ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO
DA IMPORTÂNCIA DA PROVA
No processo do trabalho, assim como no processo civil e no processo penal, a instrução probatória consiste no momento processual para o qual convergem todas as atenções dos envolvidos na lide, tamanha é a sua importância.
A prova somente é produzida na primeira instância, em momento próprio, servindo para todo o restante do processo. O efeito devolutivo dos recursos não lhe assegura o direito de produzir novas provas em segunda instância.
Muito embora não se queira aqui minorar o valor e a importância de uma peça bem elaborada e do esmero nas construções jurídicas, de nada adiantam bons argumentos se não forem provados os fatos narrados.
Como diz conhecido brocardo jurídico, "alegar e não provar é o mesmo que não alegar". No final de tudo, quem irá determinar qual das teses narradas deve sair vitoriosa serão sempre as provas produzidas.
Esta situação tende a se evidenciar ainda mais noprocesso do trabalho em que, em atenção ao princípio da simplicidade, os juízes tendem a desconsiderar inépcias menos acintosas e outros defeitos formais, privilegiando sempre a prova – mormente a oral – produzida nos autos.
Em outras palavras, nos dissídios trabalhistas se verifica com mais clarividência a supremacia dos elementos probatórios sobre as construções jurídicas bem elaboradas, nas decisões judiciais.
São incontáveis os exemplos de reclamações e defesas que embora mal redigidas alcançaram êxito em razão das provas terem corroborado suas assertivas, e de peças que não obstante primorosas não conseguiram obter sucesso por falta de provas para corroborar os seus termos.
Outro argumento que se põe para acentuar a importância da etapa de elaboração probatória nodireito processual é o fato de o destinatário da prova– o juiz – vincular-se ao quantum provado, sendo livre, no entanto, para aplicar a lei conforme seu entendimento próprio. É o que estabelece o princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual o juiz possui liberdade para aplicar o direito, desde que não se distancie dos fatos. E os "fatos" para este fim são exclusivamente aqueles efetivamenteprovados, de onde se pode concluir que o juiz pode aplicar o direito livremente, conquanto se baseie noque fora efetivamente provado.
PRINCÍPIOS JURÍDICOS
Os princípios são importantes para qualquer instituto jurídico pelo fato de embasarem algumas ações, responsáveis ainda por trazerem obrigações, faculdades e proibições aos profissionais do Direito.
O ônus da prova, como um instituto jurídico também contem certos princípios que o conduz.
princípio da indeclinabilidade da jurisdição.
Este princípio estabelece a proibição do non liquet ao processo. Por isso, uma vez o Poder Judiciário provocado, para compor um conflito de interesses entre particulares ou destes com o Estado, não poderá esquivar-se de tal obrigação, sendo ele obrigado a decidir o caso concreto.
princípio do dispositivo
Este princípio é congruente ao principio da inércia jurisdicional. A inércia consiste no fato de que o Judiciário não pode per si propor ação aos particulares, ou seja, ele deve ser provocado pelas partes à qual moverão a maquina jurisdicional.
O princípio do dispositivo é a própria iniciativa que as partes têm de provocar o Judiciário e também requerer a produção de provas.
princípio da persuasão racional do juiz
Para o instituto do ônus da prova, este é o princípio mais importante. Ele trata da possibilidade de persuasão e apreciação das provas pelo julgador, ficando limitado a decidir de acordo com o alegado e provado nos autos, e não segundo qualquer juízo subjetivo ou valor íntimo.
Ada Pellegrini Grinover[2] divide tal princípio em dois sistemas: o da prova legal e o julgamentosecundum conscientiam.
O primeiro consiste na atribuição de: “elementos probatórios valor inalterável e prefixado, que o juiz aplica mecanicamente. O segundo coloca-se no pólo oposto: o juiz pode decidir com base na prova dos autos, mas também sem provas e até mesmo contra a prova”.
Diante disso, cabe ao profissional do Direito utilizar-se da melhor sorte dos meios de convencimento do magistrado, que vincularão sua decisão, necessária ao processo.
Tratando-se, no entanto, de matéria especializada como relativa à Justiça do Trabalho, o ônus probandié objeto de discussão ainda mais controvertida e à qual será dado o foco principal do trabalho.
DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA
O artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho expressa: “A prova das alegações incumbe à parte que as fizer”.
O artigo 333 do Código de Processo Civil expressa: ”O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito”.
O artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho expressa ”Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste título”.
A difusão do artigo 333 do Código de Processo Civil ao litígio trabalhista, surge no entendimento de Wagner Gilglio [1997, p.189]3, [...] Diante da notória inconveniência desse artigo 818 da CLT, a jurisprudência vem aceitando, fazendo de sua existência, a aplicação subsidiária do artigo 333 do CPC, apesar de não haver omissão da legislação processual trabalhista que autorize a invocação desta última norma.
Acompanhando o pensamento doutrinário, tem aceito a jurisprudência que o Ônus da Prova incumbe: ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
O que rege, no Processo do Trabalho, a distribuição do Ônus da Prova, é o princípio segundo o qual aquele que alega deve provar a alegação, independentemente de se tratar de fato constitutivo, impeditivo, modificativo ou extintivo do direito, ou da posição das partes do processo.
Entendimento contrário exlui a aplicação do art. 333 do CPC, a Consolidação contém norma própria, não se justificando o apelo ao art.769; um exame mais restrito, percebe-se que tanto o artigo 333 do Código de Processo Civil, como o artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho. tratam da mesma coisa. Portanto, a aplicação exclusiva do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, com a exclusão da aplicação subsidiária do artigo 333 do Código de Processo Civil, em nada altera a situação que enfrenta-se na prática juslaboralista.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
As normas de distribuição do ônus da prova, muito embora essenciais, acabam em alguns casos causando injustiças. Vem ganhando força em todo o mundo o chamado princípio da aptidão para aprova, segundo o qual o ônus de produzir provadeve ser atribuído a quem tem os meios para fazê-lo, independentemente de se tratar de fato constitutivo, modificativo, impeditivo ou extintivo do direito da outra parte.
Essa teoria foi transplantada para o processo dotrabalho sob a denominação de inversão do ônus da prova, que já é uma realidade no direito brasileiro, ora implícita, ora expressa, como o art. 6º, VII, do CDC (Lei 8.078/90).
Tal artigo confere ao juiz a faculdade de inverter o ônus da prova quando for verossímil a alegação ou quando for o consumidor hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências, criando uma possibilidade excepcional de inversão do ônus daprova.
As normas que regem a relação de emprego e os dissídios na Justiça do Trabalho não se exaurem noconteúdo da CLT por expressa determinação legal, razão pela qual podem ser extraídos direitos dos trabalhadores de normas direcionadas a outras categorias, assim como o processo do trabalho pode ser conduzido conforme normas dirigidas a outros tipos de procedimento.
E as normas que complementarão o Direito e oProcesso do Trabalho não necessariamente serão aquelas inseridas no Código Civil e no Código deProcesso Civil, porquanto falam os artigos 8º e 769 da CLT, respectivamente, em aplicação subsidiária dodireito comum e do direito processual comumexpressões que não se referem exclusivamente aos estatutos acima referidos, abrangendo na verdade todas as normas de direito privado não integrantes da CLT e da legislação trabalhista especializada.
Afinal, o direito laboral e o consumerista apresentam o mesmo alicerce fundamental, qual seja a hipossuficiência de uma das partes.
Ademais, a presença dos requisitos necessários para aplicação subsidiária do dispositivo é inquestionável. A existência de lacuna evidencia-se na medida em que não há na legislação trabalhista nenhumanorma expressa determinando ou vedando a inversão do ônus da prova.
A hipossuficiência do trabalhador é sempre presumida, caso contrário resultaria em atribuir ao empregador o ônus de provar sempre todos os fatos discutidos nos dissídios individuais de trabalho.
Não seria razoável o empregador ter que provar aausência de assédio sexual ou moral imputado a um de seus prepostos, e provasse fatos que sequer estão relacionados com a sua conduta como, v.g., a preexistência do estado gravídico da gestante. Situações estas que, ao invés de prestigiar, contrariam frontalmente o princípio da aptidão para aprova.
SITUAÇÕES PRÁTICAS QUANTO AO ÔNUS E SUA INVERSÃO
Embora a regra geral defina a quem cabe provar os fatos alegados (Art. 818 CLT), existem algumas exceções, senão vejamos:
“TST Enunciado nº 68 - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.” .
“TST Enunciado nº 212 - O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.”
“TST Enunciado nº 338 - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.”
o tempo de duração do contrato de trabalho
Quanto ao contrato de trabalho e seu prazo, é de se observar que há dois tipos: o contrato com prazo determinado e o contrato com prazo com prazo indeterminado, de acordo com o artigo 443 da CLT.
O contrato por prazo indeterminado é previsto pelo artigo 452 da CLT. Este contrato é caracterizado pela inexistência de um prazo pré-estabelecido para sua duração.
O ônus da prova para se demonstrar que o contrato tinha prazo de duração é sempre do empregador, pois há a presunção favorável ao trabalhador, sendo a ele mais benéfico o contrato por prazo indeterminado.
Por sua vez, contrato por prazo determinado são aqueles em que há um termo para início de vigência e um termo para o fim da prestação de serviço. São sempre contratos escritos e por se tratar de uma forma excepcional de contrato, as hipóteses cabíveis para ele são taxativas, incumbindo o ônus sempre ao empregador.
Conforme a súmula 212 do TST “o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.”
jornada de trabalho
O ônus da prova da jornada de trabalho será do empregador por meio de registros (artigo 74 da CLT). Porém, uma vez impugnados tais documentos, o ônus de demonstrar a falsidade destes registros será do empregado. Uma vez provado que os documentos são falsos, o empregado não precisará provar mais nado quanto à jornada de trabalho, pois, será admitida aquela alegada na petição inicial.
validade da compensação de horário de trabalho
O ônus para se provar a validade da compensação é do empregador, devendo provar a previsibilidade da compensação em norma coletiva ou a previsibilidade decorrente do seu acordo com o empregado.
Além disso, terá o ônus de provar também que respeitou os limites previstos para a compensação.
Salário mínimo
Quando o empregado alegar que percebia salário inferior ao mínimo previsto, caberá ao empregador fazer a prova do contrário.
Equiparação Salarial
Este caso é excepcional, pois distribui o ônus da prova tanto para empregado como para empregador.
Caberá ao empregado provar a identidade de funções com o sujeito paradigma, e caberá ao empregador provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do empregado.
Cabe ressaltar que como já demonstrado no trabalho, o ônus da prova não é mais um conceito estático visto de maneira dogmática positivista, sendo portanto um conceito variável quanto à sua aplicação nos casos concretos. Por isso mesmo, os exemplos supramencionados não podem ser tidos como absolutos, uma vez que o ônus da prova recairá após uma apreciação jurisdicional para se constatar qual parte contém maior possibilidade de produzi-la.
Quanto a isso é cabível destacar que as própria sumulas do TST, tidas como a expressão da inversão do ônus da prova em alguns casos, poderá sofrer mudanças na casuística, julgado pelo magistrado.
