TEORIA
GERAL DOS DIREITOS DE GARANTIAS
O conceito de direito real de garantia é muito
simples de se entender, seu objeto é bem claro, ou seja, é o direito que
vincula ao credor determinado bem do devedor ou de terceiro por ele, em
garantia da divida. Se A faz um empréstimo com B, e para demonstrar boa Fe de
que vai pagar o empréstimo, A, oferece um bem a B como garantia do adimplemento
futuro, quando A faz isso perde o seu direito de propriedade em parte e B
poderá tomar posse da coisa ou leva La à venda judicial, para saldar a divida e
sanar o inadimplemento.
Art.
1.419. “Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo
real, ao cumprimento da obrigação.”
Tal dispositivo reafirma que o penhor, a hipoteca e a
anticrese são direitos reais de garantia, e que ainda podem caracterizar-se
como o patrimônio do devedor utilizáveis para adimplir obrigações perante seus
credores. Como direitos reais de garantia, têm o credor como titular do direito
de penhor, anticrese e hipoteca e como sujeitos passivos todos que
mantêm relação jurídica com a coisa, em razão da eficácia erga
omnes.
Sabemos que, a propriedade é o direito real mais amplo. O nosso
Código Civil não dá uma definição de propriedade, preferindo enunciar os
poderes do proprietário:
Art. 1.225. São direitos
reais:
I - a propriedade;
II – a superfície;
III – as servidões;
IV – o usufruto;
V – o uso;
VI – a habitação;
VII – o direito do
promitente comprador do imóvel;
VIII – o penhor;
IX – a hipoteca;
X – a anticrese.
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Para que o direito real de garantia,
seja eficazmente produzido, ele deve obedecer a pressupostos e requisitos que
lhe darão força.
REQUISITOS DE VALIDADE
Subjetivos: Capacidade
civil e de alienar; ou seja, o individuo para oferecer um bem como garantia
precisa ter capacidade, não só a capacidade por ser maior de 18, também tem que
ter a capacidade para negociar e a disponibilidade dos bens os quais deseja
oferecer como garantia. Se for casado devera obter a autorização do seu
cônjuge, mesmo em qualquer regime de bens segundo o artigo 1.647 do código
civil, ressalvado o regime de separação absoluta.
Objetivos: Bens passíveis de alienação
podem ser dados em garantia pelo seu proprietário; Ou seja, para que o bem
possa ser entregue como garantia ele tem que ter a possibilidade jurídica para
tal ação, pois não posso oferecer como garantia um lugar no céu, ou um terreno
a lua, ou mesmo coisa furtada isso torna a garantia impossível de realização,
só os bens passível de alienação podem ser dados como garantia, pois existem
também, bens inalienáveis por natureza como o sol e a lua, os que são
inalienáveis por força de vontade que são os bens de família, os inalienáveis
por força de lei como os bens públicos. Nenhum deles pode ser passível de
garantia real.
Formais: Para que o direito de garantia
real seja perfeitamente exercido é preciso que lhe cumpram seus requisitos
formais, pois para que este tenha tal validade é preciso que seja realizado de
forma escrita caso contrario teremos um erro grave e o negocio será invalido
com relação ao direito real de garantia. Para que essa formalidade seja
cuidadosamente cumprida devem-se respeitar seus requisitos de formalidade como,
por exemplo:
O total da divida garantida;
O vencimento da obrigação;
A taxa de juros se houver;
O bem oferecido em caução, com todas as suas
especificações;
Sendo o bem imóvel o contrato devera ser levado ao
registro imobiliário
Especialização (artigo 1.424, CC);
Publicidade.
Efeitos: São quatro os efeitos principais do direito real de garantia; o
privilegio, a seqüela a execução e a indivisibilidade.
Privilegio – o credor com garantia real tem o direito de receber em
certa ordem, quando concorrendo com outros credores sem as mesmas garantias.
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Casos: no processo de falência, os credores
com garantia real são os segundos a receber, logo após os titulares de créditos
trabalhistas, não excedentes a 150
salários mínimos. Insolvência civil são os quartos a receber, depois dos
titulares de créditos trabalhistas, do fisco e dos encargos e dívidas da massa.
Seqüela: É o poder que tem o direito real de
seguir a coisa, aonde quer que ela vá, é característico de todo direito real,
ou seja, se eu ofereço minha moto como garantia e antes de pagar a divida vendo
a moto, o credor não pago poderá reaver a moto onde quer que ela esteja e com
quem esteja, pois ao direito garantia segue a coisa para onde ela for.
Execução:
Procedimento, que o credor o faz, através de execução judicial da dívida
garantida, caso o devedor não venha adimplir a obrigação garantida. Para que o
credor tenha a obrigação adimplida poderá levar a coisa garantida para execução
judicial a qual será vendida a coisa caso o saldo da coisa vendida seja
superior a obrigação o excedente será devolvido ao devedor e a obrigação se
extinguira, caso o saldo for inferior a obrigação o devedor continuara devendo
o restante da obrigação ao credor, entretanto se de comum acordo do credor e
devedor o credor poderá ficar com a coisa para saldar a divida, caso contrario
apenas a execução judicial poderá ser realizada.
Indivisibilidade: observa se em dois momentos, primeiro, a garantia
abrange todo o bem oferecido e não só parte dele. O segundo, a garantia é
indivisível, no adimplemento parcial da obrigação não advém a desoneração do
bem parcial.
Vencimento antecipado da obrigação garantida,
perecimento ou deterioração do objeto, sem que seja substituído ou reforçado
pelo devedor.
O penhor, no direito romano, foi o primeiro
verdadeiro direito real de garantia. Temos de inicio que diferenciar penhor de
penhora, onde o primeiro é o direito real de garantia, já a penhora é um ato
judicial, onde o magistrado ira ordenar que sejam arrecadados os bens de um
determinado devedor inadimplente com o intuito de solver suas dividas. O verbo
correspondente ao substantivo penhora é o verbo penhorar, já em se tratando de
penhor podemos relacionar o verbo empenhar.
Podemos
entender que ocorre o penhor quando um determinado devedor, ou até mesmo um
terceiro em seu nome, entrega ao credor bem móvel, livre e desonerado, em
garantia de alguma divida. O penhor é um contrato no qual gera uma relação
jurídica real, este só se aperfeiçoa após a tradição da coisa dada em garantia,
ou seja, o contrato de penhor só o considerou celebrado quando o devedor
entrega a coisa ao credor.
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O objeto do penhor é a coisa móvel ou
suscetível de mobilização, envolvendo o bem principal e também todos aqueles
acessórios que não sejam expressamente excluídos. O penhor também pode recair
sobre coisa infungível, assim denominamos penhor regular, ou também poderá
recair sobre coisa fungível, neste caso, teremos o penhor irregular ou deposito
em caução. O devedor para que possa realizar o referido contrato de penhor
deverá ser dono da coisa empenhada, caso este objeto pertença a terceiros, o
mesmo deverá autorizar expressamente a operação do penhor. Como já disse
anteriormente, o penhor, deverá ser objeto livre e desonerado, ou seja, o
objeto no qual se deseja realizar o contrato de penhor deve está passível de
alienação.
Já
quanto a sua forma, o penhor se concretizara por contrato real, celebrado entre
as partes contratantes, ou seja, devedor e credor, o referido contrato deverá
ser de forma escrita, podendo ser publico ou particular, devendo ser lavrado em
cartório de registro de títulos e documentos quando tratamos de penhor comum,
de direitos e de titulo de credito e penhor de veiculo, e também poderá ser
registrado no cartório de imóveis, em casos relacionados a penhor rural,
industrial e mercantil, para que assim este possa a produzir efeitos erga
omnis.
Penhor Rural
Constitui
mediante instrumento publico ou particular registrado na circunscrição em que
estiverem as coisas empenhadas (art.1438 cc)
O penhor
agrícola e o pecuário somente podem ser convencionados pelos prazos máximos de
três e quatro anos prorrogáveis uma só vez até o limite de igual tempo
(art.1439 cc)
O penhor
agrícola incide sobre culturas e plantações (art.1442 cc)_ se recai sobre colheita
pendente ou em formação abrange a imediatamente seguinte (art.1443 cc) se
o credor não financiar a nova safra poderá o devedor constituir com terceiro o
novo penhor o segundo penhor terá preferência
sobre o primeiro (art.1443 parágrafo único)
O penhor pecuário assenta-se
sobre animais domésticos (art.1444 cc) o devedor não poderá alienar os animais
empenhados sem prévio consentimento, por escrito, do credor (art.1445 cc) ao passo que os animais comprados pra
substituir os mortos ficam sub-rogados no penhor e não terá eficácia contra
terceiros se não constar dimensão adicional ao respectivos contrato.(art.1446
par. único)
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Penhor
industrial e mercantil
Penhor industrial é o
das máquinas e demais objetos (art.1447 cc)
Regula-se pela
disposição referente aos armazéns gerais
Prometendo pagar em
dinheiro a divida o devedor poderá emitir em favor do credor cédula do
respectivo credito
(art.1448 parágrafo único)
Não pode o devedor
sem consentimento por escrito de o credor alterar as coisas empenhadas nem
delas dispor caso contrário deverá repor outros bens da mesma natureza que
ficarão sub-rogados (art.1449 cc).
O credor ou uma
pessoa credenciada pode
inspecionar o estado das coisas onde se acharem (art.1450 cc)
Penhores Especiais
A doutrina elenca as seguintes
espécies de penhor especial: Penhor rural (agrícola e pecuário), penhor
industrial e mercantil, penhor de direitos e títulos de crédito e penhor
de veículos. O penhor rural
encontra respaldo no artigo 1431 parágrafo único cc . Sendo assim decorre que o
penhor agrícola incide sobre culturas e plantações e o pecuário sobre
animais domésticos. Ambos exigem contrato solene (art. 1424 cc), seja
particular ou publico, registrado no cartório de moveis do lugar da fazenda
(art. 1438 cc). Dessa forma o devedor fica utilizando os bens empenhados e usa
o direito para melhorar sua profissão.
A grande peculiaridade
dessas espécies de penhor é
que o próprio devedor terá a posse direta sobre os bens dados em
garantia.
O penhor industrial é o das
maquinas e demais objetos (art. 1447 cc) interessa ao direito comercial.
Existem muitas normas, decretos e portarias regulamentando-o. Já o penhor
mercantil diz respeito a mercadorias depositadas em armazéns (art.1447 p.
único). Já o penhor
de direitos e de títulos de créditos assenta-se sobre o direito autoral ou
sobre cheque ou nota promissória. O penhor de direitos exige registro no
cartório de Títulos e Documentos ( art. 1452 cc), já o de credito se faz pela
tradição do titulo ao credor (art.1458 cc).
Explanando sobre penhor de
veiculo que encontra guarida no (art.1461 a 1466 cc), poderão ser objetos
qualquer espécie de transporte ou condução ,exceto navios e aeronaves que é
garantia hipotecaria. Se exige a notação no documento do veiculo.
Extinção do Penhor
Pode se extinguir nas seguintes situações:
- Extinção da própria divida ressaltando que se a obrigação for
novada o penhor se
extinguirá, salvo disposição em contrário já havendo sub-rogação a divida
antiga não se extingue, transfere-se para o novo devedor.
- Anulada ou prescrita a obrigação principal .
- Pelo perecimento do objeto:
- Por culpa do credor deverá indenizar o devedor
- Com culpa do devedor ou se for fortuito o perecimento (extingue)
o credor poderá exige a substituição da coisa, caso se negue, o credor poderá
exige o pagamento antecipado da obrigação.
- Por culpa de terceiro deverá indenizar o devedor pignoratício.
Obs. em caso de desapropriação (Estado indenizar o
particular)
- Renuncia apenas
do penhor a divida permanece; da divida
principal (extingue)
- Confusão
- Adjucação
- Remissão
- Venda amigável (desde que haja previsão contratual e o devedor
consinta)
- Pela resolução do direito do empenhante sobre a coisa empenhada
Obs.: Só
produz efeito depois de averbado o cancelamento do registro, a vista da
respectiva prova.
REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS
GRECO FILHO, Vicente . Direito Processual Civil
Brasileiro. 20ª ed. Vol 2, São Paulo: Saraiva, 2010.
MARINONE, Luiz
Guilherme et ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento. 7ª ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010.
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