O ser humano é um ser essencialmente histórico.[1] Nesse contexto, o direito pode representar o modo como se organiza uma sociedade para manter a ordem social. Assim, a História do Direito é o ramo da história social que se ocupa da análise, da crítica e da desmistificação dos institutos, normas, pensamentos e saberes jurídicos do passado.[2][3]
A disciplina
A história do direito é componente obrigatório nos cursos de Direito no Brasil e possui uma autonomia disciplinar.[4]
A rigor, não há que se falar em história do Direito, com um caráter universalizante em uma progressão temporal linear. Adotando-se uma perspectiva sócio-antropológica e mesmo historiográfica, o que encontramos são tradições culturais particulares que informam práticas rituais de resolução de conflitos - sejam estas formais ou informais, codificadas ou não, escritas ou não.[2][3]
Pode limitar-se a uma ordem nacional, abrangendo o direito de um conjunto de povos identificados pela mesma linguagem ou tradições culturais. Pode-se falar em história do Direito Romano e suas instituições, do Direito português, do brasileiro, da Common-law, ou se estender ao plano mundial.
Sabe-se, por exemplo, que segundo a tradição europeia continental, a história do Direito Romano e de suas instituições tem grande importância — menor na tradição anglo-americana e quase nenhuma para os povos de tradição islâmica.
É necessário que a história do direito, paralelamente à análise da legislação antiga, proceda à investigação nos documentos históricos da mesma época. A pesquisa histórica pode recorrer às fontes jurídicas - que tomam por base as Leis, o Direito consuetudinário, sentenças judiciais e obras doutrinárias - às fontes não-jurídicas, como livros, cartas e outros documentos.
A história do direito é de suma importância para o estudo da ciência jurídica, pois, visa compreender o processo de evolução e constante transformação das civilizações humanas no decorrer da história dos diversos povos e consequentemente das diversas culturas, do ponto de vista jurídico, sendo assim o direito a ciência do conviver.
Fontes da História do Direito
Segundo John Gilissen[5], há três perspectivas sobre as fontes pelo qual o direito se materializa, a saber, fontes históricas, reais e formais. As fontes históricas do Direito seriam todos os documentos prévios que influenciaram a formação de um dado diploma legal. As fontes reais são as concepções filosóficas, doutrinárias e até mesmo religiosas que justificam o direito posto em qualquer época. Já as fontes formais do Direito refletem os meios de elaboração e sistematização das normas jurídicas e do direito em um determinado grupo sociopolítico, pode se referir, também, às formas de expressão do Direito.
Os sistema jurídico[6] - ou família do direito - e suas respectivas fontes:
| Sistema Jurídico | Fontes históricas | Fontes reais | Fontes formais |
|---|---|---|---|
| Sistema Egípcio | Decretos dos faraós, costumes | Maat | Decretos, contratos |
| Sistema Indiano | Mitos, leis religiosas e estatais | Dharma | Código de Manu |
| Sistema Chinês | Estatutos morais e leis estatais | Li | Analetos, I-Ching |
| Sistema Cuneiforme | Códigos prévios, costumes | Revelação do deus Shamash | Código de Hamurabi |
| Sistema Hebraico | Leis Mesopotâmicas, costumes | Revelação de Javé | Tanakh e Talmud |
| Sistema Romano | Leis, editos, costumes, jurisprudência | fas | Corpus iuris civilis |
| Sistema Romanista-Ocidentalizado | Códigos de Napoleão, Constituição Americana, Declaração dos Direitos dos Cidadãos. | Contrato Social, Iluminismo, Direitos Humanos | Constituição Federal, Código Civil |
| Sistema Common Law | Costumes, jurisprudências, legislações (Carta Magna) | Contrato Social, Equity | Constituição Americana |
Direito na Antiguidade
Direito dos Povos sem Escrita
A pré-história do direito é um longo caminho de evolução jurídica que povos percorreram e, apesar de podermos supor que foi uma estrada bastante rica, temos a dificuldade, pela falta de escrita, de ter acesso a ela. Povos sem escrita ou ágrafos não têm um tempo determinado. Podem ser os homens da caverna de 3 000 a.C.ou índios brasileiros até a chegada de Cabral, ou até mesmo as tribos da floresta Amazônica que ainda hoje não entraram em contato com o homem branco.[2][3] As características gerais dos direitos dos povos ágrafos são: abstratos, numerosos, relativamente diversificados e impregnados de religiosidade. Nesses sistemas, diferenciar entre o que é jurídico e o que não, é muito difícil. Eles basicamente utilizam os Costumes como fonte de suas normas, ou seja, o que é tradicional no viver e conviver de sua comunidade torna-se regra a ser seguida. Nos grupos sociais onde se pode distinguir pessoas que detêm algum tipo de poder, estes impõem regras de comportamento, dando ordens que acabam tendo caráter geral e permanente.
Direito Cuneiforme Mesopotâmico
Há um lugar no mundo onde quase tudo que consideramos "civilizado" nasceu: o Crescente Fértil, onde hoje está o Iraque, uma parte do Irã e parte de seus vizinhos. A mais grandiosa invenção dessa gente da Mesopotâmia, foi passar para uma superfície símbolos que expressavam as ideias, a isso chamamos de escrita. O tipo de escrita foi a cuneiforme e serviu para línguas de diversas famílias linguísticas de vários povos da região: Sumérios, Elamitas, Semitas (Acadianos, Babilônios, Caldeus, Assírios), Indo-Europeus (Hititas, Persas).
Nesse ambiente, surgiram cidades-estados, e depois, reinos e impérios. Como se era de se esperar de uma sociedade complexa como essa, desenvolveram-se um sistema jurídico amplo, representado principalmente pelos códigos:
- Código de Urucagina (2.380-2 360 a.C.)
- Código de Ur-Namu (2 050 a.C.)
- Código de Eshnunna (ca. 1 930 a.C.)
- Código de Lipite-Ichtar de Isin (ca. 1 870 a.C.)
- Código de Hamurabi (ca. 1 790 a.C.)
- Códigos dos Hititas (ca. 1650–1 100 a.C.)
- Código de Nesilim (c. 1650-1 500 a.C.)
- Código de Assura (c. 1 075 a.C.)
O Código de Urucagina é conhecido somente por citações, mas corpo de lei estante mais antigo é o de Ur-Namu (fundador da terceira dinastia de Ur, 2111-2 094 a.C.) do qual chegou até nós somente dois fragmentos de um tablete de argila. Em 1948 outras leis foram identificadas também na mesma região, são as leis de Echnuna.
Tanto Ur-Namu quanto Echnuna foram reis de cidades-estado no Crescente Fértil e dão nome as primeiras leis escritas que conhecemos, a influência que Ur-Namu exerceu sobre as leis de Echnuna são tão grandes quanto a que estas duas legislações provocaram no Código de Hamurabi. No final de 1901 d.C. uma expedição arqueológica francesa encontrou uma estela (ou pedra) de diorito negro de 2,25 m de altura contendo um conjunto de leis com 282 artigos, postos de uma maneira organizada, ao qual chamamos hoje de Código de Hamurabi por ter sido feita a mando de Hamurabi que reinou na Babilônia entre 1792 e 1 750 a.C.. As leis penais, contidas nele, utilizavam o Princípio da Pena de Talião (olho por olho, dente por dente) ou eram substituídas por multas/indenizações legais.
Direito Privado na Idade Média e Moderna
No século V, os povos germânicos invadiram o Império Romano do Ocidente, estabelecendo aí uma série de reinos e em 476 d.C. Roma caiu. Cada uma das tribos germânicas conservava seu próprio Direito, baseado em costumes imemoriais, transmitidos oralmente, de caráter bastante primitivo. Cada tribo germânica tinha seus próprios costumes, sendo assim, o direito de cada reino era diferente. Os mais importantes foram: os Vândalos, os Ostrogodos, os Visigodos, os Burgúndios e os Francos.
O Corpo do Direito Civil não era conhecido no Ocidente nesse período. A burocracia e a organização administrativa e financeira dos povos nascentes receberam sua estrutura básica do Império Romano que se extinguira. Além disso, foi com os romanos que eles aprenderam que o Direito pode ser também uma criação do poder do Estado e uma tradição cultural.
Com o fim do Império,a Igreja Romana surgiu como eficaz substituto de sua administração, autoridade, cultura e jurisdição, assumindo também, antigas funções das autoridades seculares, como as de documentação. A organização pedagógica e escolar da Antiguidade continuou moldando o ensino, mesmo após as invasões, baseada no estudo do trívio: gramática, dialética e retórica.
Por volta de 1100, o Ocidente redescobriu o Corpo do Direito Civil e o Direito Romano foi gradativamente se tornando base da ciência jurídica em toda a Europa, somado a elementos de Direito Canônico (igreja), formou um Direito Comum para todo o Ocidente que, por esse motivo, recebeu o nome de Ius Commune. Ao lado do Direito Comum, existia o Ius Proprium, constituído basicamente por costumes germânicos.
Os Direitos adotados em cada locais da época eram:
- Itália e Sul da França: Corpo do Direito Civil
- Norte da França: Direito Consuetudinário germânico
- Alemanha: Direito Romano como Direito Nacional
- Inglaterra: Seu Direito costumeiro
Alguns motivos apontados para a grande utilização do Direito Romano na Idade Média são: o direito consuetudinário era bastante primitivo; o apoio da Igreja Romana que baseava a educação de seus juristas no Corpo do Direito Civil; o apoio dos imperadores que estavam desejosos de se libertar dos entraves feudais. Além das escolas que sucederam no estudo do Direito Romano, a Escola dos Glosadores cujo principal objetivo era compreender o texto romano; a Escola dos Comentadores, que comentavam sobre o Corpus Iuris; e a Escola dos Pós-Glosadores que tinha como principal característica a atenção dada à realidade social.
História da Codificação
Nos últimos anos do século XVIII, a Europa assistiu o despertar de um movimento que marcaria profundamente a história do Direito. É o movimento de codificação. As ideias iluministas e as construções jusracionalistas haviam preparado um novo conteúdo jurídico. Os primeiros códigos foram obra do despotismo esclarecido. São eles o Código da Prússia(considerado o primeiro código moderno), de 1794, e o Código da Áustria, que teve sua primeira parte promulgada em 1786. O Código austríaco é mais conciso e conceitualmente mais rigoroso do que o prussiano. Ambos são bastante longevos, sendo que o Código da Prússia só foi substituído em 1900 pelo Código Civil alemão e o Código austríaco permanece em vigor, com algumas alterações.
O Código Civil Francês
Os civilistas franceses dividem a história do Direito em seu país em três períodos. O primeiro é o Direito antigo (até o início da Revolução Francesa, em 1789). O segundo é o do Direito intermediário, e abrange todo o período revolucionário. O terceiro é o Direito moderno que começa com a grande codificação napoleônica, em 1804 e dura até os nossos dias. A Revolução havia abolido antigos privilégios e estabelecido a igualdade de todos perante a Lei. Napoleão, em menos de quatro anos de trabalho, dá à França seu Código Civil, elaborado por quatro advogados. Suas fontes são os costumes, o Direito Romano e as leis da Revolução. Possui linguagem clara, precisa e direta; moderação (equilíbrio) porém autoridade excessiva para marido/pai; praticidade (sem preocupações filosóficas); individualismo (interesse dos proprietários). O que chamam de 'exegese' proibia a interpretação do Code Civil. Esse código foi modelo para diversos outros do século XIX, como: códigos holandês (1865), romeno (1865), italiano (1865), português (1867) e espanhol (1889); além dos latino-americanos, também influenciados pela experiência francesa, como o: boliviano (1845), o peruano (1852), o chileno (1857), o argentino (1869), o uruguaio (1869), o mexicano (1871), o venezuelano (1873), o colombiano (1873), o guatemalteco (1877), o hondurenho (1880), o salvadorenho (1880) e o costarriquenho (1888).
O Código Civil Alemão
Na Alemanha, existiam diversos estados independentes regidos por próprias legislações. Savigny afirmava que devido a intensidade da importância dos costumes para essa sociedade, a elaboração de um código seria uma forma artificial de impor regras jurídicas. Sem contar que a Prússia e a Áustria já tinham seus próprios códigos. Devido a esses motivos, ele achava que a época não era propícia para um código e decidiu criar a Escola Histórica, baseado no "espírito do povo" , que seria "o conjunto de institutos jurídicos que habita a consciência do povo, só perceptível através da intuição do jurídico, oriundo de práticas culturais". Com a unificação do Império Alemão, realizada em 1871, a unificação política era um pressuposto para o surgimento do código. Em 1874, foi nomeada a comissão prévia para a elaborar uma proposta sobre o plano e o método que deveriam ser seguidos no preparo do projeto, tendo no mesmo ano, o primeiro projeto. Em 1890, a segunda comissão foi nomeada e o segundo projeto, que recebeu boa acolhida pela crítica, foi aprovado e entrou em vigor em 1900. Também conhecido como BGB, o Código Civil Alemãopossui parte geral, Direito das Relações Obrigacionais, Direito das Coisas, Direito da Família e Direito das Sucessões. Ele serviu de modelo para o código civil japonês e suíço, para a segunda codificação da Itália e Portugal e para o Código Civil brasileiro de 1916.
O Código Civil Brasileiro
O Brasil colônia adotava o modelo de direito português, com as ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, com falhas e contradições. Marquês de Pombal realizou uma reforma que com a Lei de 18 de agosto de 1769, conhecida como Lei da Boa Razão, promovia que o Direito Romano era mantido como base do ordenamento, mas deveria ser filtrado pela boa razão.
Com a Independência, em 1822, Portugal e Brasil seguiram caminhos diferentes, mas as Ordenações Filipinas ainda estavam em vigor até um novo código. A Constituição de 1824 mandava organizar um Código Civil e Criminal, o Código Criminal veio em 1830 e o Código de Processo Criminal dois anos depois, já o Código Comercial somente em 1850. Dom Pedro II manda Teixeira de Freitas elaborar um Código Civil (pelo Ministro da Justiça), porém não deu certo e o código elaborado por Freitas serviu de grande influência para o Código Civil argentino, paraguaio e uruguaio, e foi ele que adotou a divisão do código em Parte Geral e Parte Especial. Após a proclamação da República, em 1889, o Ministro da Justiça escolhe Clóvis Beviláqua, um professor, para elaborar o Código Civil e, com diversas reuniões sobre e mudanças, seu código foi aprovado e entrou em vigência em 1917. Ele possuía Parte Geral e Parte Especial, princípios do liberalismo (família, propriedade e contrato) e era conservador em suas escolhas. Em 1969, uma nova comissão é instituída para elaboração de um novo código, Miguel Reale e juristas elaboraram e enviaram o projeto em 1975, possuindo leis especiais (divórcio, inquilinário e CDC). Foi aprovado na Câmara dos Deputados em 1983, entretanto, depois da Constituição de 1988, o projeto de Código Civil saiu do centro dos debates sobre renovação do ordenamento até cair em completo esquecimento. Dormiu por muitos anos nos gabinetes do Congresso Nacional, até ser despertado em 2001, sendo assim, após várias mudanças, foi sancionado pelo presidente Fernando Henrique Cardoso em 10 de janeiro de 2001, entrando em vigor em 2003.
Referências
- ↑ Albergaria, Bruno (2012). Histórias do Direito: evolução das leis, fatos e pensamentos. [S.l.: s.n.] ISBN 978-85-224-7003-7
- ↑
- ↑
- ↑ MEC. Resolução CNE/CES nº 9, de 29 de setembro de 2004: Institui as Diretrizes Curriculares Nacionais do curso de graduação em Direito, bacharelado, e dá outras providências.
- ↑ GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1986.
- ↑ ALBERGARIA, Bruno. Histórias do Direito: evolução das leis, fatos e pensamentos, São Paulo: Atlas, 2ª ed., 2012, pág. 6
Bibliografia
- ALBERGARIA, Bruno.Histórias do Direito: evolução das leis, fatos e pensamentos, São Paulo: Atlas, 2ª ed., 2012.
- SOARES ROBERTO, Giordano. Introdução à História do Direito Privado e da Codificação: Uma análise do novo Código Civil. DelRey.
- CASTRO, Flávia. História do Direito Geral e Brasil. 5ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
- WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos de História do Direito, 3ª Edição (Revista e Ampliada). Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
Fonte: Wikipédia
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