| Os meus, os seus e os nossos!
1- CASAMENTO
Conceito:
Casamento é união legal entre homem e mulher, com o objetivo de constituírem família legítima. Reconhece-se-lhe o efeito de estabelecer " comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges" (CC, art. 1.511) .
A união estável, reconhecida pela CF e pelo CC (art. 1.723) como entidade familiar, pode ser chamado de família natural. Quando formada por somente um dos pais e seus filhos, denomina-se família monoparental (CF, art.226, §4°).
Natureza Jurídica
a) teoria clássica: também chamada de individualista , considera o casamento uma relação puramente contratual, resultante de um acordo de vontades, como acontece nos contratos em geral.
b) teoria institucionalista: também denominada supraindividualista, sustenta que o casamento é uma grande instituição social, a ela aderindo os que se casam.
c) Constitui uma fusão das anteriores, pois considera o casamento um ato complexo: um contrato especial, do direito família, mediante o qual os nubentes aderem a uma instituição pré-organizada, alcançando o estado matrimonial.
Proteção:
Art.. 1.513. É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família.
Na família constituída pela comunhão de vida é defesa a interferência de quem quer que seja. O Estado ou qualquer pessoa de direito público ou privado estão proibidos de intervir na comunhão de vida instituída pela família. O Estado deverá assegurar proteção à família. Este artigo tem como corolário o disposto no art. 1°, III, da CF, relativo à dignidade da pessoa humana.
Obs.: Casamento Válido e Existente – observa-se toda solenidade imposta por lei;
Espécies:
- Casamento Civil – realizado no cartório e é gratuita a sua celebração;
- religioso com efeitos civis: leva a certidão de casamento religioso ao cartório para averbação. Equipara-se ao casamento civil.
Art. 1.512. O casamento é civil e gratuita a sua celebração.
Parágrafo único. A habilitação para o casamento, o registro e a primeira certidão serão isentos de selos, emolumentos e custas, para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei.
O casamento religioso quando único, só tem eficácia se levado a efeito com todas as formalidades impostas pela lei.
Observação: processo de habilitação: a certidão de habilitação para o casamento emitida pelo cartório tem validade de 90 dias.
A tônica do novo Código é a igualdade de direitos e deveres
entre marido e mulher, por isso que o artigo 1.567 estabelece que compete a
ambos a direção da sociedade conjugal, em mútua colaboração, sempre no
interesse do casal e dos filhos.
Nesta igualação de direitos, se permite a ambos os nubentes,
querendo, acrescer ao seu o sobrenome do outro (parágrafo único do art. 1.565),
diversamente do que consta do parágrafo único do artigo 240 do atual Código, o
qual faz menção ao acréscimo do apelido marital como privilégio da mulher.
Subespécies:
Casamento por procuração: exige o artigo 1.542 do novo Código Civil, que a outorga se dê por instrumento público, com poderes especiais, valendo pelo prazo de 90 dias.
Casamento nuncupativo: sobre esta forma extraordinária de celebração em iminente risco de vida de algum dos contraentes.Permanece a exigência de
seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau. O prazo para confirmação do casamento perante a autoridade judicial se dilata, no novo Código, dos 5 dias previstos no atual, para 10 dias.
Casamento putativo: Trata-se do casamento nulo ou anulável, porém contraído de boa-fé por um ou por ambos os cônjuges. Produz efeitos para o cônjuge de boa-fé até o dia da sentença anulatória. Com relação aos filhos comuns, os efeitos subsistirão sempre, independentemente da boa-fé dos genitores.
Casamento consular: é aquele celebrado por brasileiro no estrangeiro, perante autoridade consular brasileira, esta espécie de casamento deve ser submetida a registro em cartório, no Brasil, no prazo de 180
dias, a contar da volta de um ou ambos os cônjuges ao país. A mesma exigência se aplica ao casamento de brasileiro ou de estrangeiro realizado fora do país, de acordo com as leis locais.
Conversão da união estável em casamento: "A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.Se já era de pouco uso, a conversão, agora, então, se torna ainda menos frutuosa, pela exigência do incursionamento ao Judiciário. Mas fácil será simplesmente casar, com as formalidades do casamento civil comum, mesmo porque a conversão da união estável em casamento não produz efeitos pretéritos, valendo apenas a partir da data em que se realiza o ato de seu registro.
Capacidade:
a capacidade matrimonial, ajustando em 16 anos a chamada idade núbil, tanto para o homem como para a mulher.
Exige-se a autorização dos pais ou dos representantes legais dos nubentes (art. 1.517), quando não atingida a maioridade civil;
Outra possibilidade de autorização para o casamento precoce, de menores de 16 anos, dá-se no caso de gravidez da mulher;
Impedimentos:
Restringem-se a sete os impedimentos matrimoniais previstos no novo Código Civil, art. 1.521. São todos de caráter absoluto. Será nulo o casamento celebrado com infração a quaisquer desses impedimentos (art. 1.548, II).
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante;
VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.
Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz.
Causas suspensivas:
Fora do rol dos impedimentos matrimoniais, o novo Código Civil enumera, em seu art. 1.523, as chamadas causas suspensivas, que o atual Código, no art. 183, incisos XIII a XV, inclui nos impedimentos do tipo meramente impediente ou proibitório.
São determinadas circunstâncias que obstam à realização do casamento, mas podem deixar de ser aplicadas por autorização judicial, e, de qualquer forma, ainda que infringidas, não constituem motivo para invalidação dom ato.
I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;
III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;
IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.
Processo de habilitação
O Procedimento: Os noivos devem requer a instauração do referido processo no cartório de seu domicílio. Se domiciliados em município diversos, processar-se-á o pedido perante o cartório do registro civil de qualquer deles, mas o edital será publicado em ambos. O oficial afixará os proclamas em lugar ostensivo de seu cartório e fará publicá-los pela imprensa local, se houver. Após a audiência do MP, a habilitação será homologada pelo juiz (CC, art. 1.526)
Decorrido o prazo de 15 dias, a contar da afixação do edital em cartório, o oficial , se não houver oposição de impedimentos matrimoniais, entregará aos nubentes certidão de que estão habilitados a se casar dentro de 90 dias, sob pena de perda de sua eficiência.
Provas do Casamento
Específicas:
- do casamento celebrado no Brasil: certidão do registro civil do ato nupcial - art. 1.543 CC.
- do casamento realizado no exterior: documento válido de acordo com a lei do país onde se celebrou, legalizado pelo cônsul brasileiro do lugar. Se foi contraído perante agente consular, provar-se-á o casamento por certidão do assento no registro do consulado - art. 1.544 CC.
- admite-se que a prova do casamento seja produzido por outros meios, " justificada a falta ou perda do registro civil". Essa prova supletória faz-se , assim, em duas fases: na primeira, prova-se o fato que ocasionou a perda ou a falta do registro; na segunda, se satisfatória a primeira, admitidas serão outras, como testemunhas, registros em passaportes, certidão de nascimento de filhos etc.
Invalidade do Casamento
- A invalidade do casamento, no CC, abrange a nulidade e a anulabilidade. A doutrina, contudo, inclui também no referido gênero a inexistência, pois antes de verificar se o ato ou negócio jurídico e o casamento são válidos, faz-se mister averiguar se existem. Existindo, podem ser válidos ou inválidos.
Casamento Inexistente
Para que o casamento exista, é necessária a presença dos elementos essenciais: diferença de sexo, consentimento e celebração na forma da lei. A teoria do ato inexiste é, hoje admitida em nosso direito, malgrado o CC a ele não se refira. Em razão de constituir um nada no mundo jurídico, não reclama ação própria para combate-lo.
Casamento e a teoria das nulidades:
A teoria das nulidades apresenta algumas exceções em matéria de casamento. Assim, embora os atos nulos em geral não produzam efeitos, há uma espécie de casamento, o putativo, que produz todos os efeitos de um casamento válido para o cônjuge de boa-fé. E, também, embora o juiz deva pronunciar de oficio a nulidade dos atos jurídicos em geral, a nulidade do casamento somente poderá ser declarada em ação ordinária(art. 1.549 e 1.563, CC), não podendo, pois ser proclamada de oficio.
Ações Cabíveis:
casamento nulo: a ação é declaratória de nulidade com efeitos ex tunc;
casamento anulável: a ação é anulatória, produzindo a sentença efeitos ex nunc, não retroagindo;
ambas são ações de estado e versam sobre direitos indisponíveis. Em consequência:
é obrigatória a intervenção do MP, como fiscal da lei - art. 82 a 84, do CPC;
não se operam os efeitos da revelia - art. 320, II, CPC;
não existe o ônus da impugnação especificada - art. 302, CPC;
Casamento Nulo
quando contraído por enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil - art. 1.548,I, e art. 3°, III, do CC;
quando infringe impedimentos - art. 1.548, II. Os impedimentos para o casamento são somente os elencados no art. 1.521, I a VII, do CC.
Casamento Anulável:
por defeito de idade, no caso dos menores de 16 anos;
por falta de autorização do representante legal;
por erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge;
por vício da vontade determinado pela coação;
por incapacidade de manifestação do consentimento;
quando realizado por mandatário, estando revogado o mandato;
quando celebrado por autoridade incompetente.
Dissolução do Casamento
- Análise histórica:
- Na estrutura do CC/16 o casamento era indissolúvel.
- Toda e qualquer união extramatrimonial era chamada de ilegítima e não produzia efeitos típicos do casamento;
- Somente o casamento fundava a família;
- união extramatrimoniais, então era concubinato.
- Este panorama legislativo, contudo, não impedia as pessoas de, por vontade própria, colocarem fim aos seus relacionamentos;
- Assim, havia um volumoso contingente de pessoas que, embora convivendo há muito tempo com alguém com animus familiae, não estavam protegidas pelo Direito de Família.
- motivado pela pressão social, então em 1977, com o advento da EC n°9 emprestou nova redação ao § 1°, do art. 175 da CF/67, permitiu o divorcio, como causa de dissolução nupcial
- até essa data, somente o desquite colocava fim ao casamento, sem, entretanto, dissolver o vinculo existente entre marido e mulher.
- Superava-se uma intensa fase de debates e infundadas preocupações sociais e religiosas, admitiu-se a quebra do vinculo matrimonial, quando cessado o próprio afeto.
- o divórcio foi admitido de maneira extremamente tímida;
- Somente era admitido um único divórcio e desde que precedido do longo prazo de 5 anos de separação judicial. Ou seja, o casal tinha de buscar, primeiramente, a separação e , após o prazo voltar ao juiz para obter o divórcio.
- Com a Constituição de 88, porém o nosso sistema abraçou a facilitação da dissolução do casamento, diminuindo o lapso temporal para a obtenção do divórcio por conversão, precedido de separação;
- reduziu-se o prazo para um ano;
- divórcio direto: submetido a um lapso de tempo de dois anos de separação de fato, independentemente de prévia separação;
- Emenda Constitucional n°66 de 2010, alterou o texto do art. 226, em seu § 6°. Com isso, extirpou-se do ordenamento jurídico a figura da separação;
- a partir de agora, uma maior facilidade na dissolução do casamento, que estará submetida, tão somente, à simples manifestação da vontade de um , ou de ambos os cônjuges, de não mais permanecer enlaçados maritalmente.
ATENÇÃO !
EXTINÇÃO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL - ATENÇÃO!
- A EC 66/10 extirpou do sistema jurídico brasileiro a separação, judicial ou em cartório, unificando as causas dissolutórias do matrimônio (que passaram a ser, tão somente, a morte e o divórcio).
- Da própria justificativa que fundamentou a alteração constitucional em comento, contida in litteris, da Proposta de Emenda Constitucional colhe-se importante referencia aos motivos que conduziram à mudança na Carta Magna:
" Não mais se justifica a sobrevivência da separação judicial, em que se converteu o antigo desquite. Criou-se, desde 1977, com o advento da legislação do divórcio, uma duplicidade artificial entre dissolução da sociedade conjugal e dissolução do casamento, como solução de compromisso entre divorcistas e antidivorcistas, o que não mais se sustenta. Impõe-se a unificação no divórcio de todas as hipóteses de separação dos cônjuges, sejam litigiosos ou consensuais. A Submissão a dois processos judiciais (separação judicial e divórcio por conversão) resulta em acréscimos de despesas para o casal, além de prolongar sofrimentos evitáveis. Por outro lado, essa providência salutar, de acordo com valores da sociedade brasileira atual, evitará que a intimidade e a vida privada dos cônjuges e de suas famílias sejam revelados e trazidos ao espaço público dos tribunais, como todo o caudal de constrangimentos que provocam, contribuindo para o agravamento de suas crises e dificultando o entendimento necessário para a melhor solução dos problemas decorrentes da separação".
Ou seja, a separação se revela inócua juridicamente;
A Emenda Constitucional, a separação foi suprimida do ordenamento jurídico pela necessidade de intervenção mínima do Estado na vida privada, permitindo-se aos interessados a dissolução do casamento pelo divórcio, independentemente de prazos;
O casamento se extingue pelo divórcio;
ESPÉCIES DE SEPARAÇÃO:
Judicial:
consensual: ou por mútuo consentimento dos cônjuges casados há mais de um ano - art. 1574, CC;
litigiosa: ação proposta por um cônjuge contra o outro. Causas que autorizam a separação litigiosa: grave violação dos deveres do casamento e insuportabilidade da vida em comum - art. 1572, CC.
Extrajudicial:
Quando consensual, a separação poderá ser feita pela via judicial, ou seja, através de um juiz, ou extrajudicial (também chamada administrativa), através de um cartório de notas, por escritura pública;
Por força da Lei 11.441 de 5 de janeiro de 2007, a Separação Consensual Extrajudicial passou a ser o caminho mais simples e imediato que os casados dispõem para promover dissolução da sociedade conjugal, dando origem a uma nova modalidade de separação, tal seja a separação extrajudicial ou administrativa.
A Separação Extrajudicial é realizada no Tabelionato de Notas, por Escritura Pública, mediante a assistência de advogado comum às partes ou individualizado, respeitados os prazos legais estabelecidos pelo Código Civil de 2002.
Para a lavratura da escritura, a Lei 11.441/07 determina que as partes devem estar concordes com os termos da separação (pensão alimentícia, descrição e partilha dos bens comuns, manutenção ou não do nome de casado pelos ex-cônjuges, e obrigações futuras), não pode existir filhos menores ou incapazes do casal.
DIVÓRCIO
O divórcio é a medida jurídica, obtida pela iniciativa das partes, em conjunto ou isoladamente, que dissolve integralmente o casamento, atacando, a um só tempo, a sociedade conjugal e o vínculo nupcial;
pode ser obtido judicialmente ou administrativamente;
modifica o estado civil dos cônjuges, passando a um novo estado civil, o de divorciado;
é causa dissolutórias do vinculo;
não há prazo extintivo para o exercício do divórcio, que pode ser promovido a qualquer tempo;
afeta a relação conjugal, existente entre os cônjuges, não resvalando em efeitos relativos à prole;
inalterabilidade dos direitos e deveres dos pais em relação aos filhos;
a sentença de divórcio deve ser levada a registro no cartório de pessoas naturais, produção de efeitos em relação a terceiros;
o vinculo estará dissolvido quando do trânsito em julgado (divórcio judicial) ou da averbação da escritura pública (divórcio administrativo);
Requisito constitucional único para o divórcio:
- a vontade de uma pessoa casada, independentemente de qualquer prazo, de casamento ou de separação fática;
- ou seja, à vontade das partes, baseada no desafeto, na falta de vontade de manter o casamento;
- afastando-se a culpa
A facilitação do divórcio tem o intuito de preservação da entidade do casal, além de ser mais célere e efetiva;
Espécies de divórcio:
Divórcio litigioso: as partes podem controverter sobre matérias subjacentes à dissolução do casamento, como a guarda de filhos, o regime de visitação, a partilha dos bens;
Divórcio consensual: os divorciandos podem dispor livremente sobre tais questões e dissolver o casamento em juízo ou em cartório ( este somente quando não houver interesse de incapaz).
Características do Divórcio:
natureza personalíssima: somente competindo aos próprios cônjuges;
não admite substituição processual;
quando um dos cônjuges for incapaz, admite-se que esteja representado ou assistido pelo seu curador, ascendente ou irmão, em ordem preferencial;
inadmissibilidade de terceiros intervirem no divórcio;
obrigatoriedade de intervenção do MP: somente atuará nos divórcios consensuais quando um deles for incapacitado ou quando houver interesse de filho menor ou incapaz;
obrigatoriedade de designação de audiência para a tentativa de reconciliação do casal - audiência de ratificação
foro privilegiado da mulher para as ações de divórcio - art. 100, I, CPC;
possibilidade de não divisão do patrimônio comum no divórcio: manutenção dos bens em condomínio;
uso do sobrenome de casado: aplica-se a regra do direito à manutenção do nome patronímico, uma vez que se trata de direito da personalidade, sendo-lhe indisponível relativamente.
guarda compartilhada como regra geral do divórcio;
UNIÃO ESTÁVEL
" E a gente vive junto e a gente se dá bem, não desejamos mal a quase ninguém, e a gente vai à luta e conhece a dor, consideramos justa toda forma de amor". (Lulu Santos)
1. Análise Histórica: - ATENÇÃO !
A união entre homem e a mulher, sem casamento, foi chamada, durante muito tempo de concubinato. O CC 1916, continha alguns dispositivos que faziam restrições a esse modo de convivência, proibindo, por exemplo, doações ou benefícios testamentários do homem casado à concubina, ou a inclusão desta como beneficiaria de contrato de seguro de vida. Aos poucos, no entanto, a começar pela legislação previdenciária, alguns direitos da concubina foram sendo reconhecidos, tendo a jurisprudência admitido outros, como o direito à meação dos bens adquiridos pelo esforço comum. (Súmula 380 STF).
Configura-se, segundo o novo Código Civil, quando ocorrem relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar. Malgrado a impropriedade da expressão utilizada, deve-se entender que nem todos os impedidos de casar são concubinos, pois o § 1° do art. 1.723 trata como união estável a convivência pública e duradoura entre pessoas separadas de fato e que mantem o vinculo de casamento, não sendo separadas de direito. O grande passo, no entanto, foi dado pela Constituição, ao proclamar, no art. 226, §3° : "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento".
2. Conceito:
É a que se constitui pela convivência pública, contínua e duradoura de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituir família.
Pessoas separadas de fato:
O CC admite, expressamente, no art. 1.723, §1°, a união estável entre pessoas que mantiveram seu estado civil de casadas, estando porém separadas de fato.
Deveres:
As relações pessoais entre os companheiros devem obedecer aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos. O dever de fidelidade recíproca está implícito nos de lealdade e respeito. A coabitação não é indispensável à caracterização do companheirismo;
Regime de bens:
Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. Assim, os bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável pertencem a ambos os companheiros, assim como a sua administração.
Conversão em casamento:
Pacto de convivência: - ATENÇÃO !
O código civil de 1916 não admitia entidade familiar formada de modo diverso ao matrimonio, e por força do Art. 145, II a V daquele diploma legal, que tratava da nulidade dos negócios jurídicos, o contrato de convivência não teria validade nem mesmo entre os concubinos contratantes.
A lei 8.971/1994 assegurou o direito a alimentos e a sucessão do companheiro. Todavia tal diploma nada dispôs quanto ao contrato de convivência em especifico
O código civil de 2002, em consonância com a lei 9.278/96, estabelece que o regime de bens na união estável será o da comunhão parcial, salvo disposição escrita em contrário.
Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.
Contrato de namoro: - ATENÇÃO !
Acontece que a Lei n. 9278 de 1996 operou a revogação parcial da lei anterior, colocando por terra os critérios objetivos supra mencionados, passando a admitir a existência da união estável pelo simples fato de um homem e uma mulher conviverem de forma pública e duradoura, com o objetivo de constituir família.
Com isso, a diferença do simples namoro para a união estável tornou-se tênue, senão nebulosa, passando a depender sobremaneira do juízo de convencimento do magistrado.
O denominado “contrato de namoro” poderia ser considerado como uma alternativa para aqueles casais que pretendessem manter a sua relação fora do âmbito de incidência das regras da união estável?
Poderiam, pois, por meio de um documento, tornar firme o reconhecimento de que aquela união é apenas um namoro, sem compromisso de constituição de família?
Em nosso pensamento, temos a convicção de que tal contrato é completamente desprovido de validade jurídica. A união estável é um fato da vida, uma situação fática reconhecida pelo Direito de Família que se constitui durante todo o tempo em que as partes se portam como se casados fossem, e com indícios de definitividade.
Em conclusão, pensamos que o “contrato de namoro” é, tão-somente, uma írrita tentativa de se evitar o “inevitável”.
Como costumamos dizer em sala de aula: se a relação já está ficando séria, e já há fortes indícios de estabilidade na união, coloque as barbas de molho e pense no altar... é mais seguro!
Pablo Stolze Gagliano Juiz de Direito Titular da Comarca de Amélia Rodrigues
Professor de Direito Civil da UFBA, do Curso JusPodivm e do IELF (SP), Co-autor do Novo Curso de Direito Civil, Ed. Saraiva
Concubinato:
A expressão "concubinato" é hoje utilizada para designar o relacionamento amoroso envolvendo pessoas casadas, que infringem o dever de fidelidade. Configura-se quando ocorrem " relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar". Denominado "concubinato impuro", não enseja a configuração de união estável, pois o objetivo desta é a constituição de família.
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