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quarta-feira, 29 de maio de 2013

Lesma rosa fluorescente é encontrada em monte na Austrália

Do G1, em São Paulo
Uma lesma rosa fluorescente foi encontrada no Monte Kaputar, no estado de Nova Gales do Sul, na Austrália. Durante o dia, ela se esconde sob as folhas, mas, em noites chuvosas, moradores relataram ter visto centenas dessas criaturas saindo para se alimentar.
As lesmas rosa alcançam até 20 centímetros de comprimento. Segundo especialistas, a espécie Triboniophorus aff. graeffei é carnívora e come outras lesmas vegetarianas, além de musgo e fungos das árvores.
Segundo o guarda florestal Michael Murphy, a pequena área de 10 km² onde esses animais vivem no topo da montanha é mágica. Esses exemplares exóticos são o que restou de uma época em que grande parte do leste australiano era ocupada por uma floresta tropical úmida, que desapareceu há cerca de 17 milhões de anos, quando um vulcão entrou em erupção no Monte Kaputar.
Como resultado, os invertebrados e várias espécies de plantas que sobreviveram às lavas ficaram isolados após o país passar por um processo de seca e redução das florestas. Atualmente, esse "patrimônio" da biologia também pode ser encontrado em países como África do Sul, Nova Zelândia e o arquipélago de Nova Caledônia, na Oceania – antigamente, todos faziam parte do supercontinente Gondwana.
Mas, como essa espécie de lesma rosa fluorescente se restringe ao Monte Kaputar, o Comitê Científico de Nova Gales do Sul acaba de fazer uma determinação preliminar para listar o animal como uma "comunidade ecológica ameaçada", concedendo-lhe o máximo nível de proteção.
De acordo com o relatório, esses invertebrados evoluíram a partir de ancestrais que viviam em planícies e foram isolados em um ambiente hostil, de estiagem. É por isso que os caracóis fluorescentes são altamente sensíveis às mudanças climáticas. Se a montanha ficar um ou dois graus mais seca, já pode ser fatal.
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Espécie é carnívora e se alimenta de outros caracóis vegetarianos (Foto: AFP)Espécie é carnívora e come outras lesmas vegetarianas (Foto: Michael Murphy/NSW Environment Office/AFP)
Lesma rosa fluorescente foi encontrada no monte Kaputar (Foto: AFP)Lesma rosa fluorescente foi achada no Monte Kaputar (Foto: Michael Murphy/NSW Environment Office/AFP)

terça-feira, 28 de maio de 2013

TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPATÓRIA


Diferenças:

Medidas cautelares
Tutela antecipatória
Em regra, a tutela cautelar é concedida no processo cautelar, que é autônomo. Mas admite-se, dada a fungibilidade, a concessão de tutelas cautelares já no bojo do processo principal.
É concedida no processo principal.
Finalidade: assegurar o resultado prático do processo principal e viabilizar a realização dos direitos dos quais o autor afirma ser titular.
Finalidade: conceder, antecipadamente, o objeto da demanda ou antecipar os efeitos da sentença em relação àquilo que foi pedido
Requisitos:
Fumus boni juiris: aparência do bom direito;
Periculum in mora: risco de ineficácia do provimento final. É afastado determinando-se medidas de proteção e resguardo que garantam a eficácia do provimento principal
Prova inequívoca da verossimilhança da alegação.
Periculum in mora: fundado receio de dano  irreparável ou de difícil reparação (neste caso é semelhante às medidas cautelares). Contudo, é afastado pela satisfação antecipada da pretensão daquele que se alega titular de um direito.
Vínculo de instrumentalidade com a tutela definitiva.
Satisfação antecipada, em caráter provisório, da pretensão definitiva.

Semelhanças:

Ambas são concedidas baseando-se em cognição sumária e em caráter provisório; há fungibilidade entre elas.

MÉRITO NAS AÇÕES CAUTELARES

Encerramento do processo cautelar:
·                     Sentença sem julgamento do mérito: ausência das condições da ação ou pressupostos processuais.
·                     Sentença com julgamento do mérito: presentes as condições da ação e os pressupostos processuais.
Obs: O  mérto da ação cautelar não se confunde com o mérito nas ações principais.
·                     pressupostos necessários para concessão da tutela cautelar: fumus boni juris e periculum in mora.
·                     controvérsia quanto se o fumus e o periculum constituem condições da ação cautelar, ligadas ao interesse de agir ou ao mérito.
·                     prejuízo irreparável: também é requisito para a concessão da tutela antecipatória de caráter preventivo.
·                     Os requisitos para a concessão da tutela cautelar e da tutela antecipatória são muito próximos, variando apenas na gradação da plausibilidade do direito invocado.

REQUISITOS DA TUTELA CAUTELAR

Fumus boni iuris:
·                     é a plausibilidade , a possibilidade de existência do direito invocado;
·                     é  aferida por meio de cognição sumária, de moo que o desfecho da cautelar não constitui um prognóstico daquilo que vai ser decidido no processo principal.
·                     semelhante ao requisito genérico da prova inequívoca  da verossimilhança da alegação, presente nas tutelas antecipadas. Contudo, tal requisito vai além do fumus, no sentido de que a probabilidade há de ser maior.
Periculum in mora:
·                     estará presentes toda vez que houver a possibilidade de haver dano a uma das partes, em decorrência da demora no curso do processo principal.
·                     não há a necessidade de um juízo de certeza quanto à existencia de perigo, bastando apenas a probabilidade e a plausibilidade. Portanto, a cognição é sumária.
·                     o receio do perigo deve ser aferido de forma objetiva ;
·                     o perigo na demora deve causar lesão grave e de difícil reparação ( o juiz deve ser flexível ao apreciar esse requisitos, evitando que haja lesão grave, ainda que reparação futura possa não ser difícil, e vice-versa.
Liminar:

Medida que proporciona a obtenção prévia e antecipada daquilo que só se obteria ao fianl, quando da prolação da sentença.
Finalidade: antecipar os efeitos da sentença do processo na qual foi concedida.
Cabimento: processo de conhecimento e processo cautelar.
Natureza: dependerá do processo na qual foi concedida.
·                     Processo Cautelar: antecipará os efeitos da sentença cautelar (providências protetivas e assecuratórias quanto à efetividade do processo principal).
·                     Processo de conhecimento: terá natureza da tutela antecipada (visa satisfazer antecipadamente a pretensão do autor, antecipando os efeitos da futura sentença).
PODER GERAL DE CAUTELAR

O juiz possui também a prerrogativa de determinar as medidas provisórias que entender adequadas, quando houver fundado receio de uma das partes, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação, art.798 do CPC.
Tal poder, é uma autorização concedida ao magistrado para que, além das medidas cautelares típicas, previstas no CPC possa também conceder medidas cautelares atípicas, ou seja, medidas que não estejam previstas no ordenamento.
O poder geral de cautela é conceituado como um poder atribuído ao Estado-Juiz, destinado a autorizar a concessão de medidas cautelares atípicas, assim compreendidas as medidas  cautelares que não estão descritas em lei.

PROCEDIMENTO CAUTELAR

Competência:
·                     Preparatória: deverá ser ajuizada perante o juiz competente para conhecer da ação principal.
·                     Na petição inicial o autor deve indicar qual a ação principal a ser proposta.
·                     Mais de um juízo competente: a cautelar deve ser distribuída a um deles, prevenindo-se o juízo para a propositura da ação principal, a qual deverá ser distribuída por dependência.
·                     juízo absolutamente incompetente: o juiz deve pronunciar-se de ofício, remetendo os autos para o juízo competente.
·                     incompetencia relativa: deve ser oposta pelo réu, via exceção no prazo de resposta, de 5 dias, sob pena de prorrogação de competencia tanto para a cautelar quanto para a principal.
·                     Incidental: deverá ser ajuizada perante o juiz da causa
·                     distribuição por dependência.


Direito do Trabalho - Trabalho Eventual


Para definição de Trabalho Eventual, é necessário observar a nãohabitualidade na prestação de serviços.

Dispõe a CLT que a relação de emprego, além de ser marcada pelos requisitos da "onerosidade", "pessoalidade" e "subordinação jurídica", deve-semostrar de forma habitual, contínua, não eventual. Assim a atividade será exercida conforme as finalidades cotidianas da empresa.

No caso do trabalhador eventual, observa-se que este realiza apenas serviços esporádicos, diversos dos fins comuns da empresa, não se caracterizando qualquer espécie de habitualidade. São várias as teorias que procuram explicar as diferenças entre empregado e trabalhador eventual. A teoria do eventual caracteriza o trabalhador admitindo na empresa para um determinado evento, o trabalhador cumpre a sua obrigação e será desligado, ou seja, sem nenhum vínculo empregatício.

Para a teoria dos fins, empregado é o trabalhador cuja atividade coincide com os fins normais da própria empresa. O eventual seria o que presta serviços que não estão em sintonia com os objetivos do empregador. Então o “trabalhador ocasional”, esporádico, que trabalha de vez em quando, ao contrário do empregado que é um “trabalhador permanente”.

É o caso, por exemplo, do pintor que faz reparos em um muro. Trata-se de mera prestação de serviços, de competência do juízo cível para processamento e julgamento. A alínea g do inciso V do art.12 da Lei nº 8.212/91 indica o que vem a ser o trabalhador eventual: “aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego”. Ao se falar em eventualidade, ou em ausência de continuidade na prestação de serviços já se verifica que inexiste relação de emprego, pois o traço marcante do contrato de trabalho é a continuidade.

O Conflito Entre o Poder do Empregador e a Privacidade do Empregado no Ambiente De Trabalho


1. Introdução
O assunto escolhido para este artigo “O conflito entre o poder do empregador e privacidade do empregado no ambiente de trabalho” é polêmico e desafiador. O tema provoca calorosas discussões, pois não se trata somente de discutir os limites dos poderes do empregador no ambiente de trabalho. É necessário definir o novo conceito de “privacidade” no século XXI  frente à introdução de novas tecnologias no trabalho de modo à assegurar a almejada dignidade da pessoa do trabalhador (art. 1º, inciso III, da CF).
Preliminarmente, antes de iniciarmos o debate jurídico, a primeira questão que se coloca é a análise do conflito existente entre empregado e empregador As empresas têm o direito de fiscalizar o trabalho dos seus empregados, já que estes são pagos pelo empregador e  ao mesmo tempo podem colocar em risco o patrimônio da empresa? Os empregados têm direito à proteção de sua privacidade e intimidade no ambiente de trabalho,  já que são acima de tudo cidadãos antes de trabalhadores?
A fim de analisar os limites do poder do empregador no ambiente de trabalho, estudaremos o direito constitucional de propriedade da empresa nos limites da sua função social. Por outro lado, será necessário discorrer também sobre o direito constitucional de privacidade e intimidade inserido dentro do contexto do contrato de trabalho, já que este tipo de contrato tem como um de seus elementos a confiança (fidúcia), sendo assim, é razoável que o empregador proceda fiscalizações diariamente sobre o caráter de seus empregados a pretexto de defender sua propridade?
Não há dúvidas que o assunto é atual e envolve uma ampla discussão, principalmente nos nossos tribunais. A jurisprudência trabalhista é recente e escassa. Portanto, a minha pretensão no presente artigo não é apresentar conclusões, mas contribuir para este apaixonante debate técnico e jurídico.

 2. O poder diretivo do empregador e a função social da propriedade
 
A legislação trabalhista confere a todo empregador o direito de admitir, assalariar e dirigir a prestação pessoal de serviço  (artigo 2o da CLT[i])
Para Amauri Mascaro do Nascimento[ii], esse poder de direção nada mais é que uma “faculdade atribuída ao empregador de determinar o modo como a atividade do empregado, em decorrência do contrato de trabalho, deve ser exercida”.  
O mesmo autor explica que o poder do empregador divide-se em:  1. poder de organização - parte do princípio que ordenar é ato inerente do empregador; 2. poder de controle ou de fiscalização - fiscalizar a execução das ordens conferidas ao empregado e 3. poder disciplinar - aplicar penalidade ao empregado que descumpra ordens gerais ou dirigidas especificamente a ele. 

Segundo Ari Possidonio Beltran, a subordinação é o outro lado do poder diretivo do empregador no contexto do contrato de trabalho[iii]: “é da essência do contrato de trabalho a existência de um estado de dependência em que permanece uma das partes, o qual se não verifica pelo menos tão incisivamente, nos demais contratos de atividade [...] “.

A atual Constituição Federal afirma que “é garantido o  direito depropriedade” (artigo 5º, XXII, CF)  e que “a propriedade atenderá a sua função social” (artigo 5º, XXIII, CF). A constituição assegura toda e qualquer propriedade, desde a imobiliária até a intelectual.

A expressão “função social da propriedade” é um conceito que implica num caráter coletivo, não apenas individual.  Significa dizer que a propriedade não é um direito que se exerce apenas pelo dono de alguma coisa, mas também que esse dono exerce em relação a terceiros.  
A propriedade, além de direito da pessoa, é também um encargo contra essa, que fica constitucionalmente obrigada a retribuir, de alguma forma, ao grupo social, um benefício pela manutenção e uso da propriedade. Neste sentido, deve-se entender também a propriedade da empresa e o poder de direção do empregador.
Neste contexto, Sandra Lia Simon[iv] esclarece a relação entre o poder de direção do empregador e os demais direitos de personalidade dos empregados:
Numa relação de emprego, ainda que o poder de direção do empregador seja incontestável, encontrando fundamento em outra das liberdades públicas, qual seja, o direito de propriedade, não há negar a ampla incidência dos mesmos, no que diz respeito aos trabalhadores. Mesmo que se encontrem em patamar hierarquicamente inferior em relação aos empresários, o poder de mando encontrará limites no exercício das liberdades públicas. (grifos nossos).
Segundo Ari Possidonio Beltran[v], o poder diretivo do empregador deve buscar um novo significado no século XXI:
O conteúdo desse elemento caracterizador do contrato de trabalho não pode assimilar-se ao sentido predominante na Idade Média: o empregado não é ‘servo’ e o empregador não é ‘senhor’. Há de partir-se do pressuposto da liberdade individual e da dignidade da pessoa humana do trabalhador.
O grande problema é que não há uma linha exata e distinta que estabeleça onde começa e termina o poder de subordinação do empregado e nem sempre é fácil distinguir tal poder com as novas tecnologias de trabalho e os novos meios de informação.
Apesar da expressão previsão constitucional do direito de propriedade da empresa que detém o empregador, a nossa Carta Magna não deixa de defender os direitos de personalidade dos empregados, pois garante a todo cidadão a proteção da sua intimidade e vida privada.
  
3. A intimidade e a privacidade do empregado no ambiente de trabalho
O direito fundamental de privacidade e intimidade do empregado amparado constitucionalmente (artigo 5o, inciso X, CF e arts. 20 e 21 do CC) representa um espaço íntimo intransponível por intromissões de terceiros, principalmente do empregador.
A maioria dos doutrinadores utiliza as expressões “intimidade” e “vida privada” de forma indistinta. Alguns autores procedem à diferenciação quanto a sua amplitude, visto que a vida privada seria mais extensa do que a intimidade.  
Sandra Lia Simon[vi] apresenta a diferença entre as expressões “intimidade” e “vida privada”: “Vida privada seria tudo aquilo que o indivíduo quer ocultar do conhecimento público e intimidade seria tudo aquilo que ele quer deixar apenas no seu próprio âmbito pessoal, oculto, também de pessoas de seu convício mais próximo”.
Desta forma, a intimidade qualquer pessoa tem, em qualquer lugar onde se encontre, pois ela significa a esfera mais íntima, mais subjetiva e mais profunda do ser humano, com as suas concepções pessoais, seus gostos, seus problemas, seus desvios, etc... A privacidade é uma forma de externar essa intimidade, que acontece em lugares onde a pessoa esteja ou se sinta protegida da interferência de estranhos, como a casa onde mora. 
O direito à privacidade constitui-se na escolha entre divulgar ou não o que é íntimo, e, assim, construir a própria imagem.  A privacidade é um direito natural.
A intimidade relaciona-se às relações subjetivas, de trato íntimo da pessoa, isto é, suas relações familiares e de amizade, além de também se relacionar com as relações objetivas, envolvendo as relações comerciais como, por exemplo, no trabalho.  Por íntimose deve entender tudo o que é interior ou simplesmente pessoal (“somente seu”, como se costuma dizer popularmente), e porprivado,o caráter de não-acessibilidade às particularidades contra a vontade do seu titular.
Para Hubmann, o homem vive com personalidade em duas esferas: uma esfera individual e uma privada. Os direitos da 1a servem  de proteção da personalidade dentro da vida pública; os da 2a protegem a inviolabilidade da personalidade dentro de seu retiro.  Na expressão “direito a intimidade” são tutelados dois interesses, que se somam: o interesse de que a intimidade não venha a sofrer agressões e o de que não venha a ser divulgada. 
De qualquer forma, a Constituição Federal atual procurou preocupar-se  com a proteção ampla de ambos os direitos de forma indistinta: o direito a intimidade e à vida privada. Além disso, deixou claro que quaisquer conflitos que surgirem na relação de trabalho, referentes às violações dos direitos de personalidade dos empregados, tais como o direito à intimidade e à sua vida privada, poderão ensejar reparações por dano material, moral ou à imagem (art. 5º, incisos V e X, CF).
Sandra Lia Simon exemplifica uma situação de conflito no ambiente de trabalho[vii]:
Tome-se, por exemplo, o armazenamento e a divulgação, por parte da empresa, de dados pessoais do trabalhador. Se ele não tem acesso a tais informações, se essas informações são – sem sua autorização – repassadas para um possível futuro empregador, se dessas informações constam dados inverídicos ou imprecisos sobre a sua pessoa (que não puderam ser retificados, pois o trabalhador sequer teve acesso a eles), poderá não conseguir o emprego almejado. Lesando-se a intimidade e a vida privada, caracterizou-se o dano material.
A questão da revista no ambiente de trabalho (seja pessoal ou íntima) é um exemplo de possível conflito oriundo do poder de direção do empregado versus intimidade e privacidade do empregado. 
O tema provoca algumas indagações, tais como:  “O empregador pode ao fiscalizar seus empregados proceder revistas íntimas nos seus empregados? Qual é a diferença entre revista íntima e revista pessoal? A “revista íntima” refere-se apenas ao corpo do trabalhador ou também a seus pertences? Uma trabalhadora se sentiria à vontade em exibir ao empregador seus contraceptivos ou preservativos que carrega em sua bolsa?
Em 1999, a Lei 9.799 foi editada proibindo o “empregador ou seu preposto de proceder a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias” (art. 373-A foi acrescentado a CLT). Desta forma, não há polêmica mais sobre a revista íntima[viii], pois esta é expressamente proibida no nosso ordenamento jurídico e a jurisprudência trabalhista já vem entendendo desta forma, conforme arresto a seguir:
De mão no bolso - Trabalhador revistado nu  ganha indenização de R$ 13 mil. A transportadora de valores Transprev foi condenada a reparar um ex-empregado em R$ 13 mil por dano moral. Motivo: o ex-funcionário, que trabalhava como auxiliar de tesouraria, era obrigado a ficar totalmente nu para ser revistado. O trabalhador era colocado numa sala com paredes de vidro que proporcionava visão da revista para todas as pessoas que estivessem do lado fora. Para se defender, a Transprev alegou que a revista era um “meio inibitório” de eventuais furtos.  O relator do Recurso, considerou ser irrelevante o fato de o empregado ter concordado com a revista “uma vez que a coação econômica à qual está submetido no curso do contrato o pressiona a admitir atos patronais que podem ser considerados abusivos”.  Segundo o juiz, “o empregador detém o poder diretivo, que lhe permite traçar as diretrizes para o atingimento de suas metas. Todavia, esta prerrogativa não se sobrepõe jamais ao princípio da dignidade humana”. O relator considerou ainda que a “a revista do empregado não pode resultar em injustificada invasão de privacidade, pois são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, direitos estes assegurados por norma de status constitucional, acrescentando que “o constrangimento causado por uma nudez infligida por terceiro, como provado no caso sob exame, é patente e impõe a correspondente reparação à vítima”. A decisão da 4ª Turma do TRT-SP foi unânime. (RO 01100.2004.054.02.00-6).
Em relação à revista pessoal, inclusive de pertences do empregado (bolsas, mochilas e etc), a polêmica ainda continua na jurisprudência trabalhista, conforme se percebe do teor da decisão destacada abaixo: 
Invasão de privacidade. Empresa deve pagar por submeter empregados a revista. A Justiça do Trabalho condenou mais uma empresa a pagar indenização por danos morais por submeter empregados a revistas.  Os ministros determinaram que a central de medicamentos Reydrogas Comercial pague R$ 20 mil a uma ex-empregada. Consta da ação que a empresa mantinha um supervisor nos vestiários para observar os empregados a se despir.Segundo o site do TST, a ex-auxiliar de estoque contou que havia duas vistorias por dia, na saída para o almoço e ao final do expediente. Ela levantava a blusa e baixava a calça diante de uma supervisora
O relator do processo, ministro João Oreste Dalazen[ix], entendeu que essa revista visual equivale à revista pessoal de controle e, portanto, ofende o direito à intimidade:
“Penso que nem em nome da defesa do patrimônio, tampouco por interesse supostamente público pode-se desrespeitar a dignidade humana”, disse. Para o relator, o fato de haver uma supervisora para observar as empregadas no vestiário já constitui agressão à intimidade.   Para o ministro, a circunstância de a supervisão ser feita por pessoa do mesmo sexo é irrelevante, pois o constrangimento persiste, ainda que em menor grau. Ele afirmou que a empresa teria outras opções de controle, que não agrediriam a intimidade de seus empregados, tais como o controle numérico dos medicamentos, o monitoramento por câmeras de vídeo nos ambientes em que há manipulação dos produtos e a verificação contábil mais detalhada do estoque.“Em conclusão, embora não se cuide,aqui, a rigor, de revista pessoal, o comportamento da empregadora traduz nítido desrespeito à intimidade da empregada”, firmou. (grifos nossos).
Em função do princípio da isonomia, este dispositivo tem sido aplicável indistintamente a homens e mulheres (a referência ao sexo feminino deveu-se ao fato de que a lei foi publicada para assegurar direitos específicos da mulher no mercado de trabalho).
A 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, realizada no TST em 23/11/2007, entre os enunciados aprovados 2 (dois) tratam sobre o conflito entre poder de direção versus intimidade e privacidade do empregado:
I – REVISTA – ILICITUDE. Toda e qualquer revista, íntima ou não, promovida pelo empregador ou seus prepostos em seus empregados e/ou em seus pertences, é ilegal, por ofensa aos direitos fundamentais da dignidade e intimidade do trabalhador.
II – REVISTA ÍNTIMA – VEDAÇÃO A AMBOS OS SEXOS. A norma do art. 373-A, inc. VI, da CLT, que veda revistas íntimas nas empregadas, também se aplica aos homens em face da igualdade entre os sexos inscrita no art. 5º, inc. I, da Constituição da República.
4. A solução de conflitos entre direitos fundamentais na relação privada de emprego 
Os novos rumos de modernização que têm tomado nossas vidas nos últimos tempos têm se chocado com os direitos de preservação a intimidade com os direitos do empregador, quanto mais com a presença de máquinas, filmadoras, computadores, em todos os lugares. Não há como negar que o avanço da tecnologia nas últimas décadas vem fazendo grande revolução às relações e vínculos de trabalho.

O conflito entre o direito de propriedade e poder diretivo do empregador versus direito à privacidade e intimidade do empregado é evidente. Como equilibrar ambos os direitos? Como estabelecer tais limites, sem se fazer do local de trabalho um lugar opressor e pesado para o empregado?

A recente doutrina trabalhista vem destacando os Direitos Fundamentais e Sociais esculpidos pela Constituição Federal, como uma das formas de solucionar tais conflitos oriundos da relação capital x trabalho.

Deste modo, um estudo acerca dos Direitos Fundamentais torna-se imprescindível, eis que as evidências demonstram que o Direito do Trabalho sempre terá de se aperfeiçoar, graças à sua dinâmica, porém, isso não quer dizer que tenha de conformar-se com a situação na qual se encontra.

Os Direitos Fundamentais preenchem espaço de grande responsabilidade no corpo constitucional e são tidos como importantes fundamentos para a base de todo o ordenamento jurídico. Não obstante, apesar da divergência de entendimentos sobre os direitos fundamentais, sabe-se que tal expressão ainda é a mais aceita pela doutrina.

Segundo Rodrigo de Lacerda Carelli[x], Direitos Fundamentais “são aqueles direitos do homem que determinada sociedade escolheu por bem inseri-los em seu direito positivo, sendo resguardados a Constituição.”

Arion Sayão Romita acrescenta o relevante papel do Estado na efetivação dos Direitos fundamentais[xi]:

No tocante à posição do Estado em face dos direitos fundamentais, estes podem ser visualizados em dupla perspectiva: como direitos de defesa e como garantias à proteção do Estado contra a agressão de terceiros. Na primeira visão, os direitos fundamentais obrigam o Estado a respeitar os direitos de qualquer indivíduo em face de investidas do próprio Poder Público:atuam como direitos de defesa (Abwehrrechte). Na outra perspectiva, o Estado se obriga a garantir os direitos de qualquer pessoa contra a agressão perpetrada por terceiros, quando invocado o seu dever de proteção (Schutzpflicht des Staats).

Quanto à incidência dos direitos fundamentais nas relações de Direito do Trabalho , Júlio Ricardo de Paula Amaral[xii] entende que é plenamente aplicável em conflitos trabalhistas: “a relação de emprego enquanto uma estrutura de poder, mostra-se detentora do diversas faculdades de atuação, razão pela qual possui elevada potencialidade de afrontar os direitos fundamentais dos trabalhadores”.

A fim de enfatizar a importância da aplicação da teoria dos direitos fundamentais no Direito do Trabalho , o autor[xiii] ressalta que atualmente há uma tendência de estabelecer a denominada “cidadania da empresa”, ou seja, com a finalidade de dar ênfase aos que se  passou a designar como direitos fundamentais dos trabalhadores.  

Nascimento[xiv], complementando a referida idéia: “direitos fundamentais significam também uma relação não entre o cidadão e o Estado, mas entre particulares, como as relações que se estabelecem entre o empregador e o empregado, na defesa deste contra a exacerbação do poder diretivo daquele”.   

Maurício Godinho Delgado[xv] ressalta a importância do valor social do trabalho para a nossa sociedade:

Os princípios e regras de proteção à pessoa humana e ao trabalho constituem parte estrutural da Constituição da República brasileira. Sabiamente, a Carta Magna percebeu que a valorização do trabalho é um dos mais relevantes veículos de valorização do próprio ser humano, uma vez que a larga maioria dos indivíduos mantém-se e se afirma, na desigual sociedade capitalista, essencialmente, por meio de sua atividade laborativa.

Amaral[xvi] aponta como método verificador:  o princípio da proporcionalidade. Tal princípio, além de servir como método verificador da legitimidade de eventuais intromissões dos poderes públicos dos poderes públicos na esfera privada dos direitos e liberdades públicas dos cidadãos, mais do que isso,  deve servir como critério orientador para a resolução do conflitos entre os direitos fundamentais dos indivíduos envolvidos nas mais variadas espécies de relações jurídicas, principalmente a relação de emprego

O princípio da proporcionalidade (lato sensu) divide-se em 3 princípios: princípio da
adequação; princípio da necessidade e princípio da proporcionalidade (sentido estrito)

Quanto ao princípio da adequação,   pode-se afirmar que um meio – limitação de um direito fundamental – se mostrará adequadona medida em que a sua utilização contribua para o alcance da finalidade da proposta.  O princípio da adequação significa que deve-se indicar se determinada medida constitui o meio certo (adequado) para se chegar em um fim baseado no interesse público. Analisa-se aí a adequação, a conformidade ou a validade do fim[xvii].

Em relação ao princípio da necessidade,   não se deve esquecer que ao tomar a decisão de limitar o direito há de se escolher aalternativa menos gravosa, sempre que seja igual, em  eficácia, que o resto de medidas apropriadas. Constitui o princípio da escolha do meio mais suave e menos oneroso ao cidadão[xviii].

Quanto ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito, afirma-se que, para que seja possível uma intervenção legitima no âmbito dos direitos fundamentais, o grau de realização do objetivo da ingerência deve pelo menos equivalente ao grau de afetaçãodo direito fundamental.   É o sub-princípio, no dizer de Canotilho, da “justa medida”.[xix]

Jorge Miranda aduz que a “racionalidade” ou proporcionalidade stricto sensu, significa que a providência não pode ficar aquém ou além do que importa para se obter o resultado devido, nem mais, nem menos. Esse princípio (da proporcionalidade) se converteu em princípio constitucional, anotando, Bonavides, que o controle de proporcionalidade é expressão do controle de constitucionalidade.   O emprego inadvertido e abusivo do princípio da proporcionalidade poderá comprometer e abalar o equilíbrio entre o legislativo e o judiciário.

Na utilização desse princípio não se pode chegar ao extremo, ao “Estado de juízes”, em que o remédio limitador da ação do Estado frente a direitos fundamentais seja utilizado de modo a cercear a ação do poder também constitucionalmente previsto e conferido ao legislador, de elaboração das leis. Esse  sub-princípio é o que de mais de perto se prende ao princípio da igualdade.  A inconstitucionalidade da medida se dará quando for excessiva, injustificável, não se enquadrando na proporcionalidade.

O princípio da proporcionalidade é utilizado como instrumento de interpretação quando se está diante de colisão entre direitos fundamentais e se busca solução conciliatória.
           
Ademais, na interpretação há que se atentar também para a técnica da “interpretação conforme a Constituição”, pela qual, se houver possibilidade de interpretação de que se extraia a compatibilização da norma com a Constituição, a norma é constitucional e como tal se aplicará de acordo com a Constituição.

A interpretação conforme a Constituição só possibilita a opção entre dois ou mais sentidos possíveis da lei, mas nunca uma revisão de seu conteúdo. Assim, a interpretação conforme a Constituição possui limite “na letra e na clara vontade do legislador”, sendo imperioso “respeitar a economia da lei”, não podendo implicar na “reconstrução” de uma norma que não esteja explícita no texto, caso contrário, haverá usurpação de funções, convertendo os juízes em legisladores ativos.

Dinaura Godinho Pimentel Gomes afirma que é essencial que o Direito, através de princípios ético-morais e com o apoio da solidariedade social e luminosidade dos juristas preserve o homem “garantindo-lhe condições mínimas de existência digna, não só em ‘uma folha de papel’ (expressão historicamente utilizada por Lassale), mas de forma concreta e efetiva” e acrescenta grande reflexão com seriedade:[xx]

Urge, portanto, fazer valer a Constituição Brasileira – para que não seja vista como mera folha de papel, no dizer de LASSALLE – através da tomada de urgentes medidas, norteadas pela idéia de justiça, no sentido de efetivar a promoção e proteção dos direitos à vida, à saúde, e à dignidade da pessoa humana, tendo como vertente de correspondência a igualdade de oportunidades para todos os indivíduos, em oposição às graves e crescentes desigualdades sociais geradas pela globalização econômica. [xxi] 

Enoque Ribeiro dos Santos entende que os direitos fundamentais são tão importantes que deveriam possuir no mundo jurídico “um papel semelhante a um título executivo constitucional, que uma vez não adimplido propicia a seu possuidor, exigir os eu efetivo cumprimento judicialmente, mesmo que seja em face da expropriação ou constrição dos bens do devedor, no caso o Estado.”[xxii]
           
Amaral ressalta com grande seriedade a importância da aplicação dos direitos fundamentais na relação de emprego do século XXI:   “No contexto de flexibilização e expansão dos poderes empresariais, devem necessariamente estar inseridos os direitos fundamentais pertencentes aos trabalhadores, tanto aqueles que tem um conteúdo especificamente trabalhista – direitos fundamentais trabalhistas como aqueles que pertencem ao trabalhador na sua qualidade de pessoa – direitos fundamentais ou laborais específicos – (...) e que podem ser exercitados pelos trabalhadores no âmbito desta relação de trabalho, na qualidade de cidadão [xxiii].
  
5. Considerações finais

A preocupação dos doutrinadores e operadores do direito com o  tema ora abordado, reflete uma nova realidade no cenário dodireito do trabalho : que a proteção ao trabalhador suplantou patamares pecuniários e que a sociedade está preocupada com o meio ambiente do trabalho e com um dos direitos mais importantes da personalidade da humanidade, que é o direito à dignidade do trabalhador.

A relação de trabalho é o local privilegiado para lidar com a questão dos direitos fundamentais em face da autonomia privada das partes (contrato de trabalho).

A inserção do empregado no ambiente de trabalho não lhe retira os direitos da personalidade. Contudo, não é nenhuma ameaça ao  empregado impedi-lo de usar os meios da empresa em benefício próprio ou  em prejuízo da empresa. Os valores pessoais devem prevalecer sempre sobre os valores materiais (dignidade da pessoa humana x  prejuízo no furto de mercadorias na revista íntima). A dignidade da pessoa humana deve ser afirmada como valor supremo.

O ministro do STF Marco Aurélio M. F. Mello  ressaltou bem: conscientizem-se os empregadores de que a busca do lucro não se sobrepõe, juridicamente, à dignidade do trabalhador como pessoa humana e partícipe da obra que encerra o empreendimento econômico”.

A minha singela conclusão é a seguinte: o artigo 2o da CLT deve passar por uma nova leitura constitucional no século XXI, ou seja, quando o legislador determina que o empregador “dirige” a prestação de seus empregados, deve-se interpretar que o empregador deve exercer os seus poderes de empresário, com boa fé objetiva, de forma ética e solidária,  com respeito aos seus empregado como pessoa dotada de dignidade humana.

Por fim, coaduno com a opinião de André Franco Montoro: “não basta ensinar direitos humanos, é preciso lutar pela sua efetividade. E acima de tudo, trabalhar pela criação de uma cultura prática desses direitos.”[xxiv]


6. Bibliografia

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SIMÓN, Sandra Lia. A proteção constitucional da intimidade e da vida privada do empregado. São Paulo: LTr, 2000.



[i] Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
[ii] NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho , 18a. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
[iii] BELTRAN, Ai Possidonio. Dilemas do trabalho e do emprego na atualidade. São Paulo: LTr, 2001, p. 95.
[iv] SIMÓN, Sandra Lia. A proteção constitucional da intimidade e da vida privada do empregado. São Paulo: LTr, 2000, p. 101.
[v] Op. Cit., p. 95
[vi] SIMÓN, Sandra Lia. A proteção constitucional da intimidade e da vida privada do empregado. São Paulo: LTr, 2000, p. 101.
[vii] Op. Cit,  p. 190.
[ix] Fonte: Revista Consultor Jurídico, 15/06/2004 . Site: www.conjur.com.br
[x] CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Direitos Constitucionais sociais e os Direitos Fundamentais: são os direitos sociais constitucionais direitos fundamentais? Revista de Direito Constitucional e Internacional.  São Paulo: RT, ano 11, v. 42, janeiro-março, 2003, p. 252.
[xi] ROMITA, Arion Sayão. Direitos Fundamentais nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 39.
[xii] AMARAL, Júlio Ricardo de Paula. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações trabalhistas. São Paulo: LTr, 2007, p. 80
[xiii] Op. Cit,  p. 83.
[xiv] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho . 31.ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 130.
[xv] DELGADO, Maurício Godinho. Princípios Constitucionais do trabalho Revista de Direito do Trabalho . São Paulo: RT, ano 31, n. 117, p. 167, janeiro-março, 2005
[xvi] Op. Cit,  p. 93.
[xvii] Op. Cit,  p. 95.
[xviii] Op. Cit,  p. 95.
[xix] Op. Cit,  p. 98.
[xx] GOMES, Dinaura Godinho Pimental. O processo de afirmação dos Direitos Fundamentais: evolução histórica, interação expansionista e perspectivas de efetivação. Revista de Direito Constitucional. São Paulo: RT, ano 11, n. 24, p. 110, outubro-dezembro de 2003.
[xxi] GOMES, Dinaura Doginho Pimental. Direitos Fundamentais Sociais: uma visão crítica da realidade brasileira. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo: RT, ano 13, v. 53, p. 40, outubro-dezembro, 2005.
[xxii] SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Direitos Humanos e meio ambiente do Trabalho – titulo executivo constitucional – tutela jurisdicional. Revista Justiça do Trabalho. Porto Alegre: HS, ano 22, n. 2258, p. 29, junho de 2005.
[xxiii] Op. Cit,  p. 93.
[xxiv] MONTORO, André Franco. Cultura dos direitos humanos. I: Direitos Humanos: Legislação e Jurisprudência. São Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado. v.1, n. 12, p. 28, 1999 apud DE ALVARENGA, Rúbia Zanotelli. Direitos Humanos e Dignidade da Pessoa Humana no Direito do Trabalho Brasileiro. Revista Síntese Trabalhista. Ano XVII, n. 197, Editora Síntese, novembro 2005, p. 39.

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