está fundamentado na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (Convenção de Viena, 1969). Esta Convenção representa a codificação das normas do direito internacional consuetudinário com respeito a tratados e não é contestada a este respeito. Já foi dito que a maior parte da Convenção consiste de "leis para advogados", sobre as quais não há conflito entre os interesses políticos dos Estados. A importância da Convenção para o dia-a-dia das relações entre os Estados é clara por si só, e aceita como tal pelos Estados, deixando talvez como única área possível de disputa aquela que diz respeito à interpretação dos tratados entre eles.
Este capítulo considerará somente as partes do direito dos tratados que têm importância e relevância direta ao assunto do presente Manual. Não é, portanto, completo
