RESUMO DE CONTRATOS DE GARANTIAS REAIS (PENHOR E HIPOTECA)

TEORIA GERAL DOS DIREITOS DE GARANTIAS

    O conceito de direito real de garantia é muito simples de se entender, seu objeto é bem claro, ou seja, é o direito que vincula ao credor determinado bem do devedor ou de terceiro por ele, em garantia da divida. Se A faz um empréstimo com B, e para demonstrar boa Fe de que vai pagar o empréstimo, A, oferece um bem a B como garantia do adimplemento futuro, quando A faz isso perde o seu direito de propriedade em parte e B poderá tomar posse da coisa ou leva La à venda judicial, para saldar a divida e sanar o inadimplemento.

Art. 1.419. “Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação.”

               Tal dispositivo reafirma que o penhor, a hipoteca e a anticrese são direitos reais de garantia, e que ainda podem caracterizar-se como o patrimônio do devedor utilizáveis para adimplir obrigações perante seus credores. Como direitos reais de garantia, têm o credor como titular do direito de penhor, anticrese e hipoteca e como sujeitos passivos todos que mantêm relação jurídica com a coisa, em razão da eficácia erga omnes.

          Sabemos que, a propriedade é o direito real mais amplo. O nosso Código Civil não dá uma definição de propriedade, preferindo enunciar os poderes do proprietário:

Art. 1.225. São direitos reais:

I - a propriedade;

II – a superfície;

III – as servidões;

IV – o usufruto;

V – o uso;

VI – a habitação;

VII – o direito do promitente comprador do imóvel;

VIII – o penhor;

IX – a hipoteca;

X – a anticrese.

           Para que o direito real de garantia, seja eficazmente produzido, ele deve obedecer a pressupostos e requisitos que lhe darão força.

REQUISITOS DE VALIDADE

Subjetivos: Capacidade civil e de alienar; ou seja, o individuo para oferecer um bem como garantia precisa ter capacidade, não só a capacidade por ser maior de 18, também tem que ter a capacidade para negociar e a disponibilidade dos bens os quais deseja oferecer como garantia. Se for casado devera obter a autorização do seu cônjuge, mesmo em qualquer regime de bens segundo o artigo 1.647 do código civil, ressalvado o regime de separação absoluta.

       Objetivos: Bens passíveis de alienação podem ser dados em garantia pelo seu proprietário; Ou seja, para que o bem possa ser entregue como garantia ele tem que ter a possibilidade jurídica para tal ação, pois não posso oferecer como garantia um lugar no céu, ou um terreno a lua, ou mesmo coisa furtada isso torna a garantia impossível de realização, só os bens passível de alienação podem ser dados como garantia, pois existem também, bens inalienáveis por natureza como o sol e a lua, os que são inalienáveis por força de vontade que são os bens de família, os inalienáveis por força de lei como os bens públicos. Nenhum deles pode ser passível de garantia real.

            Formais: Para que o direito de garantia real seja perfeitamente exercido é preciso que lhe cumpram seus requisitos formais, pois para que este tenha tal validade é preciso que seja realizado de forma escrita caso contrario teremos um erro grave e o negocio será invalido com relação ao direito real de garantia. Para que essa formalidade seja cuidadosamente cumprida devem-se respeitar seus requisitos de formalidade como, por exemplo:

O total da divida garantida;

O vencimento da obrigação;

A taxa de juros se houver;

O bem oferecido em caução, com todas as suas especificações;

Sendo o bem imóvel o contrato devera ser levado ao registro imobiliário

              Especialização (artigo 1.424, CC);

              Publicidade.

        Efeitos: São quatro os efeitos principais do direito real de garantia; o privilegio, a seqüela a execução e a indivisibilidade.       

        Privilegio – o credor com garantia real tem o direito de receber em certa ordem, quando concorrendo com outros credores sem as mesmas garantias.

        Casos: no processo de falência, os credores com garantia real são os segundos a receber, logo após os titulares de créditos trabalhistas,  não excedentes a 150 salários mínimos. Insolvência civil são os quartos a receber, depois dos titulares de créditos trabalhistas, do fisco e dos encargos e dívidas da massa.

        Seqüela: É o poder que tem o direito real de seguir a coisa, aonde quer que ela vá, é característico de todo direito real, ou seja, se eu ofereço minha moto como garantia e antes de pagar a divida vendo a moto, o credor não pago poderá reaver a moto onde quer que ela esteja e com quem esteja, pois ao direito garantia segue a coisa para onde ela for.
    

        Execução: Procedimento, que o credor o faz, através de execução judicial da dívida garantida, caso o devedor não venha adimplir a obrigação garantida. Para que o credor tenha a obrigação adimplida poderá levar a coisa garantida para execução judicial a qual será vendida a coisa caso o saldo da coisa vendida seja superior a obrigação o excedente será devolvido ao devedor e a obrigação se extinguira, caso o saldo for inferior a obrigação o devedor continuara devendo o restante da obrigação ao credor, entretanto se de comum acordo do credor e devedor o credor poderá ficar com a coisa para saldar a divida, caso contrario apenas a execução judicial poderá ser realizada.

              Indivisibilidade: observa se em dois momentos, primeiro, a garantia abrange todo o bem oferecido e não só parte dele. O segundo, a garantia é indivisível, no adimplemento parcial da obrigação não advém a desoneração do bem parcial.

Vencimento antecipado da obrigação garantida, perecimento ou deterioração do objeto, sem que seja substituído ou reforçado pelo devedor.

 O penhor, no direito romano, foi o primeiro verdadeiro direito real de garantia. Temos de inicio que diferenciar penhor de penhora, onde o primeiro é o direito real de garantia, já a penhora é um ato judicial, onde o magistrado ira ordenar que sejam arrecadados os bens de um determinado devedor inadimplente com o intuito de solver suas dividas. O verbo correspondente ao substantivo penhora é o verbo penhorar, já em se tratando de penhor podemos relacionar o verbo empenhar.

Podemos entender que ocorre o penhor quando um determinado devedor, ou até mesmo um terceiro em seu nome, entrega ao credor bem móvel, livre e desonerado, em garantia de alguma divida. O penhor é um contrato no qual gera uma relação jurídica real, este só se aperfeiçoa após a tradição da coisa dada em garantia, ou seja, o contrato de penhor só o considerou celebrado quando o devedor entrega a coisa ao credor.

O objeto do penhor é a coisa móvel ou suscetível de mobilização, envolvendo o bem principal e também todos aqueles acessórios que não sejam expressamente excluídos. O penhor também pode recair sobre coisa infungível, assim denominamos penhor regular, ou também poderá recair sobre coisa fungível, neste caso, teremos o penhor irregular ou deposito em caução. O devedor para que possa realizar o referido contrato de penhor deverá ser dono da coisa empenhada, caso este objeto pertença a terceiros, o mesmo deverá autorizar expressamente a operação do penhor. Como já disse anteriormente, o penhor, deverá ser objeto livre e desonerado, ou seja, o objeto no qual se deseja realizar o contrato de penhor deve está passível de alienação.

Já quanto a sua forma, o penhor se concretizara por contrato real, celebrado entre as partes contratantes, ou seja, devedor e credor, o referido contrato deverá ser de forma escrita, podendo ser publico ou particular, devendo ser lavrado em cartório de registro de títulos e documentos quando tratamos de penhor comum, de direitos e de titulo de credito e penhor de veiculo, e também poderá ser registrado no cartório de imóveis, em casos relacionados a penhor rural, industrial e mercantil, para que assim este possa a produzir efeitos erga omnis.

Penhor Rural

           Constitui mediante instrumento publico ou particular registrado na circunscrição em que estiverem as coisas empenhadas (art.1438 cc)

           O penhor agrícola e o pecuário somente podem ser convencionados pelos prazos máximos de três e quatro anos prorrogáveis uma só vez até o limite de igual tempo (art.1439 cc) 

           O penhor agrícola incide sobre culturas e plantações (art.1442 cc)_ se recai sobre colheita pendente ou em formação abrange a imediatamente seguinte (art.1443 cc) se o credor não financiar a nova safra poderá o devedor constituir com terceiro o novo penhor o segundo penhor terá  preferência sobre o primeiro (art.1443 parágrafo único)

O penhor pecuário assenta-se sobre animais domésticos (art.1444 cc) o devedor não poderá alienar os animais empenhados sem prévio consentimento, por escrito, do credor (art.1445 cc)  ao passo que os animais comprados pra substituir os mortos ficam sub-rogados no penhor e não terá eficácia contra terceiros se não constar dimensão adicional ao respectivos contrato.(art.1446 par. único)

                                              

Penhor industrial e mercantil

     Penhor industrial é o das máquinas e demais objetos (art.1447 cc)

     Regula-se pela disposição referente aos armazéns gerais

     Prometendo pagar em dinheiro a divida o devedor poderá emitir em favor do credor cédula do respectivo  credito (art.1448 parágrafo único)

     Não pode o devedor sem consentimento por escrito de o credor alterar as coisas empenhadas nem delas dispor caso contrário deverá repor outros bens da mesma natureza que ficarão sub-rogados (art.1449 cc).

     O credor ou uma pessoa credenciada  pode inspecionar o estado das coisas onde se acharem (art.1450 cc)

Penhores  Especiais 

A doutrina elenca as seguintes espécies de penhor especial: Penhor rural (agrícola e pecuário), penhor industrial e mercantil, penhor de direitos e títulos de crédito e penhor de  veículos. O penhor rural encontra respaldo no artigo 1431 parágrafo único cc . Sendo assim decorre que o penhor agrícola incide sobre culturas e plantações e o pecuário sobre animais domésticos. Ambos exigem contrato solene (art. 1424 cc), seja particular ou publico, registrado no cartório de moveis do lugar da fazenda (art. 1438 cc). Dessa forma o devedor fica utilizando os bens empenhados e usa o direito para melhorar sua profissão.

A grande peculiaridade dessas  espécies de penhor é que o próprio devedor terá a posse direta sobre os bens dados em garantia. 

O penhor industrial é o das maquinas e demais objetos (art. 1447 cc) interessa ao direito comercial. Existem muitas normas, decretos e portarias regulamentando-o. Já o penhor mercantil diz respeito a mercadorias depositadas em armazéns (art.1447 p. único).   Já o penhor de direitos e de títulos de créditos assenta-se sobre o direito autoral ou sobre cheque ou nota promissória. O penhor de direitos exige registro no cartório de Títulos e Documentos ( art. 1452 cc), já o de credito se faz pela tradição do titulo ao credor (art.1458 cc). 

Explanando sobre penhor de veiculo que encontra guarida no (art.1461 a 1466 cc), poderão ser objetos qualquer espécie de transporte ou condução ,exceto navios e aeronaves que é garantia hipotecaria. Se exige a notação no documento do veiculo.

Extinção do Penhor

Pode se  extinguir  nas seguintes situações:  

- Extinção da própria divida ressaltando que se a obrigação for novada  o penhor se extinguirá, salvo disposição em contrário já havendo sub-rogação a divida antiga não se extingue, transfere-se para o novo devedor.

- Anulada ou prescrita a obrigação principal .

- Pelo perecimento do objeto:

- Por culpa do credor deverá indenizar o devedor

- Com culpa do devedor ou se for fortuito o perecimento (extingue) o credor poderá exige a substituição da coisa, caso se negue, o credor poderá exige o pagamento antecipado da obrigação.

- Por culpa de terceiro deverá indenizar o devedor pignoratício.

Obs.  em caso de desapropriação (Estado indenizar o particular) 

- Renuncia  apenas do penhor a divida permanece; da  divida principal (extingue)

- Confusão

- Adjucação

- Remissão

- Venda amigável (desde que haja previsão contratual e o devedor consinta)

- Pela resolução do direito do empenhante  sobre a coisa empenhada

                Obs.: Só produz efeito depois de averbado o cancelamento do registro, a vista da respectiva prova.  

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

GRECO FILHO, Vicente . Direito Processual Civil Brasileiro. 20ª ed. Vol 2, São Paulo: Saraiva, 2010.

 MARINONE, Luiz Guilherme et ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.  

Processo Civil - Inventário

O arrolamento judicial ocorre nas hipóteses que não há disputa entre os herdeiros ou nas hipóteses de valor baixo. Ajuíza-se o arrolamento sumário ou comum, ao invés de ajuizar o inventário.

Quando as partes forem maiores e capazes, não existir divergências e se houver testamento, poderá ajuizar o arrolamento sumário. Alguns juízes não conhecem este arrolamento sumário, pois não cabe a assinatura do termo de compromisso.

Outra hipótese é o arrolamento comum (art. 1036 do CPC), e este cabe quando o valor do patrimônio do falecido chega a aproximadamente R$ 114.500,00. Este procedimento também cabe quando houver divergências entre os herdeiros.

1) Procedimento do Arrolamento Sumário (arts. 1031 ao 1035 do CPC):

Ingressa com uma petição com todos os dados e documentos necessários para que o juiz analise o caso e ainda traz a qualificação de todos os herdeiros. Esta função é assumida pelo inventariante sem precisar da assinatura do termo de compromisso, já que o inventariante é nomeado pelo juiz (entretanto alguns juízes neste procedimento pedem para o inventariante assinar o termo de compromisso).

A petição deve conter a discriminação de todo patrimônio do de cujus, transcrevendo o que está na matrícula dos imóveis. No arrolamento sumário não precisa de demonstrar o valor de mercado fruto da avaliação do imóvel, bastando somente constar o valor venal.

O objetivo do arrolamento é começar e acabar rápido, entretanto na prática isto não ocorre.

Neste procedimento deve haver uma procuração com as assinaturas de todos os herdeiros que o advogado representa (pode haver mais de um advogado representando herdeiros diferentes). Na inicial deve-se também haver, na procuração, a assinatura dos cônjuges dos herdeiros, mesmo que eles não recebam a herança.

Deve conter informações sobre o falecimento, com certidão de óbito, a certidão de casamento, se o de cujus for casado. Se o falecido estava em união estável, esta terá que ser reconhecida (caso se não tiver sido reconhecida judicialmente anteriormente).

Não precisa de avaliação do bem e, sendo assim, se imóvel basta o valor venal e se for carro coloca o valor declarado no imposto de renda. Junta-se as matrículas dos imóveis e, se estas não existirem, pode-se juntar somente o instrumento particular de compra e venda.  

Deve-se juntar todos os documentos necessários, inclusive facilita até juntar o comprovante de pagamento do ITCMD (de preferência pago à vista para acelerar o procedimento). Pode-se pedir o parcelamento este imposto.

Deve-se juntar a demonstração da meação e das legítimas (que é o plano de partilha), o comprovante de pagamento do imposto causa mortis, a comprovação da regularidade fiscal (certidões negativas de débitos) e juntar também o termo de compromisso do inventariante.

Deve haver o pedido da homologação da partilha. Após vai para a Fazenda Pública para se manifestar sobre a regularidade do recolhimento do imposto (ITCMD).

Obs.: O pedido de parcelamento do ITCMD deve ser feito administrativamente. A fazenda emite boletos para o pagamento e após pagar todas as parcelas a Fazenda emite comprovante de pagamento total e este deverá ser juntado ao processo.

Havendo menor ou incapaz, o MP deve atuar no processo apara defender o interesse destes.

Se os herdeiros não tiverem dinheiro e forem maiores, pede-se ao juiz, através de alvará, para vender o bem. Se tiver menor, deve-se fazer a avaliação do bem, pedir por alvará, vender e depositar o valor em juízo em benefício do menor.

Se o herdeiro for ausente, não poderá fazer arrolamento sumário, deverá sim é fazer o inventário.

Diferença entre formal de partilha e carta de adjudicação: formal de partilha deve ter havido partilha, ou seja, não era um herdeiro único. A carta de adjudicação ocorre quando somente há um herdeiro.

O formal de partilha é um documento extraído do processo e que demonstra o que cada herdeiro recebeu.

2) Arrolamento por Escritura Pública (lei 11.441/2007):

Se os herdeiros foram todos capazes, maiores e não existe testamento e, havendo acordo entre eles para fazer a partilha, deverá fazer o inventário extrajudicial (ou arrolamento extrajudicial). A presença do advogado no inventário extrajudicial é essencial.

Diferença entre o inventário e o inventário extrajudicial: no extrajudicial há a concentração de todos os procedimentos. No extrajudicial, o advogado indica os bens e o escrivão do cartório faz a minuta. Deve-se, após entrar no site para poder tirar a guia do ITCMD, pagar este e comprovar o pagamento também em cartório.

Será sempre judicial a partilha se os herdeiros divergirem ou se houver incapazes (art. 2016 do CC). Sendo assim, não poderá haver inventário extrajudicial nestes casos e quando houver testamento também.

Observar atentamente a Resolução nº 35 de 2007 do CNJ e o art. 982 do CPC.

3) Inventário Judicial:

Com a falecimento (princípio da saisine - art. 1784 do CC) abre-se a sucessão. O inventário deve ser aberto em 60 dias após o falecimento. Cada Estado da Federação possui uma regra para o ITCMD (em alguns estados, se abrir o inventário dentro do prazo de 60 dias, terá um desconto no ITCMD). Vide súm. 542 do STF.

Procedimento do inventário  começa com as regras dos arts. 987 a 989 do CPC. Se o procedimento de inventário for litigioso ele será simples, pois somente pedirá a abertura do inventário, basta juntar a certidão de óbito do falecido (até mesmo um credor poderá requerer a abertura do inventário). Os herdeiros serão citados e o juiz nomeará o inventariante.

A nomeação do inventariante seguirá a regra do art. 990 do CPC e ele deverá assinar o termo de compromisso.

Após haverá as primeiras declarações: quais foram os bens que foram deixados na herança, quem são os herdeiros e se há meeiro, além do mais, se há algum bem deixado como legado (50% da herança que pode ser disponibilizado livremente). Nas primeiras declarações não há ainda o plano de partilha, pois não é amigável.

Feitas as primeiras declarações, faz-se o pedido de citação dos outros herdeiros. Citados, eles se manifestarão sobre as primeiras declarações podendo concordar ou impugnar. Neste momento haverá a tentativa de se fazer a partilha. Aqui entra a figura do partidor que fará a partilha de acordo com o testamento ou de acordo com as características dos herdeiros.

Feita a partilha terá a sentença que poderá ser de duas formas: se a partilha for amigável, a sentença será meramente homologatória (faz somente coisa julgada formal) e a ação anulatória caberá aqui caso não concordarem com a sentença. Se a partilha não for amigável a sentença não será meramente homologatória, sendo que o juiz decidirá efetivamente o que cada herdeiro receberá, então será uma sentença de mérito e assim, neste caso, caberá ação rescisória.

ITCMD (Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação): quem recebe o valor deste imposto é o estado membro. O fato gerador do ITCMD é o ato de transmissão do bem causa mortis (no momento do óbito). O valor venal, nos casos de bem imóvel, quando da morte do de cujus, será a base para gerar o valor do ITCMD. Ater-se que existe causas de isenção do ITCMD reguladas por cada Estado.

UMA BREVE ABORDAGEM SOBRE A AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Paulo César Gomes[1]

1- INTRODUÇÃO 

A Constituição de 1988, a mais “cidadã” de todas, sem dúvida nenhuma, além de estabelecer as garantias gerais destinadas à proteção dos direitos fundamentais, ofereceu também condições para que o cidadão possa reivindicar do Poder Judiciário a prevenção e correção das ilegalidades que vão de encontro e ameaçam ou ferem os seus direitos individuais.

Essa proteção é efetivada pelo conjunto de garantias instrumentais que a Carta Magna trouxe, também conhecidas como ações constitucionais (por serem usadas perante o Judiciário) ou, popularmente, como remédios constitucionais.  Servem como verdadeiros instrumentos processuais para que a pessoa defenda seus direitos em juízo contra qualquer um que pretender violá-lo, inclusive o próprio Estado, que, em regra, deveria ser o maior garantidor deles.

A Lei Maior traz já no seu artigo 5º, no capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos, o rol das ações constitucionais, a saber: o habeas corpus (inciso LXVIII); o mandado de segurança (LXIX); o mandado de segurança coletivo (LXX); o mandando de injunção (LXXI); o habeas data (LXXII) e a ação popular (LXXIII). A exceção é a ação civil pública, que faz perfeitamente parte desse elenco, mas está prevista no art. 129, inciso III do Constituição.

2 - NOÇÕES GERAIS  

A ação civil pública é um dos instrumentos que efetivam a defesa dos direitos fundamentais coletivos. Por dela qualquer cidadão é legitimado a pleitear em juízo contra atos ilícitos de autoridade pública, lesivos ao patrimônio público.

Esse remédio constitucional foi criado antes mesmo da nossa atual Constituição, pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, consolidando de vez as autênticas ações coletivas, ou de grupo, no direito processual prático. Com a ACP o campo de manifestação dor direito coletivos ou difusos deixou de ser apenas o de atuação dos agentes do poder público, conforme se verificava já na ação popular. A tutela pretendida nesse tipo de ação coletiva é possível contra quem qualquer um que cometa ofensa aos interesses coletivos ou difusos, independente de fazer parte da administração pública ou de ser algum particular.  

O que vale salientar é que, segundo advertência do STF, a lei complementar que instituiu a ação civil pública trata-se de lei, em sua quase totalidade, de conteúdo normativo de natureza processual, cabendo às normas e demais fontes do direito material a definição e caracterização dos direitos difusos e coletivos por ela defendidos.

A Lei da Ação Civil Pública (LACP) abrange e tutela os direitos difusos (de natureza indivisível, têm como seus titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato), coletivos (também indivisível, abrange as pessoas integrantes de um determinado grupo, categoria ou classe) e individuais homogêneos (dizem respeito a pessoas que, ainda que indeterminadas num primeiro momento, poderão ser determinadas no futuro, cujos direitos são ligados por um evento comum), principalmente, no que tange à responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direito de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

O que mudou, ou melhor, o que foi complementado com o advento da Constituição foi a atribuição da ACP como uma das funções institucionais do Ministério Público. Mas a legitimação do MP não é exclusiva, tanto que o mesmo diploma não impede o poder de terceiros para propor tal ação. A LACP também legitimou os entes estatais da Federação (União, Estados e Municípios) e suas respectivas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, além das associações.

Outras leis posteriores também se dispuseram a tratar da ação coletiva pública: a Lei nº 7.853/89, reafirmando como um dos seus objetos a tutela dos interesses coletivos e difusos das pessoas portadoras de deficiência; a Lei nº 7.913/89 se preocupou com os danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários; a Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) garantiu a defesa da ação coletiva aos interesses das crianças e dos adolescentes; além da Lei nº 8.078/90, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, fazendo o acréscimo objetivo mais significativo à ação pública, que passou a tutelar também os direitos individuais homogêneos, além dos já observados, interesses difusos e coletivos. Além disso, o CDC define materialmente esses direitos coletivos e difusos nascidos nas relações de consumo.

Enfim, a ações coletivas se mostram peculiares pelo fato do autor que a move não sair estar pleiteando a defesa de um direito próprio, mas em busca da tutela jurisdicional que beneficie toda a comunidade ou um grupo abrangente de pessoas, todas elas titulares do direito material defendido. 

3 - OBJETO E EFEITOS

A Lei nº 7.347/85 prevê já em seu artigo 1º que a ação civil pública é genericamente aplicável nas causas sobre responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. 

A ACP tem como objeto uma sentença condenatória que implica em dever de pagar quantia em dinheiro ou cumprir obrigação de fazer ou não fazer alguma coisa (LACP, art. 3º). Se o objeto da condenação for a obrigação de fazer (prestação de atividade devida) ou não fazer (cessação de atividade nociva), poderá o juiz determinar cominação de multa diária, independente de requerimento do autor (art. 11 da LACP).

No entanto, existe uma certa controvérsia em função de alguns doutrinários apontarem certos direitos coletivos, difusos ou individuais homogêneos cujo objeto seria incompatível com a função processual da ACP.

O STF e o STJ (Superior Tribunal de Justiça) já firmaram entendimento que não é cabível via ação civil pública a defesa de interesses individuais homogêneos relacionados com matéria tributária (obrigações oriundas de tributos).

A LACP é categórica ao trazer já no §1º do seu art. 1º as seguintes retrições quanto ao seu objeto, in verbis: “Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.”

Para efeitos de aplicação prática, o Código de Defesa do Consumidor acrescentou o art. 21 na Lei da Ação Civil Pública, que permite que sejam aplicadas as disposições do Título III do CDC (arts. 81 a 104), que trata da defesa do consumidor em juízo, no que couber à ACP[2]. O juiz, a par disso, buscará todas as providências que garantam o resultado prático esperado, ou seja, o adimplemento. A tutela específica dessa obrigação objeto da lide poderá ser antecipada liminarmente, quando houver relevante fundamento da demanda (fumus boni iuris) e justificado receio de que a sentença final, por algum motivo, tardiamente, não possa ser efetivada conforme se pretendia (periculum in mora / dano irreparável ou de difícil reparação). Neste caso, caberá como medida reparadora a solução das perdas e danos.

A Lei nº 4.717/65, Lei da Ação Popular, que disciplina a referida ação constitucional, estabeleceu outrora uma exceção quantos aos efeitos das ações desse gênero, alcançando não o habitual inter partes, regras nas ações da seara cível, mas sim o efeito erga omnes da coisa julgada. O mesmo foi ratificado na LACP, determinando-se assim que a sentença proferida em resposta à ação pública terá efeito “contra todos”, embora esse alcance seja limitado à competência territorial do órgão judicial que a prolatou.

A propositura da ação civil pública e o advento da sua sentença condenatória não impedem nem obstam que o particular intente e mova uma ação individual de indenização, caso tenha sofrido danos pessoais. O mesmo ocorre quando for julgada a improcedência da ação coletiva, podendo qualquer indivíduo que tenha seu direito individual em ameaça intentar nova ação individual, quando aquela foi rejeitada por falhas nas provas, desde que se apresentem novo arcabouço probatório.

Outra situação nítida da defesa dos interesses da coletividade é a facilidade das vítimas e seus sucessores (titulares dos direitos individuais) serem beneficiados com os efeitos da condenação genérica, quando o mérito do pedido da ação civil pública for julgado procedente, o que faculta a eles que entrem logo com o pedido de liquidação e execução da sentença. Podem proceder de tal forma mesmo não tendo participado do processo da ACP e sem precisar mover nova ação para reafirmar a pretensão.  

4 - AÇÃO CIVIL PÚBLICA × CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 

            Uma das questões controvertidas no estudo da ação civil pública é o fato de que a doutrina majoritária pregar que esse remédio constitucional, por fazer coisa julgada excepcionalmente com eficácia erga omnes, seria um meio inidôneo de provocação do controle incidental de constitucionalidade das leis e atos normativos produzidos pelo poder público. Admitindo-se isso, atribuímos à ACP uma função idêntica a da ADIn (Ação Direta de Inconstitucionalidade), o que, para alguns juristas seria uma violação à legitimidade reservada ao Supremo Tribunal Federal (STF) e aos Tribunais de Justiça dos Estados de discutir e exercer o controle de constitucionalidade.  

            O STF, a priori, adotava essa mesma linha de pensamento, mas com o passar do tempo foi admitindo a legitimidade dessa função da ação civil pública em determinados casos de controle de constitucionalidade. Mas atente-se para o fato de que a Suprema Corte firmou entendimento posterior de que a ACP só tem tal poder nos casos em que se discutam os interesses ou direitos individuais homogêneos, e não quando se estiverem em jogo interesses ou direito difusos e coletivos. Isso é perfeitamente explicável pelo fato de, neste último caso, a sentença a ser prolatada já tem eficácia propriamente erga omnes (mesma eficácia da ADIn), e não apenas excepcionalmente, como é o caso da ação civil pública.

            A doutrina discordante reconhece a eficácia da ação civil pública como meio de propositura do controle de constitucionalidade, desde que a questão constitucional seja sempre suscitada como mero incidente ou questão prejudicial do objeto principal da demanda. Não há de se falar, portanto, em coisa julgada (art. 469, III, CPC). A declaração incidental de inconstitucionalidade pronunciada na ação ACP é idêntica àquela exprimida no mandado de segurança coletivo ou em outra ação de natureza coletiva ou individual.

            Atualmente, o Supremo Tribunal Federal já entende e admite a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento legítimo de fiscalização e controle incidental (concreto) de constitucionalidade, agora sem restrições quanto ao interesse tutelado.

            Dessa forma, a ação civil pública tem se destacado como um dos mais importantes e completos instrumentos de controle incidental de constitucionalidade na proteção dos direitos subjetivos, sejam quais forem os seus alcances. É uma eficaz arma também no combate à omissão do poder público no que tange à realização de políticas públicas na área social, determinadas pela própria Constituição, que não devem se inserir no âmbito da discricionariedade administrativa do poder executivo, pelo menos no que se tratar de serem ou não praticadas.

            A inconstitucionalidade por omissão de políticas públicas se verifica, por exemplo, quando o poder público não oferece oportunamente educação gratuita adequada à criança e ao adolescente, saúde pública, assistência aos necessitados, condições de integração ao deficiente, proteção ao patrimônio histórico e cultural, proteção ao meio ambiente, proteção ao idoso e aos indígenas. Logo, faz-se pertinente o controle de constitucionalidade incidental por meio da ação civil pública.

5 - LEGITIMAÇÃO

            A legitimação ativa para a propositura da ação civil pública é do Ministério público[3], pelo fato de se estarem em jogo interesses e pretensões de direito transindividuais (que rompe a barreira do particular). A ele compete realizar inquérito civil para apurar os dados necessários à propositura da causa (art. 8º, § 1º, LACP), além de receber informações, de qualquer interessado ou das autoridades judiciárias para mover o processo (art. 6º e 7º).

            Mas o MP, embora, na prática, seja o precípuo autor desse tipo de ação, não é o único legitimado para propô-la. O art. 5º, da lei ora mencionada, elenca um rol de legitimados concorrentes para propor a ação coletiva principal ou a ação cautelar correspondente. São eles: entidades pessoas jurídicas estatais, autárquicas e paraestatais, bem como associações destinadas à proteção do meio ambiente ou à defesa do consumidor. Não há preferência alguma entre os diversos legitimados na prática.

            As associações só podem utilizar da ACP para defenderem em juízo os direitos individuais homogêneos dos seus associados que tenham domicílio dentro da competência territorial do órgão julgador.

            Embora a Lei da Ação Civil Pública não mencione expressamente, segundo infere-se do próprio texto constitucional, no seu art. 8º, inciso III, os sindicatos também teriam legitimação para interpor as ações coletivas na defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais homogêneos dos integrantes da categoria, inclusive a ACP.

Nesse caso, caberá a proposta da ação de execução da sentença coletiva de maneira particular apenas quando cada um dos substituídos, isolada ou conjuntamente, demandarem vantagens individuais que não tiverem sido satisfeitas espontaneamente pela condenação genérica. Para isso, precisarão comprovar também a situação individual enquadrável, isto é, que o fato constitutivo do direito subjetivo de cada interessado tenha sido demonstrado na fase de cumprimento do julgado coletivo, ou seja, na conjuntura reconhecida pela sentença genérica.

            Na ação coletiva pode se formar o litisconsórcio com o Poder Público e outras associações legitimadas com qualquer das partes, bem como entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados, facultativamente. Nos casos em que o MP não participar como autor, obrigatoriamente, assistirá a lide como custos legis (fiscal da lei).

            O Ministério Público não está legitimado a defender o interesse de pequenos grupos de consumidores, porque neste caso não estará afetado interesse da sociedade como um todo, mas apenas de parcela determinada dessa. É indispensável que a lesão sofrida pelos titulares de direito subjetivo configure um interesse social. Nesse sentido, o STF firmou posição através da Súmula nº 643, por exemplo, que “o Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares”.

            Não se pode admitir, portanto, que o MP use sua titularidade da ação civil pública (coletiva por natureza) para utilizá-la em ação singular na defesa individual e isolada de determinado consumidor.

            A legitimação passiva da ACP é ampla, podendo atacar pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, enfim, qualquer um que seja responsável por ofender os bens coletivos a que essa ação visa tutelar.

6 - O MINISTÉRIO PÚBLICO E O INQUÉRITO CIVIL       

    

            A Constituição Federal delega ao Ministério Público expressamente como funções institucionais suas a propositura da ação civil pública e a promoção do inquérito civil. Este tem como finalidade a preparação para o ingresso do MP com a ação coletiva (art. 8º, § 1º da Lei nº 7.347/85; e art. 129, III, CF).

            Só o MP tem legitimidade para instaurar, facultativamente, quando julgar necessário, esse inquérito, que tem como finalidade precípua apurar fatos e buscar provas, indícios e demais elementos de convicção que embasem e justifiquem o ajuizamento da ACP.

            O inquérito civil é, portanto, um procedimento administrativo investigatório, de caráter inquisitivo (em conformidade com o processo penal, também não admite o contraditório), instaurado e presidido pelo Ministério Público. Mas vale lembrar que não adquire as características e a forma de um processo, tendo natureza jurídica de um simples procedimento. A instauração do inquérito civil se dará mediante portaria ou despacho do MP.

7 - COMPETÊNCIA, PROCEDIMENTO E LIMINAR

            Segundo o art. 2º da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85), a ACP deve ser processada no foro do local em que deu o dano. Se a União, suas autarquias e empresas públicas estiverem envolvidas e requererem, a competência poderá ser transferida para a Justiça Federal, mesmo que no local do dano inexista vara federal.         

            O STJ entendeu que, nos casos de ação coletiva de dano a consumidores, tendo a lesão se verificado em mais de uma comarca, a competência será do foro da capital do Estado ou do Distrito Federal. Abrangendo mais de um estado, haverá competência territorial concorrente do foro da capital estadual e do DF. O mesmo ocorre com o julgamento das ACP de âmbito nacional.

            No silêncio da Lei nº 7.347/85, que não criou nenhum procedimento específico para a ação civil pública, o seu processamento deve, a priori, obedecer ao rito ordinário do Código de Processo Civil. 

            A ação civil pública prevê a possibilidade de medida liminar (LACP, caput  do art. 12). Faculta também que, no caso da parte prejudicada pela liminar ser pessoa jurídica de direito público, a seu requerimento, o Presidente do Tribunal em que transite o recurso da ACP possa suspender a execução da liminar, cabendo dessa decisão agravo para a Turma no prazo de 5 dias (art. 12, § 1º). Nos demais casos, poderá usar o prejudicado de agravo retido ou de instrumento para recorrer da liminar, por ser ela uma espécie de decisão interlocutória.

8 - COISA JULGADA

            Conforme mencionado no início do trabalho, a coisa julgada, tanto nas ações populares como nas ações civis públicas, tem eficácia erga omnes. No caso de rejeição dessas ações por falta ou insuficiência de provas, outro ponto em comum, é que não far-se-á coisa julgada em nenhuma delas.

            Os efeitos positivos da demanda beneficiam todos os titulares de situação jurídica igual à deduzida em juízo, mas nenhum deles está obrigado a aceitar a tutela coletiva e, não tendo feito parte do processo, não tem que sofrer os prejuízos do fracasso da causa. No direito brasileiro, a regra é que os benefícios se expandem além dos sujeitos presentes na relação processual, mas os prejuízos não.

            A concorrência entre ação coletiva e ações individuais não é vedada pela lei, mas a pessoa que quiser se beneficiar dos efeitos da coisa julgada da ação coletiva terá de requerer, oportunamente, a suspensão da demanda individual (CDC, art. 104).

            Quando se tratarem de direitos individuais homogêneos, se a ação coletiva é julgada procedente, os particulares deverão valer-se da coisa julgada, ficando dispensados de nova ação individual condenatória, tendo apenas de liquidar o montante de seus prejuízos individuais em procedimento de liquidação da sentença (Lei 8.078/90 – CDC, arts. 97 e 100).

REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO 

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 5ª. ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2011.

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 34ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Procedimentos Especiais. 43ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

[1] É Professor de História, Escritor e estudante de Direito na Faculdade de Integração do Sertão - FIS

[2] Torna-se equivocado tratar os direitos individuais homogêneos defendidos pelo Código de Defesa do Consumidor como espécie de direito coletivos ou difusos ou, similarmente, admitir que a ação civil pública seja destinada a resolver os conflitos em torno dos direitos individuais homogêneos. O legislador brasileiro criou mecanismos próprios, distintos e inconfundíveis para a defesa desses últimos. [...] Logo, vedada é a utilização do instrumento específico de defesa dos interesses e direitos difusos e coletivos para veicular pretensão destinada à tutela de direitos individuais homogêneos. À proteção desta categoria de direitos destinou o legislador outros mecanismos de defesa coletiva, a saber: Mandado de Segurança Coletivo (art. 5º, LXX, CF) e a Ação Civil Coletiva, prevista nos arts. 91 a 100 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. [...] Em suma, não se pode confundir defesa de direitos coletivos - objeto da ação civil pública - com defesa coletiva de direitos - realizável pela ação coletiva de consumo em prol dos titulares de direitos individuais homogêneos. (Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil – Procedimentos Especiais, 43ª. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2010, p. 518-519).

[3] Dispõe o art. 127 da Constituição Federal de 1988, verbis: “O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.” [...] Assim sendo, tem-se que somente em se tratando de direito individual homogêneo indisponível estará o Ministério Público legitimado à propositura da ação coletiva de consumo, jamais a ação civil pública. (Humberto Theodoro Júnior, op. cit., p. 522)

Leia mais em: http://www.webartigos.com/artigos/uma-breve-abordagem-sobre-a-acao-civil-publica/109571/#ixzz2WrNnNoqo

Os estudantes de Serra Talhada já realizaram mobilizações históricas

Só a título de informação: os estudantes de Serra Talhada já realizaram grandes mobilizações, sendo que algumas delas foram históricas. Em 1992, os estudantes foram as  ruas com as “caras pintada” pedindo o Impechement de Fernando Collor, foram três passeatas realizadas, tendo à frente o GME (Grupo de Mobilização Estudantil). Em 2003, foi realizada a maior passeata estudantil de Serra Talhada, com a presença de mais de 4 mil estudantes (só estudantes), desta vez o pedido era pela PAZ. O movimento foi realizado pela UEST (União dos Estudantes de Serra Talhada) – não confundir com UESST que é outra entidade – Na época os estudantes carregaram faixas com frases pedindo a retirada das tropas americanas do Iraque.

Um forte abraço a todos e todas e até a próxima!

Paulo César Gomes

Fotos da Caminhada pela PAZ (2003)

Mandado de Segurança Individual na Constituição Federal

Mandado de segurança é o instrumento processual constitucional posto ao dispor tanto de pessoas físicas quanto de pessoas jurídicas, para proteger direito líquido e certo, quando da prática de ilegalidade ou abuso de poder por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício do serviço público.

Sua previsão constitucional se encontra no art. 5º, LXIX, e, no plano infraconstitucional, na Lei 12.016/09 (porém, esta não será objeto, propriamente dito, de análise neste post).

Conforme posicionamento do STF, dito remédio constitucional é uma ação civil, mesmo quando for impetrado contra ato de juiz criminal, no âmbito de processo penal. Para uma melhor conceituação, o Mandado de Segurança é, na verdade, uma ação subsidiária, posto que apenas caberá a impetração do mesmo quando o direito líquido e certo não for passível de proteção por habeas corpus ou habeas data, haja vista que estes dois últimos remédios constitucionais (habeas corpus e habeas data) também protegem direito líquido e certo. Repito: só é cabível MS quando não for possível HC ou HD para proteger o referido direito!!

Mas, afinal o que é direito líquido e certo?! A doutrina costuma, de forma majoritária, conceituar direito líquido e certo como o direito que se apresenta devidamente caracterizado já na petição inicial. Quer dizer, é o direito que não é revestido de dúvida; não necessita de provas complexas para caracterização do mesmo. Ou seja, é aquele que não apresenta dúvidas de sua existência.

Todavia, quem pode, ou melhor dizendo, quem possui legitimidade para impetrar tal remédio constitucional? O Mandado de Segurança pode ser impetrado tanto por pessoa física quanto por pessoa jurídica, seja nacional seja estrangeira (independentemente do domicílio); porém, exige-se que o direito a ser protegido esteja sob jurisdição brasileira. Para ser mais claro, não existe um legitimado especial ou diferenciado para tal propositura. Qualquer pessoa física pode ser o titular do direito violado ou passível de violação.

Diante disso, podemos concluir o seguinte: quem é o ‘autor’ da ação é quem impetra o Mandado de Segurança, portanto, a parte ativa de tal remédio é o impetrante. Porém, também são partes da ação em comento, além do impetrante, a autoridade coatora e o Ministério Público.

A autoridade coatora é aquela que se caracteriza como o agente público causador da ilegalidade e/ou abuso de poder que ameaçam o direito líquido e certo. Já o Ministério Público é parte primordial, assim pode dizer, como fiscal da lei, ou seja, o mesmo apenas detém a competência de externar opinião sobre o fato em análise, não cabendo, contudo, deferir ou indeferi o Mandado de Segurança (tal ato cabe ao Juiz).

O MS pode ser:

- repressivo;

- preventivo.

Será cabível o primeiro (repressivo) quando já houver uma ilegalidade ou abuso de poder contra o direito de alguém. Ou melhor dizendo, será possível o ingresso do mesmo quando já houver algum ato praticado contra o direito da pessoa.

Com relação ao segundo, não existe qualquer ato já praticado, mas prestes a acontecer. Visa, portanto, a proteger uma possível e futura violação ao direito.

Uma dúvida que surge é a seguinte: existe algum prazo para impetração do MS?! E a resposta é essa: A Constituição Federal não estabelece qualquer prazo para impetração de tal remédio constitucional. Porém, a supracitada Lei de que trata o Mandado de Segurança, qual seja, Lei 12.016/09, estabelece, em seu art. 23, que o prazo para impetração do MS repressivo é de 120 dias, contados da ciência do ato impugnado. Inclusive, o próprio STF, através da Súmula 632, afasta qualquer dúvida quanto a constitucionalidade de tal prazo (tendo em vista que a CF não estabeleceu o mesmo, prevista, apenas, em legislação infraconstitucional). Ou seja, a referida súmula dispõe, em outros termos, que é constitucional a fixação de tal prazo para propositura do MS.

Contudo, observe a seguinte dica: o supracitado prazo é decadencial e não prescricional (os concursos sempre tentam confundir o candidato).

Quanto ao MS preventivo, não existe qualquer prazo, seja constitucional seja infraconstitucional, sobre o mesmo, haja vista que se trata apenas de uma proteção contra ato ainda não praticado.

Destaco para vocês algumas súmulas para ajudar no nosso estudo:

“Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.” (SÚM. 268, STF)

“Não cabe mandado de segurança contra lei em tese” (SÚM. 266, STF)

“Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição” (SÚM. 267, STF)

“Mandado de Segurança não substitui ação popular” (SÚM. 101, STF)

“Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança” (SÚM. 625, STF).

Por fim, vale destacar o seguinte ‘bizu’ mais do que importante:

-Em se tratando de MS contra Universidade Particular ou Universidade Pública Federal, a competência para julgamento do remédio constitucional é da Justiça Federal;

-Em se tratando de MS contra Universidade Pública Estadual ou, se for o caso, Municipal, a competência é da Justiça Estadual.