DIREITOS REAIS
O contrato e a propriedade são a expressão direta da vontade de um sujeito de direito em condições de perfeita igualdade jurídica.
Sobre esta construção teórica alicerça-se a livre circulação de bens e serviços essencial para economia de mercado, que por sua vez, representada pela autonomia privada, é fundamental para realização dos negócios jurídicos.
A autonomia privada é entendida neste caso como sendo "um quadro ideal", onde a diferença entre a nulidade e a anulabilidade dos negócios jurídicos corresponde apenas a diferença de graus1.
DIREITO DAS COISAS
CONCEITO - O direito das coisas é o conjunto de normas reguladoras das relações entre os homens, tendo em vista os bens corpóreos e incorpóreas. Do que se deduz que o Direito das Coisas é o conjunto de normas que regulam as relações jurídicas entre os homens face às coisas, capazes de satisfazer as suas necessidades e suscetíveis de apropriação individual, quando tais coisas forem úteis e raras e quando estabelecem relações de domínio.
As coisas insuscetíveis de apropriação, afastam a cupidez dos homens, tais como: as águas, o ar atmosférico, e a luz do sol etc.
Direito das Coisas é a expressão atual e jurídica do estado das coisas objeto de propriedade.
DO BEM
A noção de bem, é de uma utilidade, tanto econômica quanto não econômica. Deve ter um valor econômico ou axiológico.
De modo geral, consideramos como bens, tudo que possa nos proporcionar utilidade, que corresponde aos nossos desejos.
Desse modo: amor, pátria e honra são exemplos de bens. Assim bens são espécies de coisas e o termo coisa é utilizado para aqueles bens que podem ser apropriados pelos homens.
Todos os bens são coisas, mas nem todas as coisas são bens.
O Direito real afeta direta e imediatamente a coisa sob todos os aspectos e seguem-na em poder de quem a detenha, é o direito de preferência, que é um direito subjetivo.
O direito real estabelece um vínculo entre o sujeito e a coisa, prevalecendo contra todos e conferindo uma prerrogativa de seqüela ao seu titular, o que o faz ser oponível contra todos. eficácia erga omnes2.
Quanto ao objeto -- direito reais sobre a coisa própria, art. 1228 e direitos reais sobre a coisa alheia, art. 1225 cc.
Classificam-se
Quanto à finalidade -- direito reais de gozo, art. 678ss e garantia, art. 1419 ss, que envolvem (hipoteca - penhor - anticrese).
A evolução histórica do Direito das Coisas comprova a sua importância frente ao complexo de normas reguladores desse poder do homem sob cujo regime reflete o poder e a forma de organização política e econômica da sociedade.3
NATUREZA JURÍDICA - Sua natureza jurídica é definida como sendo uma relação de senhorio, um poder imediato e direto do homem sobre a coisa, isto é, imediato e direto, porque o titular não necessita da participação de um terceiro para extrair as vantagens da coisa a que se prestar. O que nos direitos reais sobre as coisas alheias requer dois sujeitos: o dono e o titular do direito real, porém, cada um com direitos distintos e sem intermediação do outro. Ex.: "Locador e locatário".
O senhorio é neste caso o elemento interno que extrai da coisa as vantagens próprias. Já o elemento externo é o absolutismo que toma o direito oponível contra todos.4
A diferença entre direito real e direito pessoal, é que os direitos reais são normatizados pelo direito das coisas e os direitos pessoais pelo direito das obrigações.
O direito real consiste no poder jurídico da pessoa titular do direito subjetivo sobre a coisa, oponível contra terceiros, conforme conceito da Escolha Clássica.
Direito real é poder imediato do titular sobre a coisa objeto do direito sem intermediação, não há sujeito passivo nesta relação, que pode-se estabeleça sobre coisas corpóreas e incorpóreas. A propriedade é o mais amplo ápice dos direitos reais.
No direito pessoal aparecem sempre dois sujeitos credor e devedor.
O direito real é a coisa tomada em si mesma e o direito pessoal é uma obrigação de fazer, ou de não fazer ou ainda uma obrigação de dar coisa certa.
O direito na coisa própria é a propriedade e o direito na coisa alheia, também conhecidos como limitados são: as servidões; o uso; o usufruto; a habitação; as rendas constituídas sobre imóveis; a promessa irretratável de venda; o penhor; a anticrese; a hipoteca; e a concessão de uso.
Acessórios: penhor, art. 1431; anticrise, art.
Dividem-se 1506; e a hipoteca, art. 1473 cc.
Principais: os demais.
direitos de disposição;
Distinguem-se quanto ao sentido em de uso e gozo; e
de garantia.
Somente a direitos reais podem ser adquiridos por usucapião5.
Os direitos reais distinguem-se pela tipicidade, elasticidade, publicidade e especialidade e seu objeto é necessariamente coisa determinada.
CARACTERÍSTICAS -- É o direito que se prende à coisa direta e imediatamente. Liga-se ao objeto de maneira integral. Vincula o sujeito a coisa. É oponível contra todos.
O Direito real de garantia é sempre acessório, pois aparece sempre ligado a um outro que é o principal, o de crédito, ao qual está subordinado. Tem sua vida condicionada à vida do direito principal.
Por ser acessório não pode ser transmitido isoladamente. É indivisível, mesmo que a dívida se divida, a garantia real permanece íntegra. Mesmo nos pagamentos parciais a garantia permanece, sem redução e se estabelece no interesse das partes.
CLASSIFICAÇÃO
Direitos reais sobre a coisa própria; e
Os direitos reais Direitos reais sobre a coisa
classifica-se em - de fruição.
alheia:
- de garantia.
Visto sob o angulo passivo, os direitos reais constituídos sobre as coisas alheias, paralisam, apenas a faculdade correspondente naquele que mantém a propriedade. Em qualquer dos casos acima, constituem-se em prerrogativas de uns sobre os outros. Sem esquecer a natureza real desses direitos, geralmente oriundos de contrato, são mais do que meras obrigações, vinculando pessoas e conferindo a seus titulares ação real de eficácia erga omns, Art. 1225.6
PUBLICIDADE E ESPECIALIZAÇÃO -- A garantia constituída é oponível contra terceiros e a publicidade é instituída para esse efeito. Já a especialização, diz da individualização da garantia onde se deve fazer constar o que é relação creditória e o que é garantia.
O direito de seqüela -- é o de seguir a coisa em poder de qualquer detentor. O direito adere a coisa. Ex.: Servidão. O direito de seqüela visa tomar efetiva a preferência, diz-se que é satélite, pois autoriza a perseguição da coisa (ação reipersecutária) que pode ser tomada de quem a detenha. O direito de seqüela permanece em estado potencial, até que a dívida se torne exigível. O credor por força da seqüela subtrai-se à lei do concurso, apreendendo-a judicialmente. É útil como instrumento de ação.
O direito de preferência -- é restrito aos direitos reais de garantia, consiste no privilégio da garantia. Ex: Penhor, hipoteca.
A preferência estabelece-se para o credor, e é oponível contra terceiros. Visa criar uma situação especial para o credor, em vista dos outros credores assegurando o pagamento antes de qualquer outro credores, pelo produto da alienação de coisa, desde que vendida. Caso haja saldo pela venda, estabelecer-se-á o concurso de credor para os demais. A preferência consiste no direito do titular pagar-se com o produto da venda judicial da coisa dado em garantia, excluídos os demais credores.
O direito real pode se constituir sobre coisas corpóreas e incorpóreas. Ex: direitos sobre direitos, usufruto e penhor, propriedade literária, industrial, artística e científica.
Toda limitação ao direto de propriedade não prevista na lei é considerada como de natureza obrigacional. Ex: direito de superfície.
Os direitos reais sobre imóveis constituem-se por contrato e são inscritos no Registro de Imóveis.
DA POSSE
Sem a credibilidade da sociedade nos estados de aparência, não haveria possibilidade de convivência pacífica, pois a todo momento defrontamo-nos com situações de aparência, tornadas como verdadeiras. A posse é uma delas. (VENOSA, p. 39)
A posse busca em síntese a adequação social, que deve ser examinada do ponto de vista axiológico, onde a aparência é conceito de utilidade técnica. (p.39)
CONCEITO -- Para Savigny a posse é a exteriorização ou viabilidade do domínio, isto é, a relação intencional existente normalmente entre a posse e a coisa, em vista de sua função econômica.
corpus, que é a exterioridade da propriedade, o único elemento visível e suscetível de comprovação, o elemento material, e
Seus elementos são: ânimus, incluído no corpus, indica a ação do proprietário sobre a posse, representa o elemento intelectual, a vontade. O possuidor para tanto, tem pleno exercício de fato sobre a coisa, art. 1196 ccb.
A posse, mera situação de fato, é protegida pelo legislador não só porque apresenta ser uma situação de direito, como para evitar que prevaleça a violência.
Diferente da propriedade que é uma relação de direito assentada na vontade objetiva da lei, a posse consiste apenas na vontade do possuidor, criando mera relação de fato, em que o possuir será mantido até que seja convencido por quem de melhor direito.
Natureza Jurídica -- é controvertida, sendo para uns direito, para outros um fato.
Para Savigny, é um fato, porém considerada nos seus efeitos é um direito. Ex: usucapião, interditos possessórios.
Para Ihering, é um direito, em função do direito subjetivo, e que será interesse juridicamente protegido.
Nesse sentido, localiza-se na parte especial do Direito Civil no capítulo dedicado ao Direito das Coisas, anterior ao estudo da propriedade para compreender que esta tem como pressuposto a posse.
A posse como instituto tem origem romana e evoluiu sob três formas: a possessio naturalis - mera detenção; a possessio interdicta - concedia o direito aos interditos, para proteção possessória; e a possessio civilis - a posse efetiva, com direito aos frutos e a usucapião.
Adotada a mesma terminologia do direito romano, do ponto de vista do legislador brasileiro a posse divide-se em:
Jurídica - é aquela, concedida ao possuidor com direito ao uso dos interditos (meios de defesa) e usucapião;
Natural - aquela que se fundamenta na simples detenção material da coisa;
Civil - é aquela, adquirida por lei, mesmo que não ocorra a apreensão imediata da coisa, que divide-se em posse sem apreensão e sem intenção, a saber:
Posse
Sem apreensão - ocorre na sucessão no exato instante da morte, independente de apreensão.
Posse Sem intenção - decorre do
contrato, em face da garantia recebida para satisfação da dívida, Ex.: credor pignoratício, enfiteuse.
Para Ihering, o possuidor é um proprietário de fato, pois age como se assim fosse e por essa razão, o legislador protegendo o possuidor, no mais das vezes está protegendo o proprietário.
A maioria dos autores entende que a posse é mero estado de fato, isto porque a sujeição da coisa à pessoa é direta e imediata. (GOMES, p. 28).
Duas são as teorias entre nós que procuram fixar a posse, sob meticulosa análise de seus elementos. De um lado a teoria subjetiva de Savigny e de outro a teoria objetiva de Ihering.
A submissão das coisas ao poder dos homens é um estado de fato e são três as formas como se apresenta:
1º - o estado de fato corresponde ao direito de propriedade - chama-se posse;
Formas 2º - o estado de fato corresponde a um direito de outra natureza - chama-se obrigação;
3º - o estado de fato que não corresponde a direito algum - chama-se detenção, (GOMES, p. 17).
COMPARAÇÃO
SAVIGNY - Teoria subjetiva IHERING - Teoria objetiva
1ª - Quanto aos elementos - corpus e ânimus Manifesta a intenção pura de ter a coisa. "ânimus tenendi"
2ª - Quanto à natureza
A posse é um fato que se converte em direito, por proteção legal.
A posse é um direito, jurídicamente protegido em razão do interesse.
3ª - Quanto à proteção possessória
Defende a posse como decorrência do princípio geral do direito, de que toda pessoa deve ter a proteção do Estado contra qualquer violência.
Defende a posse como meio de facilitar a defesa da propriedade.
CONCLUSÃO: uma simples diversidade de interpretação entre os romanistas, mais aparente do que real. (GOMES, p. 17)
Para Ihering, a posse reúne dois elementos, formulados posteriormente,
1º - o substancial que consiste no interesse, de utilização econômico da coisa; e o
A saber 2º - o formal, que se reveste pela proteção jurídica, que equivale a direito, sendo a manutenção da relação de fato a condição para a proteção desse direito. Sendo assim, o possuidor não tem direito senão enquanto ou quando possuir. (GOMES, p. 27)
OBJETO -- Para os romanos, somente as coisas corpóreas poderiam ser objeto de posse, posteriormente passaram a admitir a posse sobre direitos, "quase possessio", em especial as servidões.
O direito canônico passou a admitir a posse sobre todos os bens, corpóreos e incorpóreos e o direito germânico passou a admitir os direitos de exercício continuado como objeto de posse. Ex: Rendas
A controvérsia existe em função das coisas coletivas, quando estas se compõe de coisas individualizáveis, universalidades de fato e de direito. (GOMES, p. 32)
Admite-se, porém a posse de águas correntes, conquanto que suficientes para o uso.
Não há unanimidade sobre a posse de direitos, sendo que alguns entendem que somente os direitos reais são passíveis de posse. Para os adeptos da teoria objetiva a admissão dos direitos pessoais patrimoniais é pacífica.
Para os adeptos da teoria subjetiva de Savigny, não há possibilidade de se conceber a posse de direitos pessoais, pois a posse é exercício do poder físico sobre a coisa, e considera-se o elemento material como requisito indispensável. A posse há de se limitar aos direitos reais. (GOMES, p.33)
Os direitos obrigacionais aqueles cujo exercício é ligado à detenção de uma coisa corpórea são suscetíveis de posse. (GOMES, p. 33). Ex: Garantia. Poderão ser objeto ainda, as ações de empresas, a marca comercial e os símbolos que a acompanham.
OBJETO -- A princípio para o dir. bras. é suscetível de posse e proteção possessória tudo aquilo que puder ser apropriado e demonstrado externamente, tanto assim, não será possível de posse a linha telefônica contra a concessionária. Poderá demandar contra o usuário titular, no caso de locação. Possuidor é aquele que exerce um poder de fato sobre um bem. (VENOSA, p. 55)
SERVIDORES DA POSSE -- Estão unidos ao possuidor numa condição de subordinação, ex: empregados, diretores etc, não poderão figurar como possuidor, art. 1198.
O que é o Ius possidendiI? (VENOSA, p. 42) É o dir de posse funafado na propriedade.
O que é o Ius possissionis? É o dir fundado no fato de posse.
Na posse tanto quanto na propriedade é comum a submissão da coisa à vontade da pessoa, eis aí o fundamento da noção de aparência da posse, semelhança que guardam entre si posse e propriedade. (VENOSA, p. 43)
Nas ações possessórias (interditos) têm em conta a questão da posse, ressalte-se o caráter ofensivo, enquanto que nas ações petitórias leva-se em conta o dir. propriedade, sob o caráter defensivo. (VENOSA, p. 42-43)
MODOS DE AQUISIÇÃO -- Ler art. 1204 (GOMES, p. 51-52)
Para Savigny a aquisição de posse dar-se-á de forma física, juntamente com o ânimus, de modo de ficto, Ex: receber as chaves, simbolizando a entrega do imóvel.
Para Ihering a detenção é fato material. A posse é aparência perceptível pelo corpo social. (VENOSA, p. 78-79).
Aquisição a título originário, quando não há possuidor anterior. Ex: apreensão de coisas, peixes, aves. Ocupação não é modo originário é posse quase justa.
Tradição, modo derivado de aquisição
Eletiva, entrega Simbólica
da posse, quais são:
Convencional
(GOMES, p. 52)
Modalidade Acessão, posse continuada;
Sucessão, transmite de modo universal.
União, por aquisição, transmite de modo singular, só aquele bem, é facultativa. (GOMES, p. 55)
Universal, é característica da causa mortis.
Singular, é transferência de bens individuais e determinados (VENOSA, p. 85)
Transmissão
Conservação da posse. Diz da manutenção da posse que é fenômeno paralelo a perda. Conservar é não perder. (VENOSA, p. 86)
Atos de mera tolerância ou permissão, não induzem a posse, art. 1208. (GOMES, p. 56)
PERDA DA POSSE -- Ler art. 1223 e 1224 ccb
Perda da coisa
A perda da posse pela Destruição
ausência do elemento
corpus, verifica-se pela: Posse de outrem
Por ser posta fora do comércio
A perda, devido a ausência do elemento ânimus ocorre em razão do constituto possessório7, contra a vontade do possuidor, pela falta de exercício físico. (GOMES, p. 57)
Perde-se a posse ainda pela impossibilidade de seu exercício, pela inércia do possuidor. (GOMES, p. 61/1)
Dentro da visão subjetiva, a posse pode ser de dar sobre o bem com a intenção de possuí-lo para si, assim como sobre o próprio direito real, mediante o exercício incidente sobre a coisa.
CLASSIFICAÇÃO -- Da natureza da posse decorrem vários efeitos e espécies, como se vê pelo art. 1197. A bipartição da posse é concepção de Ihering, que explica o desdobramento de relação possessória, em que o proprietário conserva a sua posse, mesmo entregando o bem a terceiros.
Também chamada de posses paralelas, quando existem duas sem que uma anule a outra, ou ainda a posse direta e indireta. (GOMES, p. 45-46).
POSSE DIRETA -- São possuidores diretos: Os que detém a coisa transmitida pelo dono, que conservou a posse indireta. Ex: usufrutuário, comodatário, locatário, etc.
O possuidor direto é o que detém o poder físico e imediato da coisa, também os tutores e curadores possuidores são diretos.
POSSE INDIRETA -- É a que o proprietário mantém, ao transferir o uso direto da coisa, a outrem. A tradição opera a bipartição da posse, que requer uma relação jurídica negocial, para esse desdobramento da posse.
COMPOSSE -- A posse não admite mais de um possuidor a desfrutá-la, do mesmo modo que o condomínio está para o condômino. A composse é a possibilidade do exercício simultâneo de mais de um possuidor, desde que um não impeça o exercício do outro consorte. Ex: Cônjuges no regime de comunhão de bens ao exercerem sobre seu patrimônio, os direitos de compossuidores. O condomínio é a mesma situação.
Tanto num quanto noutro os compossuidores podem reclamar a proteção possessória, caso sejam turbados, esbulhados ou ameaçados em sua posse. Art. 1199 cc.
Assim, podem coexistir dois ou mais locadores, locatários, comodatários, como se condôminos fossem, por vontade comum, caso se trate de propriedade.
Não serão compossuidores os invasores de uma área, visto que não são proprietários.
O vínculo concubinário se estabelece do mesmo modo, que os cônjuges havendo união estável.
JUSTA -- Art. 1200 - O doutrinador deve-se basear pelo terreno do objeto. A posse poderá ser justa em relação a um sujeito e injusta em relação ao outro, tudo depende da relação dos envolvidos.
INJUSTA -- A posse somente será viciada em relação a alguém, sendo relativa a terceiros que até podem ignorar o vício. Ex: Vender coisa furtada.
POSSE VIOLENTA -- É violenta a posse, por ser exercida de forma violenta no início de seu exercício. É violenta ainda, a posse conseguida pela força injusta, esbulhada. O Código Civil não autoriza a posse violenta, art. 1208 cc.
POSSE CLANDESTINA -- É a que se constituir às escondidas. Ocupar coisa alheia sem que ninguém perceba, acautelando-se para não ser visto. A rigor isto não é posse. Porque a posse pressupõe a exteriorização do domínio, 1208 cc.
Para Silvio Rodrigues, o antônimo da clandestinidade é a publicidade.
POSSE PRECÁRIA -- Precária é a posse daquele que a recebeu para depois devolvê-la. Ex: Locatário, comodatário, usufrutuário, etc…
POSSE DE BOA-FÉ -- O doutrinador deve-se situar neste caso no terreno do direito subjetivo, examinando a postura psicológica do possuidor, em face de relação jurídica ou ignora o vício ou obstáculo.
Possuidor de boa-fé tem justo título, hábil para pedir ou transmitir o direito à posse, que deve ser mantida de forma mansa e pacífica, art. 1201 e 1202 cc.
POSSE DE MÁ-FÉ -- É de má-fé, quando o possuidor está ciente de que a posse é precária, clandestina ou violenta, que não possui legitimidade jurídica, não possuindo justo título, art. 1202 cc.
JUSTO TÍTULO -- configura o estado de aparência que permite concluir que o possuidor encontra-se gozando de boa posse.
O fato gerador da posse definirá em cada caso o justo título.
POSSE "AD" INTERDICTA -- Para confirmação, basta que seja justa. É assim chamada porque possibilita a sua defesa em juízo, contra a ameaça para mantê-la, possibilitando a defesa por meio dos interditos possessórios.
POSSE "AD" USUCAPIONEM -- É aquela capaz de conferir a usucapião da coisa ao titular, caso supridos os requisitos legais art, 1238 e 1242 cc.
DOS EFEITOS DA POSSE
Art. 1210 cc.
1º - direito aos interditos, inclusive a auto defesa.
2º - percepção dos frutos.
3º - direito de retenção.
Sete são os efeitos
4º - respons. por deteriorações.
da posse:
5º - direito a usucapião.
6º - inversão do ônus da prova, na contestação.
7º - uso e gozo enquanto durar, p. 95.
proteção dos interditos e a
Como estado de fato, possui como efeitos:
possibilidade de usucapião
Os efeitos secundários são as indenizações pela coisa: benfeitorias, frutos e indenizações pelo uso da coisa.
A solidez da relação possessória reside exatamente nas regras do direito material, que deve ser analisado em conjunto com o direito processual civil.
INTERDITO PROIBITÓRIO -- É o meio de defesa concedido ao possuidor, que antevendo esbulho ou possível atentado ao seu direito de possuidor, assegura-se de violência iminente, art. 1210 cc, os requisitos para ação estão no art. 932 cpc.
Verificado o esbulho ou a turbação o Poder Judiciário, manterá ou reintegrará o possuidor na passo do bem.
Esbulho - pela retirada total ou parcial da posse por violência ou precariedade. Ex: Imóvel não devolvido, invadido.
Caracteriza-se:
Turbação - pela agressão, limitação, embaraço no direito de uso. Ex: Corte de cercas, árvores.
A proteção possessória consiste nos meios de defesa em uma situação de fato, que apresenta ser uma situação de domínio, diretamente ou através das ações possessórias, a saber:
AÇÕES POSSESSÓRIAS
1o A ação de manutenção de posse concedida ao possuidor que sofre a turbação, art. 926 a 931 cpc;
2o A ação de reintegração de posse concedida àquele que sobre o
As ações possessórias esbulho, art 926 a 931 cpc; e o
típicas derivadas do
Direito Romano são: 3o O interdito proibitório é como meio de defesa contra a ameaça iminente à posse, art 932 a 933 cpc.
A ameaça contra a posse é revertida pelo interdito proibitório, tanto para bens móveis, como bens imóveis, art. 275, II cpc.
EMBARGOS DE TERCEIRO SENHOR E POSSUIDOR -- É meio de defesa concedido a quem não é parte no processo, porém sobre turbação, esbulho na posse de seus bens, em virtude de penhora, depósito, arresto seqüestro, venda judicial, arrecadação ou outro ato de apreensão, como forma de defender os bens do possuidor.
Art. 1.046 a 1.054 cpc, Ex: Turbação sofrida em imóvel adquirido sem registro.
NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA -- Visa impedir que obra nova prejudique prédio vizinho confinado. Possibilita ao condômino, ao locatário, ação de nunciação de obra nova, impedindo obra que prejudique área comum; e o Poder Público, possibilita impedir construção contra ao plano vigente, art. 934 a 940 cpc. (p. 133)
AÇÃO DE DANO INFECTO -- Decorre do justo receio de sofrer dano em seu imóvel em decorrência de ruína em prédio vizinho ou obras vizinhas, em que o proprietário pode exigir caução para garantir eventual prejuízo, art. 826 cpc.
A fungibilidade das ações possessórias - possibilitam ao juiz decidir o pleito possessório dentro da tríplice divisão (esbulho, turbação e proteção da posse). Vale dizer: o autor dirige-se ao juiz pedindo proteção possessória independente da hostilidade descrita na inicial, que pode aumentar ou diminuir no curso do processo, art. 920 cpc. (p. 115)
IMISSÃO DE POSSE -- É conceder a posse a alguém legalmente. Ex: Ao adquirente ao administrador e ao mandatário. Não é procedimento especial. É ação para dar coisa certa, art. 796 cpc, neste caso não há liminar, é processo cautelar8, pela presença da "fumus boni iuri e periculum in mora". Isto ocorre quando a entrega da coisa não resultar do contrato (p. 135)
Nas ações possessórias a presença do cônjuge é conveniente, para evitar-se discussões estéreis. Para maioria é indispensável apenas, nas ações de composse.
A demanda pode tanto ser decidida em favor do autor, como em favor do réu, se houve pedido expresso de contestação, inclusive quanto à indenização, art 922 cpc. Poderá ocorrer a cumulação de pedidos, art. 921 cpc. Possibilita a constituição de caução, art. 826 e 130 cpc.
SERVIDÕES E POSSE PROVISSÓRIA -- Servidão é direito real constituído em favor de um prédio sobre outro de dono diverso, o prédio beneficiado denomina-se dominante e o prédio onerado, de serviente. Servidões podem ser não aparentes. Ex: proibição de construir mais alto, as demais se manifestam por sinais externos e não sofrerão restrições de proteção possessória.
A posse das servidões só é possível, nas servidões aparentes e contínuas.
DA PROPRIEDADE
EVOLUÇÃO HISTÓRICA -- A posse merece proteção, pois espelha a exteriorização da propriedade e forte indício de sua existência.
A propriedade por sua vez espelha definitivamente um direito, que possui compreensão e extensão próprias de cada povo.
A concepção moderna de propriedade privada sofreu inúmeras influências no curso da história dos povos, traduzindo-se em conseqüência direta da organização política.
Assim sendo, antes dos romanos, a noção de propriedade resumia-se as coisas móveis, de uso pessoal, tais como: vestuário utensílios de caça e pesca. O solo não era dividido, pertencia a todos os membros da tribo, não havendo sentido de senhoria ou poder de determinada pessoa. Fato visível ainda, na atualidade das comunidades tribais.
Não há neste tipo de vida a noção privativa de utilização do bem imóvel.
Contudo, com o passar do tempo, no curso da história, a permanente utilização da mesma terra pelo mesmo povo, pela mesma tribo e pela mesma família, passa a ligar então o homem à terra que usa e habita, surgindo assim a concepção de propriedade coletiva e posteriormente individual, privada. Nem todos os povos instituíram a propriedade individual.
A noção de propriedade individual não é muito precisa quanto a época de seu aparecimento, no entanto, a propriedade imobiliária, surgiu, segundo algumas fontes, na época da Lei das XII Tábuas, no primeiro período do Direito Romano, em que o sujeito recebia uma porção de terra para cultivo, que após a colheita voltava a coletividade.
Progressivamente fixou-se o costume de conceder sempre a mesma porção às mesmas pessoas ano após ano. A partir de então, o pater famílias instalava-se, construía sua moradia, e vivia com sua família e seus escravos. Neste sentido arraigou-se no espírito romano a propriedade individual e perpétua e assim, a Lei das XII Tábuas projetou a noção do Jus utendi, fruendi et abutendi:
Utendi -- implica na possibilidade de uso da coisa segundo a vontade do proprietário e assim excluir estranhos.
JUS Fruendi -- é a possibilidade de aferir os frutos naturais e civis da coisa e de explorá-la economicamente.
Abutendi -- é a possibilidade de disposição da coisa, inclusive para aliená-la.
Na época clássica do direito Romano passa-se a conhecer o uso abusivo do direito de propriedade e seu modo de repreendê-lo. O direito de vizinhança também passa a ser conhecido, mesmo assim, sobressai-se a propriedade individual. (p. 139)
A propriedade grega e a romana consolidam-se ainda com outras duas instituições: a família e a religião doméstica. De modo que a propriedade liga-se à própria religião assim como à família. Foi, portanto a religião que garantiu primeiramente a propriedade.
Na Idade Média a propriedade perde seu caráter unitário, em virtude das diferentes culturas que modificaram os conceitos jurídicos e o território passa a ser sinônimo de poder, onde a propriedade está ligada a idéia de soberania nacional, sob sistema de vassalagem, sem serem donos do solo.
O Direito Canônico por sua vez, introduziu a idéia do homem legitimado a adquirir coisas, sendo a propriedade privada a garantia de liberdade individual. Tanto assim, na doutrina de Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquino ensina-se a imanência da propriedade privada à própria natureza do homem, que deve usá-la de forma justa.
A Revolução Francesa recepcionou a concepção romana e o Código Napoleônico introduziu a idéia individualista e extremista do instituto, refletido em nosso Código Civil, que perdeu força a partir do século XX, com o desenvolvimento industrial e as doutrinas socializantes.
FUNÇÃO SOCIAL
A propriedade deixou de ser um direito subjetivo do sujeito e tende a tornar-se função social do detentor da riqueza mobiliária ou imobiliária para ser empregada como crescimento da riqueza social e para interdependência social. (GOMES, p. 108) Isto porque só o proprietário pode executar uma certa tarefa social, só ele pode aumentar a riqueza geral, utilizando o seu próprio patrimônio. A propriedade neste sentido não é um direito intangível e sim um direito em constante mudança a modelar-se às necessidades sociais, às quais deve responder. (GOMES, p. 109)
CONCEITO -- trata-se de um direito real que recai diretamente sobre a coisa e que é independente, tanto para o seu exercício, quanto para a prestação de quem quer que seja. Sendo conferido ao titular o direito de usar, dispor e de reivindicar a coisa das mãos de quem quer que injustamente a detenha.
DOMÍNIO -- é distinto dos demais direitos reais, por incidir sobre a coisa própria, o "animus dóminus". Domínio é o direito real que vincula e legalmente submete ao poder absoluto de nossa vontade a coisa corpórea, segundo Lafayete.
DIRETIO SUBJETIVO - representa o vínculo jurídico, já o domínio, o liame que se estabelece entre o proprietário e a coisa que se vincula, que representa de certa forma o universo de pessoas obrigadas a uma relação passiva de não turbar o direito de seu titular. Sendo este direito tutelado pela lei.
O uso ou gozo da coisa pressupõe necessariamente a sua disposição. A ação de reivindicação é conferida ao dono para recuperar a coisa, pelo qual o proprietário exerce seu direito de seqüela.
NOÇÃO DE PATRIMÔNIO -- É o conjunto de direitos reais e obrigacionais, ativos e passivos em que pode-se afirmar que somente as pessoas naturais ou jurídicas podem possuir patrimônio por menores que sejam suas posses materiais, que perdura por toda a existência, sendo uno e indivisível. (p. 149)
NATUREZA JURÍDICA -- O direito de propriedade é absoluto, exclusivo e perpétuo, até prova em contrário.
NATUREZA HUMANA -- O direito de propriedade em função da chamada teoria da natureza humana, é inerente à própria natureza do homem e condição de sua existência, é pressuposto de sua liberdade. Posição defendida pelos partidários do direito natural.
LIMITES DA PROPRIEDADE DO SOLO -- Art. 1229. Atualmente os fundamentos romanos estão ultrapassados e o solo limita-se as necessidades de utilização do proprietário. O limite é dado pelo justo interesse do proprietário.
SUJEITOS -- Pessoas naturais, jurídicas de Direito Público e Privado. A capacidade para ser sujeito do direito de propriedade não se confunde com a capacidade para aquisição. A aquisição pressupõe um título e requer capacidade de fato. (GOMES, p. 98)
LIMITAÇÕES DO DIREITO DE PROPRIEDADE
O direito de propriedade é o mais amplo da pessoa em relação à coisa, art. 1228. Engloba tanto os bens corpóreos, incorpóreos, móveis e imóveis, mas impõe também, limitações.
A constituição Federal traça as normas programáticas para função social da propriedade, sendo que há no subsolo riquezas independentes do solo e de seu proprietário. Assim sendo, inúmeras são as limitações de ordem administrativa, tais como: proteção ao patrimônio histórico; a fauna; a flora; o equilíbrio ecológico. As limitações ao direito de propriedade que tanto decorrem da lei quanto da vontade do proprietário, são limitações decorrentes da lei inspirada no critério da proeminência do interesse público, que ganhou ênfase influindo no próprio conceito do direito de propriedade, diminuindo-lhe sensivelmente o âmbito de suas virtualidades burguesas. (GOMES, p. 119 ss)
As limitações podem ser em relação à fonte, à extensão e o fundamento, como se vê:
Legais - podem ser legais, quando contidas em leis ou regulamentos administrativos tais como:
Impenhorabilidade, incomunicabilidade;
Lei do inquilinato nº 8245/91;
Estatuto da Terra (L. 4.504/64) e da cidade (L. 10.257/91);
Fontes o Incorporação imobiliária, L. 4.591/64.
Jurídicas - quando decorrem da aplicação dos princípios gerais do direito. O exercício regular do direito, onde o desvio da normalidade é inadmissível.
Voluntárias - as estabelecidas pelo proprietário, sem abrir mão do seu direito, ou transferência a outrem, Ex: Hipoteca, doação, testamento.
EXTENSÃO -- Podem atingir o direito no todo ou em parte, sendo que a limitação mais extensa é a desapropriação, mediante indenização.
FUNDAMENTO -- Pressupõe a subordinação do direito de propriedade privada aos interesses da coletividade.
Paralelamente às limitações acima, existe ainda, a possibilidade de tornar inalienáveis certos bens retirando-os de circulação, pela vontade particular, através da cláusula de inalienabilidade, mediante a qual se efetua essa limitação voluntária da propriedade, à exceção do princípio geral da livre circulação dos bens.
A inalienabilidade que causa a impenhorabilidade, requer como requisitos: 1ª - a indicação da causa no título de transferência do bem.
2ª - que a transmissão seja a título gratuito.
Plena
Limitada
MODALIDADES: Urbana
Rural ou agrária
Resolúvel
1º) PLENA -- O domínio da propriedade é pleno, quando o proprietário dispõe de todas as prerrogativas "uso, gozo e disposição" de maneira absoluta perpétua e exclusiva, art. 1.238.
2º) LIMITADA -- Limitada, quando alguns desses poderes estão em mãos de terceiros, como no caso do nu proprietário, do senhor do prédio serviente, ou do prédio hipotecado, isto porque o usufrutuário ou o credor hipotecário e o dono do prédio dominante têm sobre a coisa um direito real de uso e gozo, uma servidão ou direito real de garantia. É ainda limitado o domínio gravado com cláusula de inalienabilidade, pela falta de livre disposição da coisa, art. 1.231.
3º) URBANA -- Divide-se em importantes aspectos setoriais, vinculados a um novo regime, no qual loteamentos recebem regulamentação contratual para aquisição parcelada do solo. O compromisso de venda, a promessa de cessão e a cessão são típicos dessa modalidade considerados irretratáveis e a opõe-se a terceiros. O parcelamento possibilita o loteamento e o desmembra-mento.
RURAL OU AGRÁRIA -- submetida ao regime do Estatuto da Terra (Lei nº 4.504/64) e em leis complementares, se exerce quando favorece o bem-estar social dos seus proprietários e trabalhadores, mantendo níveis satisfatórias de produtividade.
Sua exploração pode ser sob forma empresarial ou doméstica, quando é chamada de propriedade familiar, sob exploração direta pelo agricultor e sua família, absorvendo toda a força de trabalho e sem atividade assalariada. (GOMES, p. 106)
EXTENSÃO DO DIREITO DE PROPRIEDADE -- A extensão deve ser visualizada sob o aspecto real que compete ao titular desse direito, sendo que esse poder recai sobre coisas determinadas: móveis e imóveis. Quando recai sobre imóveis, a extensão pode não ser estabelecida tão seguramente. Pode ir ao espaço aéreo ou ao subsolo. Há que se determinar a extensão: espaço aéreo, subsolo e partes integrantes, a saber:
1o EXTENSÃO VERTICAL -- O poder do proprietário de um bem de raiz deve-se estender para cima e para baixo, a determinada altura e profundidade. Ex: Edificar um prédio.
2o ESPAÇO AÉREO -- O direito do proprietário sobre o espaço aéreo limita-se a satisfação das necessidades práticas da propriedade. Prevalecendo a utilidade do exercício. Ex: Passagem de fios condutores de energia, que independem da anuência do proprietário.
3o SUBSOLO -- O direito ao subsolo estende-se ao exercício útil, assim como o espaço aéreo. As riquezas existentes no subsolo pertencem a economia nacional. Se existentes, tais riquezas são considerados res nullius, coisas pertencentes ao domínio estrito do Estado, cuja exploração se dará sob concessão. (GOMES, p. 117)
EXTENSÃO ÀS PARTES INTEGRANTES -- A propriedade estende-se as partes integrantes essenciais, isto é, as que não podem ser separadas da coisa sem destruição ou determinação, por essa razão não podem ser objeto de propriedade distinta. Ex: A plantação não pode pertencer a outra pessoa que não o proprietário do solo.
DA AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE
No Direito Romano o critério divisório obedecia a ordem de importância da época, de uma sociedade eminentemente agrícola, onde as "res mancipi" os chamados fundos itálicos, que compreendiam o solo romano e da península itálica; as servidões prediais sobre os fundos itálicos, os escravos e os animais de carga e de trabalho, demandavam forma solene e cercada de garantias para sua transferência.
Por outro lado, as "res nec mancipi", compreendiam: o dinheiro; os metais preciosos; móveis; e demais animais domáveis, que transmitiam-se pela simples tradição.
Essa divisão foi suprimida pelo código justiniano, entretanto, permanece entre nós até hoje, a divisão entre bens móveis e imóveis, herança do período pós-clássico, que vem do sistema romano-germânico, passando pela Idade Média, onde a propriedade era sinônimo de poder e soberania, que insere-se nas condições atuais, tendo em vista que é no imóvel que se encontra o substrato da riqueza. Nosso ordenamento claramente atribui maior proteção aos bens imóveis, (p. 151).
SISTEMAS DE AQUISIÇÃO -- No ordenamento jurídico vigente, o contrato é o instrumento para aquisição de coisas, mas que por si só não transfere a propriedade. Eis porque o domínio transfere-se pela tradição nos bens móveis e pela transcrição do título aquisitivo para os imóveis, seguindo-se a tradição romana.
O ordenamento pátrio segue o modelo alemão, afastando-se do modelo francês, que defende o simples pacto como transferência da propriedade.
O código Alemão de 1896 instituiu a transferência fundada em registro imobiliário, mediante exame prévio do título de transferência da coisa, que exige cadastro rigoroso e confiável dos imóveis, traduzindo-se em negócio jurídico de caráter abstrato e desvinculado do negócio anterior, não importando se era compra e venda, doação, permuta ou outro, estabelecendo-se assim, presunção absoluta de propriedade, cuja transcrição é sua prova plena.
Nosso legislador adotou o sistema, frente a estrutura deficiente do país, onde com o contrato existe apenas obrigação, direito pessoal, que decorre dos arts. 1.238 ss, sendo a presunção "júris tantum" e não "jure et jure", a "transferência é título hábil à transmissão da propriedade" e enquanto o registro não for anulado, tem eficácia a presunção, art. 859 cc (p. 152).
DOS MODOS DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE
1o - ORIGINÁRIO -- O modo de aquisição a título originário ocorre quando a coisa encontra-se desvinculada de qualquer relação com o titular anterior e sem que haja relevância com o antecessor. De forma restritiva considera-se a ocupação de coisas: Ex: animais silvestres.
O caso típico é a usucapião, o usucapiente não recebe a coisa do usucapido. Seu direito de aquisição não decorre do antigo proprietário, mas do direito resultante da sentença. Sendo que na aquisição originária, não se transmitem os vícios da propriedade.
2o - DERIVADO -- Quando ocorre a transmissão de um proprietário a outro, por ato inter vivos ou causa mortis. A coisa chega ao adquirente com as mesmas características anteriores, não se extingue o ônus, Ex: Servidão, hipoteca, compra e venda e doação.
3o SINGULAR -- Tem por objeto um bem individualizado. O legatário pode receber a título singular um bem determinado na herança. Ex: uma casa, um veículo.
4o - UNIVERSAL -- O corre quando a universalidade do patrimônio é transmitida no caso do sucessor universal, que assume todos os direitos e obrigações do transmitante, o de cujus.
DA AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMÓVEL
Com base no art. nº 1.245 do Cód. Civil, os modos de aquisição são:
1. TRANSCRIÇÃO -- É considerada como a primeira hipótese de aquisição da propriedade, dada a importância dos bens de raiz, procurou o legislador atribuir importância capital à circulação dos bens imóveis, com considerável grau de segurança, mediante a tradição solene atreves do Cartório de Registro de Imóveis, em vista da publicidade que o fato requer. Lei 6.015/73, art. 174, 182 a 186, 228, 236 e 856 a 869 cc. (p. 157, v. IV).
2. ACESSÃO -- São acréscimos que a coisa sofre no seu valor ou no volume em razão de elemento externo. Ex: Benfeitoria, avulsão, a aluvião mudança do curso de rio. A formação de ilha é considerada acréscimo aos terrenos ribeirinhos, para dividi-los fraciona-se a ilha dividindo o rio pelo álveo em duas partes, art. 1.248/1.250 cc.
2.1 ACESSÃO POR FORMAÇÀO DE ALUVIÃO -- é o acréscimo lento formado nas margens dos rios, que importa em aquisição para o proprietário do imóvel, segundo o princípio do "o acessório segue o principal", trata-se no caso de aluvião decorrente de fato natural, art. 1.251 cc.
2.2 ACESSÃO POR FORÇA AVULSÃO -- é desmembramento súbito por força da corrente de água, que desfigura o imóvel tornando-o total ou parcialmente impróprio para o uso. Neste caso o dono poderá reclamar indenização, no prazo decadencial de um ano, não havendo a possibilidade de remoção, art. 1.251 cc.
2.3 ACESSÃO POR ABANDONO DE ÁLVEO-- vale dizer, apropriar-se do leito de um rio, que pertencerá aos proprietários ribeirinhos. Se o rio retornar ao leito antigo, recompor-se-á a situação anterior, art. 1.252 cc.
2.4 ACESSÃO POR CONSTRUÇÕES E PLANTAÇÕES -- são decorrentes de conduta humana e podem ser móvel e imóvel. Se imóvel próprio é considerada benfeitoria, se imóvel alheio é considerada mera acessão ou coisa, Ex: plantação, semeadura. Art. 1.253.
2.5 ACESSÃO NATURAL DE ANIMAIS -- quando o animal doméstico volta ou passa a viver em outra propriedade, passa aquele proprietário a deter o direito sobre ele, sendo que o semovente voltou à condição de res nullius, se não ousou atraí-lo. Nosso Código não trata tal matéria, (p. 168, v. IV).
3. USUCAPIÃO -- É modo originário de aquisição do domínio, através da posse mansa e pacífica, seu principal elemento, por determinado lapso de tempo. Constitui direito à parte e independente de qualquer relação jurídica com o anterior proprietário. Fundamenta-se no propósito de consolidação da propriedade, estimulando a paz social e diminui para o proprietário o ônus da prova de domínio. É modo de premiar a quem produz a terra, na opinião de Silvio Rodrigues. Ocupando-a e pondo-a a produzir. Não apenas a propriedade e o domínio útil, mas também a enfiteuse, o usufruto, o uso, a habilitação e as servidões. A usucapião aplica-se também a semoventes, Admite-se para tanto a sucessão de posse, art. 1.238 cc., (p. 171, v. IV).
3.1 USUCAPIÃO ORDINÁRIO -- é aquela que se confere em dez anos, a moradores presentes no mesmo Município e quinze entre pessoas ausentes, moradores de Municípios diversos, mediante prova de posse mansa e pacífica acompanhada de justo título e boa-fé, art. 1.242 cc.
3.2 USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO - é aquele que se adquire em quinze anos mediante prova de posse mansa e pacífica e ininterrupta, independente de justo título e boa-fé, art. 1.238 cc.
3.3. USUCAPIÃO ESPECIAL, CONSTITUCIONAL OU PRO LABORE -- requer sentença de reconhecimento, que levada ao Registro de Imóveis, é título de reconhecimento para tal.9, art. 183 e 191 da Const. Federal de 1988.
A ação de usucapião é de eficácia declaratória, não se constituindo a propriedade pela sentença, podendo ser usado como matéria de defesa, salvo na usucapião pro labore, art. 941 CPC.
3.4 JUSTO TÍTULO -- não é necessariamente documento perfeito e sim hábil para transcrição, vale dizer: titulus ou justa causa que denote a razão pela qual alguém recebeu a coisa do precedente possuidor, ou ainda: é o fato gerador da posse, que será examinado como a justa causa da posse do usucapiente. Em regra, é justo título todo ato ou negócio jurídico que em tese passa transferir a propriedade, tanto assim, a aparência de propriedade na transmissão pode constituir justo título, que está intimamente ligado à boa-fé. Art. 490 dispõe: o possuidor com justo título tem presunção de boa-fé, (p. 174, v. IV).
4. AQUISIÇÃO PELO DIREITO HEREDITÁRIO -- Pressupõe fato morte, art. 1.784 cc., transmitindo-se posse e propriedade, mantidas com a mesma natureza e características, tal como exercidas pelo falecido, onde a aceitação geralmente ocorre de forma tática, devendo a renúncia expressa constar de documento oficial, art. 1.581 cc.
DA PERDA DA PROPRIEDADE IMÓVEL
A propriedade imóvel é como vimos, a princípio, um direito perpétuo na pessoa de seu titular ou de seus sucessores. Isso valerá, até que seja afastado legalmente, por algum motivo de seu patrimônio, art. 1.275.
De resto, ele só perderá a propriedade por vontade própria. A exceção a essa regra, apresenta-se quando a lei determinar a sua extinção, que pode ocorrer no caso de perda ou de desapropriação da coisa, somar ainda, a usucapião e a acessão por considerar-se outras causas. "A alienação, a renúncia e a desapropriação dependem da transcrição no Registro de Imóveis".
ALIENAÇÃO -- É contrato oneroso bilateral, de caráter pessoal ou real, mediante a transferência da coisa.
RENÚNCIA -- É ato unilateral. Não requer registro, salvo na herança que implica em abandono ou desistência que resulta em extinção de direitos, art. 1.804/8 cc.
ABANDONO -- É ato voluntário, sem qualquer formalidade. O arrependimento é elemento básico do abandono, art. 1.223 cc.
PERECIMENTO DO IMÓVEL -- É a extinção de um PERDA direito, ou da coisa que lhe servia de objeto.
DESAPROPRIAÇÃO -- É ato involuntário de perda da propriedade privada, por intervenção do império, facultado à União, Estados, Municípios e o Distrito Federal, bem como de cessionários aos serviços públicos, no interesse social ou utilidade pública, art. 184 e 185 CF 1988.
Fundamentos - É ato unilateral, do Poder Público fundado em lei, mediante justa indenização, art. 5º XXIV CF.
Pressupostos - Utilidade pública e interesse social.
Objeto - Todos os bens móveis e imóveis. Ex: Aviões, ações das S.A., títulos de crédito em geral, desapropriação parcial, Ex: servidão - oleodutos, eletrificação, etc.
Retrocessão - É a possibilidade de reaver o imóvel expropriado pelo mesmo preço, caso não tenha sido utilizado no fim desejado, art. 519 cc.
Registro - Lei 6.015/73 art. 167, 172, 174/76, 177/8, 182, 185, 191, 193, 217, 221, 247 e 249.
DA AQUISIÇÃO E PERDA DA PROPRIEDADE MÓVEL
MODOS DE AQUISIÇÃO:
OCUPAÇÃO -- É modo originário e legítimo de aquisição da propriedade móvel sem dono ou abandonada, art. 1.263.
ESPECIFICAÇÃO -- É modo de adquirir a propriedade através da transformação de matéria prima própria ou alheia, revertida em espécie nova, art. 1.269.
Objetiva -- é a mistura de coisas líquidas, impoSsível de separá-los, art. 1.272.
Subjetiva -- é modo de extinção de obrigações, pela reunião na mesma pessoa, das qualidades de credor e devedor, art. 381.
CONFUSÃO Comistão -- é a mistura de coisas sólidas, de tal forma que não se possam separá-los.
Adjunção -- é a justaposição de uma coisa à outra de modo que não mais torne possível destacar a acessória do principal, sem deterioração.
USUCAPIÃO
Ordinária - 3 anos sem interrupção, com justo título e
boa-fé.
Extraordinária - 5 anos independente de justo título e boa-fé, art. 1.260 a 1.262 CCB.
TRADIÇÃO -- É modo derivado de aquisição do domínio da coisa, pela entrega efetiva. A perda da propriedade móvel é conseqüência da aquisição de outrem, art. 1.267 a 1.268 CCB.
MEIOS DE TUTELA DA PROPRIEDADE -- Os meios de proteção são os seguintes:
Ação reivindicatória - é a ação petitória por uma vez. È ação real. Autoriza o direito de retenção em relação às benfeitorias.
Ação declaratória - é a declaração do título e a cão imprescritível, é direito postetativo do titular.
Ação negativa - tem por objetivo segar a existência de MEIOS restrição como a servidão.
Ação confessória - é através dela que o requerente obtém o reestabelecimento da servidão.
Mandado de Segurança - é utilizado para defender a ofensa concreta do proprietário praticada por autoridade pública.
DO CONDOMÍNIO EM GERAL
CONCEITO -- considera-se condomínio quando houver uma relação de direito de propriedade, onde diversos são os sujeitos ativos, o que contrasta de certo modo com a exclusividade do direito de propriedade, art 1.314 cc.
Cada proprietário condômino atua como proprietário exclusivo, em face de seus consortes, isto porque a comunhão de interesses pressupõe a existência de direito de igual grau e harmonia. O condômino possui direito de propriedade pleno, mas compartilhado. (v. IV, p. 230).
É visto até hoje na doutrina, como ninho de brigas, e forma anormal de propriedade, fruto da repugnância individualista para admissão de um sistema pluralista de propriedade.
A comunhão pode correr no direito de família, nas obrigações indivisíveis, no direito sucessório e no condomínio ou compropriedade, onde os sujeitos a exercem de forma simultânea e concorrente, art. 1.327.
O condomínio não é exclusivo da propriedade, pode ocorrer também entre titulares da enfiteuse, usufruto, uso e habitação.
HISTÓRICO -- No Direito Romano a origem do condomínio é obscura, em razão de seu individualismo procurando situá-lo na comunidade familiar, onde, o fenômeno ocorria em virtude da sucessão hereditária, como demonstra o Código Justiniano, onde o condômino exercia seu direito com base no tamanho da propriedade.
O sistema Germânico o compreendia como "Comunhão de mão comum", não havendo comunhão de parte ideal, a propriedade era exercida por todos. Era a concepção do direito feudal, a coisa toda era objeto de uso e gozo comum.
O direito, pátrio, ancorou-se na tradição romana, baseando o condomínio na fração ideal, onde afasta-se a idéia de personalidade jurídica, por não ser o caso, podendo existir, contudo um gerente para administrar o bem comum.
DIREITOS DO CONDÔMINO -- Dentre eles alguns decorrem das condições de proprietário, outros, da condição de comunheiros, pela coisa individa. O uso livre da coisa comum só encontra limite, na proibição de perturbar o uso da outra parte, 1.335.
A coisa deve ter uso de acordo com o seu destino ou natureza, proibindo-se ao condômino o uso diverso do normal, art. 1.335.
DEVERES DO CONDÔMINO -- Concorrer com as despesas proporcionais e dívidas contraídas, do mesmo modo que possui direito aos frutos não podendo contudo alienar individualmente a sua cota parte enquanto não individualizada a coisa, art. 1.336 cc.
ADMINISTRAÇÃO -- As partes poderão administrá-lo conjuntamente ou por meio de um administrador, porém, é necessário que haja uma gerência, ainda que inexista hierarquia.
EXTINÇÃO -- Se dará pela divisão (declaratória), art. 1.357 cc.
Dar-se-á também a extinção pela venda, arts. 1.113 e 1.118 cpc.
As sentenças das ações de divisão estão sujeitas a registro imobiliário para sua eficácia (extinc), art. 123 da Lei nº 6.015/73, sendo a ação disciplinar de pelos arts. 946 a 949 do cpc.
Em se tratando de imóvel rural, Lei nº 4.504/64, só haverá divisão, se obedecida a proporção do módulo de propriedade rural.
DO CONDOMÍNIO EM PAREDES, CERCAS, MUROS E VALA -- Arts. nº 1.327 a 1.330 cc.
DO CONDOMÍNIO EM EDIFICAÇÕES -- Caracteriza-se por apresentar uma propriedade singular dos apartamentos em andares ao lado de uma comunhão necessária e inexorável do terreno e das partes comum do prédio. A propriedade é singular e exclusiva, o restante é condição de existência do sistema e lhe são acessórios, sendo regido pela Lei nº 4.591/64.
ELEMENTOS:
1º Ato institucional -- É ato inter vivos e inscrito no Registro de Imóveis. Sobre prédio construído ou por construir, Lei nº 4591/64.
2º Convenção do condomínio -- É documento escrito onde se prevê os direitos e deveres de cada condômino.
3o Estatuto -- É um contrato formal.
4o Regulamento -- Aprovado por contrato ou deliberação em assembléia, tem finalidade interna e complementar à convenção.
CONSTITUTIVOS Geralmente o condomínio incicia-se através de um incorporador que empreende a construção e depois a venda em unidades autônomas.
5o Elementos integrantes -- Unidades autônomas.
6o Características -- Limitações e restrições; áreas comuns; e utilização.
7o Despesas -- art. 12 da Lei n 4.591/64.
8o Administração do condomínio -- art. 22 e 23 da Lei 4.591/64.
9o Seguro contra incêndio -- art. 13, Lei nº 4.591/64.
EXTINÇÃO DO CONDOMÍNIO -- Extingue-se pela destruição, desde que se os proprietários resolvam não reconstruí-lo, art. 17.
DA PROPRIEDADE RESOLÚVEL
RESOLÚVEL -- Para Clóvis Beviláqua, a propriedade resolúvel é aquela que no próprio título de sua constituição encerra o princípio que a tem de extinguir, realizada a condição resolutória, ou vindo o termo extintivo, seja por força de declaração de vontade, seja por determinação da lei. (C.C. Comentado, v. 3, p. 177). Trata-se de exceção ao princípio geral. Art. 1.359
ART. 1.359 -- Resolvido o domínio pelo implemento da condição ou advento do termo, entendem-se resolvidos os direitos, e o proprietário pode reivindicar a coisa do poder de quem a detenha.
Neste caso a condição ou termo constam do próprio título, e não representam surpresa a terceiros, que correm o risco de perdê-lo caso pretendam adquiri-la. Os direitos concedidos na pendência da condição, resolvem-se com prejuízo dos eventuais adquirentes. Ex: Pacto da retrovenda, 1.141 cc. Propriedade comum art. 1.139 cc. Direito de preferência e o inquilino, art. 27 e 33, da Lei nº 8.245/91.
O alienante só pode vender o que é seu, de que é senhor, caso venda patrimônio com domínio resolúvel, não poderá transferir domínio pleno. De que não possuíra titularidade.
O adquirente de um bem sob condição ou termo não pode alegar prejuízo, se contribuiu com sus negligência. Ex: adquirir imóvel ou automóvel mais barato. Neste caso todos os direitos sobre a coisa se desfazem como se jamais existissem.
EX NUNC -- De agora em diante; a partir do presente
Efeitos momento; sem efeito retroativo.
EX TUNC -- De então; ou desde então; com efeito retroativo.
ART. 1.360 -- Neste caso os atos praticados anteriormente a alienação são válidos. Ex: revogação da doação por ingratidão do donatário, sem prejuízo de terceiros que vierem adquirir daquele, por ter sido ele dono da coisa.
DOS DIREITOS DE VININHANÇA
A coexistência de vários prédios próximos, a vizinhança, a coletividade e a disciplina urbana traduz parte das restrições impostas ao exercício do direito de propriedade que limita a disposição em função de interesses de ordem pública e privada, sendo que nestes termos os art. 1.277 A 1.281 CCB servem de base para solução dos conflitos, em vista do uso nocivo da propriedade, eis porque estes conflitos decorrem da proximidade ou interferência dos prédios.
As regras do direito de vizinhança visam harmonizar a vida em sociedade. Com isso na opinião de Pontes de Miranda, o legislador também, compreende o possuidor.
Sempre que houver prejuízo haverá obrigação de indenizar, sendo a responsabilidade extracontratual, art. 159 cc. Caso haja má-fé, do sujeito a indenização agravar-se-á com perdas e danos.
As relações de vizinhança têm natureza real, mas não são reais. Sendo necessário o conflito de vizinhança para que haja efeitos sobre o imóvel vizinho, incidindo em desvalorização ou risco de ruína.
ação indenizatória, em caso de dano. Cabendo a prova ao requerente, art. 1.059 cc.
As ações possíveis são ação cominatória de multa diária, através do rito sumaríssimo, art. 275, 632 a 645 cpc, podendo ser ainda o rito ordinário.
A natureza jurídica é no sentido de que o direito de vizinhança acompanha a coisa vinculada com que quer que se encontre. A obrigação propter rem, transmite-se ao sucessor a título particular e exitingue-se pelo abandono.
DOS DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS
Não há dúvida que a propriedade é direito real mais amplo, pela possibilidade de usar, gozar e dispor da coisa. No entanto, outros direitos adquiriram o status de direito real, assim chamados obrigações com eficácia real, tais como: o direito de preferência do inquilino, do compromissório comprador de imóvel, com registro imobiliário. São direitos sobres coisas alheias, art. 1.225 cc.
DIREITO DE SUPERFÍCIE
O Código Civil 2002 substituiu e extinguiu a enfitense do Direito Privado10 e introduziu o direito superfície oneroso ou gratuito, art. 1.369 a 1.377.
O superficiário assume a posse direta da coisa tendo o direito de plantar e edificar, não sendo este perpétuo. Haverá direito de preferência e pagamento se a concessão for onerosa. É de origem romana.
SERVIDÃO -- É direito real constituído em favor de um prédio (dominante) sobre outro prédio (o serviente), pertencentes a donos diversos. A servidão predial, tem por finalidade aumentar a utilidade do prédio dominante e implica em restrições trazidas ao prédio serviente, art. 965 cc. Sendo possível sempre que se puder configurar uma serventia em benefício de um prédio em detrimento de outro. Não havendo necessidade de contigüidade entre os prédios dominante e serviente, desde que estabeleçam uma vantagem, no caso do aqueduto, que pode passar por muitos outros e onde só um lhe é contíguo. Ex: Servidão de passagem de iluminação, aqueduto, ventilação e pastagem, art. 1.378ss.
- relação entre dois prédios de duas pessoas que sejam sujeito ativo e passivo do direito;
- obrigação negativa de ônus, imposto ao dono de REQUISITOS um prédio em benefício de outro, que deve suportar as limitações;
- a existência de donos diversos do prédio dominante e do serviente.
Natureza jurídica - é de um direito real sobre a coisa alheia de caráter acessório, perpétuo e indivisível, oponível contra todos.
contínuas -- quando são ininterruptas como por ex.: aqueduto, passagem de energia elétrica, iluminação e ventilações;
descontínuas -- têm necessidade de um fato atual do sujeito para serem exercidas, ex: direito de
Classificação passagem, de tirar água, de pastagem, etc.
aparentes -- aquelas que revelam obras exteriores indispensáveis ao exercício, ex: estrada ou aqueduto; e
não aparentes -- ex: aquelas que proíbem construir acima de certa altura.
- A servidão não se presume.
- Só se constitui por ato entre vivos e levado no Registro de Imóveis, antes da inscrição a servidão é mero direito pessoal.
- As servidões devem ser exercidas evitando quanto possível agravar o encargo do prédio serviente, limitando-se
Modos de constituição às necessidades do prédio dominante e quando necessária a ampliação da servidão deverá ser indenizada pelo dono do prédio dominante, tal como a conservação da servidão lhe corre por conta. Portanto a remoção da servidão ser requerida pelo dono do prédio serviente, sempre que puder ser de um lugar para outro.
cancelamento do registro, e
EXTINÇÃO
renúncia titular do, deixar de usar
-- confessória - reconhecimento judicial de
AÇ*S CABÍVEIS
existência.
-- negatória - proclamação de inexistência de ônus real.
USUFRUTO -- É direito real conferido a alguém, durante certo lapso de tempo, que autoriza a retirar da coisa alheia os frutos e utilidades que ele produz, impondo-se-lhe o dever de conservar a sua substância, podendo mais cedo ou mais tarde, consolidar-se a propriedade.
Há verá dois titulares no usufruto: o seu proprietário e o usufrutário. Sendo um direito real de grande abrangência, com objeto de uso e gozo, temporário e inalienável. Temporário por que finda com o prazo de cem anos e extingue-se pela morte do usufutário, art. 1.390 cc.
Usufruto apareceu na era da República ao tempo de Cícero. Tem finalidade assistencial, via de regra resulta de negócio gratuito. Não raro o usufruto advém de testamento e neste caso se assemelha com o fideicomisso, e ainda por doação. Sendo alienável apenas em favor do proprietário.
O usufruto pode recair em um ou mais bens moveis e imóveis, no patrimônio inteiro ou parte dele, e ou dos frutos e utilidades e resulta de ato jurídico ou da lei, sempre com registro imobiliário quando recair sobre bens imóveis.
-- Posse exercitál diretamente sobre a coisa, havê-lo à sua disposição. Deve ser justa, direta e protegida;
DIREITOS DO -- Usar pessoalmente a coisa,
USUFRUTUÁRIO podendo cedê-la a título oneroso ou gratuito se conveniente;
-- Administrar a coisa sem ingerência, sua administração é direta; e a percepção dos frutos. Podendo locar o imóvel.
O usufruto de títulos de crédito é possível e é considerado um quase-usufruto e o usufruto de apólices da dívida pública, o usufruto de um rebanho, de florestas e minas, mesmo considerado impróprio, por que neste caso o usufrutário percebe os produtos e não os frutos. Já o usufruto de coisas consumíveis é chamado de quase-usufruto, porque neste caso não há como restituir a coisa.
- pela morte do usufrutuário, pela destruição da coisa;
EXTINÇÃO - pela consolidação da propriedade; e
- pela prescrição extintiva, pelo não uso.
USO -- É espécie de usufruto de abrangência restrita, não é passível de cessão e é limitado às necessidades do usuário e sua família, art. 1.412.
HABITAÇÃO -- O direito real de habitação é restrito ao uso da coisa, que consiste em residir em determinado prédio com a família, não podendo ceder a título oneroso ou gratuito. Aplica-se ao uso e a habitação os princípios do usufruto, no que couber, art. 1.414.
A constituição de rendar sobre imóveis é considerada pelo Novo Código Civil como direito obrigacional e não mais como direito real, art. 803 a 813.
Penitor
DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA Hipoteca
Anticrise, art. 1419 Ncc
Alguns juristas entendem que os direitos reais de garantia não apresentam rigorosamente as características próprias dos direitos reais sobre coisa alheias, porque se tais direitos, em geral, separam de um lado, o direito de disposição, e do outro, o do uso ou o gozo, no caso dos direitos reais de garantia não se desmembram os direitos originados da propriedade. Operando-se apenas, a vinculação de uma coisa a determinada obrigação, para garantia de seu pagamento, art. 674 cc, são eles: Penhor, Hipoteca e Anticrese.
O direito de garantia, é como o direito real, um direito de segunda zona. A coisa é vinculada a uma obrigação, que garante uma ralação creditória.
CARACTERÍSTICA - Acessoriedade, de vez que a coisa dada em garantia só será pelo credor, para satisfação de seu direito pessoal.
A regra geral, é a de que todo o patrimônio do devedor responde por suas dívidas, pelo que não há nenhum bem particularmente afetado a garantia de determinada dívida. Todos os bens do devedor podem ser objeto de penhora, exceto os bens impenhoráveis. Para tanto todos os credores do devedor comum concorrem em regra, em situação de igualdade, pela aplicação da chamada lei do concurso de credores.11
No caso do concurso de credores, sem garantia real, haverá proporcionalidade entre os seus respectivos créditos. O titular de garantia real, terá preferência, quanto ao produto da alienação. Assim sendo, alienado o bem penhorado, pagar-se-á primeiro com o produto da venda, o credito garantido.
As garantias podem ser de natureza pessoal "aval e fiança" e incidir sobre todo o patrimônio, ou de natureza real, que vincula um determinado bem a uma obrigação.
A garantia vincular-se-á também, fora do patrimônio do devedor, p.ex: aval e fiança ou garantia real (penhor, hipoteca e anticrese) vinculando um terceiro, estranho à relação creditória.12
A relação de garantia é em princípio de natureza pessoal. A vinculação de certo bem a tal relação, é que a torna de natureza real, por incidir no poder direto e indireto do credor sobre a coisa, que garante um direito pessoal que é o crédito e não se descaracteriza pela coexistência da garantia real. O mútuo existe sem garantia real, somente pessoal, mas pode ter garantia real sem se modificar.
Os privilégios e as garantias reais de certos direitos a certos credores, seja pelas leis ou a vontade das partes os colocam em posição de vantagem face aos outros credores, tendo em vista a qualidade do crédito, por força da convivência no âmbito econômico e comercial.
-- O privilégio qualifica o crédito, já no direito real não há tal preocupação. Ex: cuidados com o salário. A garantia real pode ser dada a qualquer crédito, sendo de natureza pessoal, não estabelece poder jurídico sobre a coisa.13
DISTINÇÃO -- O privilégio é instituído por lei, o direito real de garantia, regulado pela lei, decorre da vontade das partes. É voluntário.
-- O direito real de garantia confere a seu titular a prerrogativa de obter o pagamento de uma dívida com o valor ou a renda de um bem aplicado exclusivamente à sua satisfação.14
PENHOR -- Constitui-se pela entrega da coisa móvel pelo devedor ao credor, a título de garantia da dívida, para ser devolvida tão logo seja paga a dívida. Isto no direito romano. Atualmente pelo penhor entrega-se a coisa a título de garantia, mas sem a transferência do domínio.
O contrato de penhor é um contrato real por formação, em vista da relação jurídica de entrega da coisa. É o que acontece no mútuo, no comodato, no depósito e no penhor. O penhor produz direito real de garantia, que é também pelos seus efeitos, um contrato real. O penhor, sem a entrega da coisa, é na verdade uma promessa de penhor.
É contrato unilateral porque produz obrigações apenas para o credor de devolver a coisa. Sendo assim, uma relação creditória de natureza pessoal, pois se estabelece entre credor e devedor, podendo ter como objeto de penhor coisa móvel e alienável, seja corpórea ou incorpórea.
-- A entrega de coisa
REQUISITOS -- a especialização e
-- o termo lavrado por escrito
EFEITOS
-- Garantia da dívida, conferindo direito real em favor do credor,
-- preferência na cobrança da dívida,
-- o direito de seqüela é oponível a terceiros.
REGISTRO -- O penhor é transcrito no cartório títulos de registros e documentos, para efeito de publicidade e não terá finalidade constitutiva esse registro, se constitui pela entrega efetiva da coisas entre as partes e sua extinção se verifica pelo art. 802.15
HIPOTECA -- É a garantia real que se estabelece em princípio sobre coisa imóvel que se realiza sem o desapossamento do devedor. O imóvel afetado pela garantia da obrigação resulta em direito de preferência, oponível aos demais credores do devedor comum e o direito de seqüela no que interessar à eficácia da garantia hipotecária, art. 1.473.
A hipoteca tem por princípio bens imóveis, podendo comportar certas exceções como navios e aeronaves de grande porte, ainda os bens acessórios da coisa imóvel como: o domínio direto e útil, no caso da enfiteuse, as estradas de ferro, minas e pedreiras.
Seu pressuposto é um direito de crédito, de natureza pessoal a garantir. Podendo para tanto garantir qualquer crédito, pois é de natureza convencional e depende da validade do título, garantia de dívida atual ou futura.
A hipoteca é de origem grega, é contrato unilateral, produz obrigações e direito de preferência e de seqüela que se extingue pelo desaparecimento da dívida.
Voluntárias
ESP*IES
Convencional
Testamentário
Legais ou judiciários.16
ANTICRESE -- É o contrato pelo qual o devedor, ou um terceiro atribui a posse de um imóvel seu ao credor, para que este perceba em compensação da dívida, os respectivos frutos, art. 1.506 cc.
A sua garantia encontra-se na percepção dos frutos, possuindo caráter misto por ser direito real de garantia, de gozo e direito real de aquisição. Também de origem grega anticrese significa contrafruição.
O credor na posse da coisa, por efeito do pignus, percebe os frutos, o que não ocorre no penhor moderno. Foi proscrita por Justiniano e combatida pelo direito canônico. Ressurgiu no final da Idade Média, junto com os juros e foi aprimorada no Código Napoleônico.
Seus inconvenientes são
-- a privação da propriedade imóvel pelo devedor proprietário;
-- a dificulta a circulação de bens;
-- a transferência de bens alheios.
Pode ser concedida pelo proprietário enfiteuta, ou usufrutuário, ocorrendo a alienação dos frutos, mediante a entrega do imóvel ao credor. Tendo o credor anticrético o direito à posse e ao uso e gozo do imóvel. Extinguindo-se pela extinção do direito principal que é o crédito.
BIBLIOGRAFIA
WALD, Arnaldo. Dir. reais. Saraiva, 2002.
GOMES, Orlando. Dir. reais. Forense, 2002.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Dir. civil. v. IV. Atlas, 2002.
RODRIGUES, Sílvio. Dir. civil. v. 4. Saraiva, 2002.
