Modelo de Petição interlocutória para Impugnação em Ação de Investigação de Paternidade

EXCELENTISSÍMO (A) SENHOR (A) JUÍZ (A) DE DIREITO DA VARA DE FAMÍLIA DO FORO DA COMARCA DE MUNICÍPIO – UF.

Processo nº: 0000.0000.0000

NOME DO MENOR, neste ato representado por sua genitoraNOME DA MÃE, já qualificada na Ação de INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM PETIÇÃO DE HERANÇA, que move em desfavor DOS FILHOS FALECIDOS DO GENITOR (NOME DO HERDEIRO 1e NOME DO HERDEIRO 2), neste ato representados por sua genitora NOME DA MÃE DOS HERDEIROS DO GENITOR FALECIDO, vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, tempestivamente, apresentar impugnação à contestação, nos termos do artigo 350 e 351 do Código de Processo Civil,pelos fatos e fundamentos adiante consignados.

I – Da tempestividade

Nos termos dos artigos 219 c/c 350 do Código de Processo Civil, o prazo para apresentar impugnação é de 15 dias úteis. Então, a intimação do Autor foi publicada na data de 20/09/2016, portanto o prazo final se dará em 10/10/2016, o que foi prontamente atendido.

II – Da legitimidade passiva regularizada

Na peça de contestação no item 2, a defesa dos Demandados alegou que:

No caso, tendo havido o falecimento do suposto pai, a ação deverá ser proposta contra os herdeiros, representados pela genitora e não pela sua avó materna e nem contra a genitora dos herdeiros. Assim, evidencia-se pela ordem da vocação hereditária, que os descendentes são herdeiros por excelência, que a co-ré NOME DA RÉ 1 e NOME DA RÉ 2, não são herdeiras do falecido, sendo parte legítima para a presente ação. Os únicos herdeiros na ordem e na conformidade do artigo 1.603 do Código Civil são os menores impúberes HERDEIRO 1 e HERDEIRO 2, descendentes do falecido, que deverá ser representada por sua mãe, conforme bem observou a magistrada no despacho de fls. 41.

Diante da narrativa, vê-se que já foi superada a confusão quanto ao polo passivo, ratificado pelo despacho de fls. 41 da própria magistrada. Portanto, convém esclarecer, que os Demandados são menores, nascidos em 2005 (dois mil e cinco) e 2006 (dois mil e seis), necessitando obrigatoriamente de representação, o que está devidamente satisfeito. Porém, não se trata de uma simples representação isenta de atos de vontade, isto porque, os Demandados não possuem a capacidade plena para reger suas vontades, estando nesse momento na posição de absolutamente incapazes, conforme o artigo 3º, I, do Código Civil, e, portanto, os atos realizados são de responsabilidade da representante legal dos menores, ora Demandados. Esses, por sua vez, atuam no mundo jurídico através do instituto da representação, que tem sede na primeira parte do inciso V do artigo 1.634e na primeira parte do artigo 1.690, caput, do Código Civil:

Artigo 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: (...). V – Representá-los, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil e assisti-los após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento.Artigo 1.690.Compete aos pais, e na falta deles ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores de dezesseis anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade ou serem emancipados.

A representante dos Demandados, diante dos poderes a que lhe foi conferida pela lei, dirimiu sobre os atos envolvendo a indenização do seguro DPVAT, e também era de conhecimento da família a existência do menor, bem como, estavam cientes, de forma unânime, de que esse é filho do falecido NOME DO HERDEIRO 1. Ainda, seus atos produzem efeitos quanto ao herdeiro que não teve acesso à indenização, vez que, possui direito igualitário quanto aos irmãos, que usufruíram do quantum a que lhe era tocado, lhe permitido pelo instituto da sucessão, elencado no artigo 1.596 do Código Civil e artigo 227, parágrafo 6º da Constituição Federal. Envolve questões relacionadas à responsabilidade, que poderá sofrer consequências punitivas diante dos atos praticados contra a quem tem direito. Esclarece os Enunciados n. 39 e 40 da I Jornada de Direito Civil:

Artigo 928. A impossibilidade de privação do necessário à pessoa, prevista no artigo 928, traduz um dever de indenização equitativa, informado pelo princípio constitucional da proteção a dignidade da pessoa humana. Como consequência, também os pais, tutores e curadores serão beneficiados pelo limite humanitário do dever de indenizar, de modo que a passagem ao patrimônio do incapaz se dará não quando esgotados todos os recursos do responsável, mas se reduzidos estes ao montante necessário à manutenção de sua dignidade.

Os atos dos Demandados, devidamente representados, se prejudicarem o credor do crédito, pode transcender perdas e danos, conforme determina os artigos 402 e 403 do Código Civil:

Artigo 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.Artigo 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.

III - Da intervenção do parquet

Não há que se falar em nulidade do processo, por ausência de intimação do Ministério Público, isto pelo fato de que, na exordial no item dos pedidos e requerimentos às fls. 11, foi feito o pedido para convocar o próprio para os termos da presente ação, que pode ser confirmado no momento oportuno. Cabe agora ao judiciário tomar as devidas providências para que se cumpra o requerimento.

IV – Da prova robusta da paternidade por exame genético (DNA)

Existe uma verdade biológica, que foi comprovada por meio de exame laboratorial que permite afirmar, com certeza praticamente absoluta, a existência de um liame biológico, provada pelo exame de DNA, que refuta quaisquer outras presunções que foram alegadas na peça de contestação:

A perícia genética extrajudicial deve ser desprezada por conter vícios insanáveis, que abaixo descrevemos: primeiro insta observar que nunca houve qualquer recusa por parte dos herdeiros do suposto pai para a realização do exame de DNA. Segundo como confiar em um exame com consequências tão sérias, se não há nem ao menos o endereço do Laboratório, onde foi realizado o indigitado exame. Além disso, é indispensável a participação do Ministério Público e do Poder Judiciário com observância das disposições legais, dado o caráter sui generis da ação de investigação de paternidade e a relevância de suas consequências, é imprescindível a realização do exame do DNA a ser feito sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. (...). Frise-se ainda que a forma de coleta do respectivo material genético, ou seja, sem a participação do Poder Judiciário e a fiscalização do Ministério Público, pode comprometer o resultado do exame de DNA “realizado extrajudicialmente”, isto é, sem a participação da justiça, o que torna oportuna e imperiosa a feitura de “novo exame”, agora por determinação judicial.

Em primeiro lugar, não há que se falar em “vícios insanáveis” quanto ao exame de DNA positivo apresentado juntamente com a exordial, e sim, o que a defesa quis alegar é que se tratar de um “vício sanável”, vez que, está sugestionado quanto a realização de novo exame de DNA, sob o crivo da justiça. A defesa questiona quanto à eficácia da prova antecipada produzida por todas as partes envolvidas, que se trata de prova idônea, conforme elencado o artigo 369 do Código de Processo Civil:

Artigo 369. Os meios de prova precisam ser juridicamente idôneos.

O Exame de DNA é um instrumento de prova idôneo que foi produzido antecipadamente a fim de agilizar o processo, a ausência de endereço não é requisito de invalidade, afinal, no corpo de texto do laudo constam todas as informações necessários como telefones, nome da clínica, e assinaturas dos respectivos profissionais que realizaram o procedimento, sendo que, devido a globalização e facilidades de informações por meio da internet, é irrelevante afirmar que isso seria um obstáculo considerável.

Ora, o direito a prova é conteúdo do direito fundamental ao contraditório. A dimensão substancial do princípio do contraditório o garante. O direito fundamental a prova tem conteúdo complexo, e é composto por diversas situações jurídicas, sendo elas: (a) direito à adequada oportunidade de requerer provas; (b) o direito de produzir provas; (c) o direito de participar da produção de provas; (c) o direito de manifestar-se sobre a prova produzida; (e) o direito ao exame, pelo órgão julgador, da prova produzida.

Note-se que da mesma forma que a defesa tem o direito de questionar sobre a prova produzida, ao Autor é lhe concedido o direito de produzir a prova robusta antecipadamente, que, no momento não faz nenhum obstáculo quanto à repetição do exame de DNA, que será confirmado no segundo exame realizado em um futuro próximo, determinado por esse juízo os termos, será confirmada na oportunidade a paternidade, objeto da respectiva ação.

A partir do momento que foi apresentado exame de DNA como prova incontestável, vez que, é originária de dados genéticos confirmatórios, ocorre a inversão do ônus da prova, afinal, a prova essencial foi confirmada, agora cabe aos Demandados provar a “não paternidade”, como esclarece a doutrinadora Maria Berenice Dias[1]:

Felizmente o DNA acabou com todas essas dificuldades. Ocorre a inversão do ônus da prova, pois cabe ao réu provar a não paternidade. (...). A prova pericial, que em um primeiro momento identificava exclusivamente os grupos sanguíneos, era de pouca valia para revelar a paternidade. A evolução científica veio solucionar o reconhecimento da relação parental através de técnicas sofisticadas e métodos cada vez mais seguros de identificação dos indicadores genéticos, tornando-os meios probatório por excelência.

V – Do direito absoluto proveniente do instituto da sucessão

A ordem jurídica introduzida pela Constituição Federal priorizou a dignidade da pessoa humana, ou seja, é ordem de interesse público. Proibiu qualquer designação discriminatória relativa à filiação, ao assegurar os mesmos direitos e qualificações aos filhos havidos ou não da relação de casamento ou por adoção (CF 227, § 6º), princípio contraditado pela defesa, que alega o que segue:

O autor pleiteia o recebimento de parte dos valores deferidos aos Requeridos a título de DPVAT pela morte do pai NOME DO RÉU, falecido em 00/00/0000. Os Requeridos pugnam pela improcedência do pedido nesse particular, pelos seguintes motivos. Primeiro que eventual valor recebido pelos requeridos só deverá ser discutido e/ou analisado após confirmação da paternidade em relação ao genitor dos requeridos. Segundo que mesmo que seja comprovado o traço genético demonstrando parentesco biológico entre as partes, tal verba não pode ser dividida, conforme abaixo explicita. Conforme se observa no óbito do de cujus NOME DO RÉU, juntado pelo próprio autor às fls. 27, nota-se que as informações foram declaradas por sua mãe NOME DA MÃE, afirmando que o de cujus só deixou dois filhos HERDEIRO 1 e HERDEIRO 2. Se a suposta avó materna tinha conhecimento do neto que a suposta nora esperava do seu filho, porque não fez constar na certidão de óbito do de cujus que sua nora estava esperando um filho e que vivia em união estável com a genitora do autor? Mas não! Disse que o filho era solteiro e só tinha dois filhos, os requeridos. Além disso, eventual sentença declaratória de paternidade não poderá ter efeito retroativo para atingir situações já consolidadas e negócios jurídicos perfeitos e acabados. O direito decorrente do reconhecimento de paternidade, após o óbito do genitor, não retroage para obrigar a lhe devolver quaisquer valores recebidos à título de indenização, os requeridos receberam os valores em decorrência da abertura da sucessão, porque eram os únicos herdeiros à época.

Obviamente que os valores somente serão discutidos após a confirmação da paternidade do menor, vez que, o processo caminha para essa finalidade. A defesa alega que a verba não poderá ser dividida mesmo que seja o Autor reconhecido, ora, isso não procede, vez que, a partir do momento que for confirmada a paternidade por meio de segundo exame de DNA, o status do Autor transcende para “herdeiro legítimo”, como classifica o artigo 1.784do Código Civil, equiparado assim ao status dos outros dois filhos, ora Demandados. Ainda, o herdeiro, então legitimado, pode demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, conforme o artigo 1.824 do Código Civil, sendo que os Demandados estão obrigados a restituição dos bens provenientes do acervo, vez que, lhe foram atribuídos à posse, é o que determina o artigo 1.826 do Código Civil.

Artigo 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. Artigo 1.824. O herdeiro pode, em ação de petição de herança, demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua.Artigo 1.826. O possuidor da herança está obrigado à restituição dos bens do acervo, fixando-se lhe a responsabilidade segundo a sua posse, observando o disposto nos arts. 1.214 a 1.222.

A alegação da mãe do de cujus não está acima da lei, que estabelece os direitos personalíssimos que alcança o Autor, quando esse é determinado “filho legítimo”. É o que esclarece a doutrinadora Maria Berenice Dias[2]:

O reconhecimento do estado de filiação é um direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, nos termos do artigo 27do ECA. O fato de esse dispositivo se encontrar em lei que rege direitos de crianças e adolescentes não significa que não se estenda a todos, quer por se tratar de direito fundamental à identidade, quer por não ser admissível tratamento discriminatório com relação a filhos. (CF 227 § 7º). (...). Nada pode impedir a busca da verdade biológica.

Ante o exposto impugnado, reitera os pedidos da exordial, bem como requera total procedência dos pedidos, vez que, está provada a paternidade por meio de exame de DNA.

Termos em que, pede deferimento.

CIDADE – UF, data.

OAB/UF No.