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quinta-feira, 10 de agosto de 2017

Resumo de Hermenêutica Jurídica

Resumo de Hermenêutica Jurídica


HERMENÊUTICA É: - “Conjunto de técnicas intelectivas voltadas para o processo de determinação de significados de um dado objeto”.

HERMENÊUTICA JURÍDICA: “O setor específico da Ciência do Direito destinado a organizar princípios e regras que viabilizam uma adequada interpretação do Direito, identificando a existência ou não de lacunas, obscuridades e antinomias, dando racionalidade ao sentido e alcance das expressões do direito”.

DUPLA PERSPECTIVA DA HERMENÊUTICA JURÍDICA
DESCRITIVA: privilegia a explicação do que é interpretar e desenvolve uma ontologia da interpretação. Sua finalidade é esclarecer a estrutura e o funcionamento do discurso interpretativo. (utiliza a decisão de um juiz injusto e descreve o caminho que ele percorreu)
PRESCRITIVA: privilegia a orientação dos intérpretes desenvolvendo uma metodologia da interpretação. Seu objetivo é estabelecer bases sólidas para compreendermos o sentido da atividade interpretativa e os modos pelos quais construímos a realidade a partir de nossas percepções. (Recomenda algo para solucionar o problema.)

A CENTRALIDADE DA INTERPRETAÇÃO NO DISCURSO JURÍDICO
- DISCURSO PRÁTICO-JURÍDICO: a interpretação torna-se presente para determinar os significados dos textos legais. II - DISCURSO TEÓRICO-JURÍDICO: utiliza a interpretação doutrinária com freqüência para sistematizar o direito em vigor e para construir conceitos jurídicos. III - DISCURSO LEGISLATIVO: a interpretação quando o legislador deve verificar o significado de um texto legal já existente em compatibilidade com o texto a ser promulgado.

O QUE É DIREITO? - KELSEN: DIREITO É NORMA ( se A é, B deve ser). Só as normas constituem objeto do conhecimento jurídica. - COSSIO: DIREITO É CONDUTA NORMADA: O Direito, como objeto, é conduta em interferência intersubjetiva; é um ser cultural, real, tem valor(+ e-), cuja compreensão é atingível mediante o método empírico-dialético. - COHEN ( REALISTAS): DIREITO É FATO: O que existe é o fato X e a conseqüência será ditada na sentença – a interpretação seria a criação da norma para o caso. MIGUEL – Direito é fato, valor e norma.

DIREITO E LINGUAGEM
A importância da linguagem no direito é fundamental, pois é através do seu uso que se exprime o verdadeiro e o falso, o justo e o injusto, o poder e o não poder. Sem o domínio da linguagem, o sistema jurídico ficaria a mercê da obscuridade, da incongruência com o real, e a aplicação da lei restaria duvidosa, estranha ao fim social a que se destina.

DIREITO + HERMENEUTICA + INTERPRETAÇÃO (FINALIDADE HERMENEUTICA)
O direito apresenta-se jungido (ligado/unido) à própria hermenêutica, na medida em que a sua EXISTÊNCIA, enquanto SIGNIFICAÇÃO, depende da concretização ou da APLICAÇÃO da lei em cada CASO JULGADO, que por sua vez depende da interpretação

Obriga o operador jurídico a aplicar regras de interpretação jurídica, visando a adequar e aplicar a norma escrita ao objeto do litígio, sempre atento aos elementos concretos e vivos da experiência social.

A interpretação da norma jurídica em desconformidade com o bem comum, geram injustiças, desigualdade social.

Ao jurista é imprescindível, muito mais que aplicar a lei ao caso concreto, saber interpretá-la de modo a alcançar o justo.

É necessário interpretar a lei evitando, sempre que possível, sua rigidez natural e positivismo, sem no entanto ir contra ao que nela foi estabelecido, tendo em vista a assegurar o bem comum e atenuar as injustiças sociais, evitando, assim, decisões arbitrárias e sem sentido, que além de desprestigiar o judiciário, vão contra a natureza do objetivo da lei, qual seja, o prestígio e amparo do bem comum.

HERMENEUTICA X INTERPRETAÇÃO
Hermenêutica trata de regras sobre regras jurídicas, de seu alcance, sua validade, investigando sua origem, seu desenvolvimento etc. A interpretação tem caráter concreto, seguindo uma via preestabelecida, em caráter abstrato, pela hermenêutica.

Enquanto a hermenêutica é o processo do qual se utiliza o intérprete para elaborar seu convencimento (sendo, portanto, a teoria científica dos princípios reguladores da interpretação); a atividade interpretativa, por sua vez, é a fórmula encontrada para capturar o significado de uma norma através da utilização de métodos hermenêuticos.

Enquanto a hermenêutica é o processo do qual se utiliza o intérprete para elaborar seu convencimento (sendo, portanto, a teoria científica dos princípios reguladores da interpretação); a atividade interpretativa, por sua vez, é a fórmula encontrada para capturar o significado de uma norma através da utilização de métodos hermenêuticos.

HERMENÊUTICA - É ciência; Atividade ulterior a aplicação; Existem independente de seu uso; Caráter teórico-jurídico ou abstrato; Processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das e expressões do Direito; Refletir e criar as formas pelas quais serão feitas as interpretações

INTERPRETAÇÃO - É uma arte – operação; É pragmática – necessita do caso concreto; Aplicação ao caso concreto de enunciados já estabelecidos; Explicar, esclarece, dar o verdadeiro significado do vocábulo; Extrair da norma tudo o que nela se contém; Revelar o seu sentido apropriado para a vida real.

INTERPRETAR PARA CHEGAR A UM RESULTADO, CONSIDERA: A relação dos aspectos sociológicos com os aspectos jurídicos; O contexto histórico-social do processo interpretativo; Revigoramento das questões de ordem técnica; O Direito como sistema normativo e regulador.

VONTADE DA LEI X VONTADE DO LEGISLADOR
À medida que a lei se afasta de sua finalidade original, que pode, muitas vezes, não ser a finalidade desejada pelo legislador, ela perde seu compromisso com o bem comum e, naturalmente, deixa de beneficiar a todos para beneficiar alguns.

Tanto a criação da lei como a sua aplicação devem visar ao bem comum. Se assim não for, a lei não estará cumprindo a sua finalidade.

TEXTO E NORMA
Norma é o sentido do texto, aquilo que se diz sobre ele. A norma é produto da interpretação do texto a norma é o que se extrai do texto por meio da interpretação. Entre texto e norma não há um afastamento a autorizar decisionismos injustificáveis nem coincidência a determinar indelevelmente o sentido do texto.

HERMENÊUTICA COMO CIÊNCIA
Pode ser considerado como ciência por ser abstrata e ter um objeto própria de estudo que é obter o sentido claro do texto, uma interpretação que chegue o mais próximo possível da finalidade do texto, além disso ela dispões de métodos e técnicas próprias a seu estudo.

DIFERENÇA ENTRE HERMENEUTICA LITERÁRIA E BIBLICA.
A HERMENÊUTICA BÍBLICA -, busca compreensão dos textos ditos sagrados ou religiosos para extrair do processo de interpretação um conjunto de idéias que se considera latentes, em meio às revelações divinas, ainda que talvez não possa ser desvendado pela pobre razão humana, incompreendidas pela leitura linear do texto. HERMENÊUTICA LITERÁRIA cria um diálogo constante entre crítica e obra de modo a compor um caminho projetivo em que aspectos da obra sejam interpretados num sentido amplo que englobe fundamentação histórica e filosófica.

HISTORIA HERMENEUTICA E ESCOLAS
A hermenêutica surge com influencia da igreja católica

ANTIGUIDADE - A Hermenêutica alcançou um considerável interesse prático    ( Interpretação dos mitos); manter a autoridade dos poetas gregos com a justificação racional do mundo; A Alegoria(Hypanoia) é a técnica escolhida para entrever no mito a verdade racional que o pensamento expressa.

A PATRÍSTICA - Escola de interpretação alegórica que dominou a Igreja nos séculos inicias do cristianismo, buscava justificar o antigo testamento como um documento cristão. CLEMENTE DE ALEXANDRIA (150 – 215), acreditava que as Escrituras Sagradas ocultavam seu verdadeiro significado afim de que fôssemos inquisidores, e também porque não é bom que todos a entendam. ORÍGENES, seguidor de Clemente. Defendia alegoria. A Escritura possui os três sentidos – literal, moral e Alegórico ou místico. AGOSTINHO afirmava que apenas as passagens obscuras requeriam um esforço interpretativo

O ESPIRÍTO DA REFORMA - abandonou o sentido quádruplo da Escritura ( histórico, anagógico, etiológico e alegórico), substituindo-o pelo princípio de que a Escritura tem apenas um sentido.LUTERO rejeitou o método alegórico, chamando-o de “sujeira.  Aderia a compreensão literal do texto para a interpretação, não descuidando, o intérprete, das condições históricas, da gramática e do contexto.

O SENTIDO DA HERMENÊUTICA CRISTÃ
● O sentido literal - a significação primeira das palavras;  O sentido alegórico - os textos sagrados dizem uma coisa diferente da que dizem à primeira vista; O sentido tropológicoou moral, - a Bíblia é escolhida como livro de vida, quer dizer, orientado  para a conversão do coração;O sentido anagógico, ou místico, que reenvia para o movimento da alma em direção à transcendência, para o além, e a inscreve no horizonte da salvação, que constitui as raízes da doutrina cristã.

AS ESCOLAS DA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO
São correntes de pensamento que surgiram no século XIX, em virtude do surgimento das grandes codificações, procurando estabelecer a forma ideal de relacionamento entre a norma e seu aplicador. 

ESCOLA EXEGESE (também denominada Clássica, Tradicional ou Dogmática Entendeia que o Código Napoleão previa todas as situações da vida, acreditava que a interpretação devia limitar-se à pesquisa da vontade do legislador, levando-se em conta sua intenção. Seu surgimento deveu-se a Revolução Francesa, dedicada a combater o arbítrio judicial. Dessa forma contra o Absolutismo Judicial se insurgiram os seus adeptos, proclamando uma total subserviência do poder de decidir ao texto da lei. Se a lei é clara, inútil qualquer tentativa de interpretaçãoin claris cessat interpretatio. Sendo a lei incerta, ambígua ou obscura, é mister perquirir a vontade, o pensamento do legislador, com o auxílio do elemento lógico.

ADVENTO - Codificação (obtida com o código de Napoleão formando grupo de juristas); Mentalidade dos juristas da época.; Princ. Da certeza jurídica e da legalidade (exigência da Rev. Francesa, queria-se a vontade da Lei – deve estar estabelecida em Lei p/ que os indivíduos tenham direitos; Separação dos poderes (Exec., Leg. e Judiciario); Ideologia política de enfraquecer as faculdades de direito (queriam que não existisse interpretação.

CARACTERÍSTICAS: atenção totalmente voltada para a lei; Inversão dos valores tradicionais entre direito natural e direito positivo; Concepção rigidamente estatal do direito; A interpretação da lei é fundada na intenção do legislador; Apego excessivo às palavras da lei; Ação limitada do aplicador do Direito; Supressão da ambigüidade na interpretação da norma; É o primeiro modo de elaboração científica de um direito codificado.

ERRO E DECLINIO - Aferrando-se ao pensamento do legislador e à rigidez das palavras, desconhecia a natural evolução dos fatos sociais, base do direito, que lhes segue os passos.

ESCOLA HISTÓRICA
Colocavam a investigação histórica em primeiro plano, negava a antítese letra/lógica. a interpretação haveria de ser uma só, desdobrando-se, isto sim, em métodos, entre os quais se incluiria o método histórico. A interpretação, consistia na reconstrução do pensamento do legislador, expressão da consciência comum do povo. Impunha-se, então, o conhecimento dos costumes e dos fatos sociais ligados ao conteúdo da lei, já que o direito, produto da vontade nacional, não se poderia considerar originário da razão humana.

CARACTERÍSTICAS - congruência com cientificismo, romantismo, historicismo e nacionalismo; Apego ao passado, idelaizando-o, resultando na descrença do futuro; Tentativa de retomar o Direito romano.; Oposição à codificação e ao racionalismo exacerbado; liga o Direito organicamente com a essência e o caráter de um povo, sendo inerente ao desenvolvimento e necessidade de um povo; contrapõe a idéia iluminista de otimismo, na qual o homem com a razão pode melhorar a sociedade. A interpretação, para Savigny, consistia na recontrução do pensamento do legislador, expressão da consciência comum do povo; Direito não é uma idéia da razão, e sim produto da história, variando no tempo e no espaço.

CÂNONES (regras) DA INTERPRETAÇÃO DE SAVIGNY - A interpretação gramatical, literal é a porta de entrada para a compreensão; A interpretação sistemática da parte para o todo; A interpretação lógica procura a coerência no texto da Lei, fazendo-se a leitura de todo o texto da lei: capítulos, artigos, incisos; A interpretação histórica apega-se à história, à tradição para elaborar o direito.

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CONFRONTO ALEMÃO - SAVIGNY - Defendia a anticodificação, pois isto conduziria a um engessamento e dificultaria o regramento que a dinâmica da vida em sociedade exige.; Defendia uma ciência orgânica e progressiva de base histórica comum a toda nação.; O direito legislativo deveria ter oferecer suporte aos costumes. – THIBAUT - Defensor da codificação.; Buscava não ressuscitar o jusnaturalismo, mas construir sistema do direito positivo.; Critica o Direito germânico – insuficiente, obscuro e primitivo. e Direito Canônico – inculto e difícil de ser interpretado; Direito Romano – complicado e incerto.

EXEGESE X HISTORICISMO JURÍDICO

EXEGESE - Interpretação gramatical e lingüística da lei; Interpretação da lei fundada na intenção do legislador; No caso de lacunas, recorria à vontade do legislador; Culto ao texto da lei; Reduz o direito ao formalismo extremo; Seguidores fiéis até os dias de hoje. HISTORICISMO JURÍDICO -compreensão do Direito como fato social, reconhece a complexidade dinâmica da sociedade (toda lei gera um direito subjetivo); O Direito não é uma idéia da razão, mas sim um produto da história; Amor pelo passado; A lei primeiramente desenvolve-se por costumes e em seguida, pela jurisprudência, e não pela vontade arbitrária de um legislador. Quebra a crença do Direito natural.

JURISPRUDÊNCIA DOS INTERESSES
Concebe o direito como um processo de tutela de interesses: as normas como resultantes dos interesses de ordem material, nacional, religiosa ou ética que, em cada comunidade jurídica se contrapõem uns aos outros e lutam pelo seu reconhecimento, enquanto meras soluções valoradoras de conflitos de interesses.

ESCOLA DO DIREITO LIVRE
Competia ao juiz, de acordo com sua habilidade e consciência, procurar e aplicar o direito justo, superior à própria lei, especialmente se persistem dúvidas a respeito de seu conteúdo.

METODOS E DOGMATICAS DE INTERPRETAÇÃO

CRITÉRIOS BÁSICOS
COERÊNCIA (busca do sentido correto): métodos lógico sistemático - CONSENSO (busca do sentido funcional): respaldo social. método sociológico e histórico - JUSTIÇA (busca do sentido justo): objetivos axiológicos do direito. método teleológico-axiológico

QUANTO A NATUREZA:
MÉTODO GRAMATICAL - consiste, portanto, em apurar o significado das palavras que formam o texto normativo, deixando nítida a linguagem empregada pelo autor da norma. Para tanto, o intérprete poderá utilizar a etimologia, a sinonímia, a análise sintática, os elementos semânticos e a ortografia como auxiliares na compreensão de cada uma das expressões analisadas. MÉTODO LÓGICO – trata-se da lógica contextual. Deve-e entender o texto que se quer interpretar a partir do todo onde ele se encontra, verificando o campo de incidência da norma. MÉTODO HISTÓRICO - A interpretação remonta ao tempo do projeto normativo: o que justificou seu nascimento, quais foram os impulsos da época que levaram à elaboração daquele dispositivo. A aplicabilidade do direito toma, como base, as situações históricas de edição da norma. MÉTODO SISTEMÁTICO ou Finalista - Os preceitos normativos não podem ser avaliados isoladamente, visto carecem de uma percepção harmônica, objetiva e imparcial; de modo que o intérprete, ao invés de atentar para regras apartadas, volte-se para o sistema jurídico em que estejam incluídas. MÉTODO TELEOLÓGICO - ou finalista apregoa que para se ter o real sentido de uma norma é indispensável procurar o seu objetivo; o que, em última análise, corresponde à razão de ser daquele enunciado. Clarear o alcance de um dispositivo através da sua causa final. MÉTODO SOCIOLÓGICO - considera relevante, para se ter uma perfeita interpretação da norma, que sejam observados todos os fatos da sociedade na qual este preceito esta inserido

QUANTO AO ALCANCE (RESULTADO)

ESPECIFICADORA OU DECLARATÓRIA – o alcance coincide com o seu enunciado. É aquela em que o intérprete se limita a declarar o sentido da norma jurídica interpretada, sem amplia-la nem restringi-la. EXTENSIVA – o enunciado é inferior ao alcance e por isso precisa ser ampliado. Amplia o sentido e o alcance apresentado pelo que dispõe literalmente o texto da norma jurídica.RESTRITIVA – o enunciado é maior do que o alcance, razão pela qual sofre diminuição na interpretação. É a que restringe o sentido e o alcance apresentado pela expressão literal da norma jurídica.

 PROBLEMAS SINTÁTICOS -  Questões léxicas: questões de conexão da palavras nas sentenças. Questões lógicas: questões de conexão de uma expressão com outras expressões dentro de um contexto. Questões sistemáticas: questões de conexão das sentenças num todo orgânico, estrutural, pressupondo a unidade do sistema jurídico.

MEDIANTE TRÊS PROCEDIMENTO: 
ATITUDE FORMAL - se o legislador não distinguir, não cabe ao interprete fazê-lo. ATITUDE PRÁTICA: separam os termos na forma de oposições simétricas ou de conjugação. ATITUDE DIPLOMÁTICA: inventividade do intérprete, proposta da boa-fé.

 PROBLEMAS SEMÂNTICOS: referem-se aos significados das palavras ou de sentenças prescritivas. - Conceitos indeterminados: não é possível precisar o objeto. Ex. perigo iminente -Conceitos valorativos: imprecisão quanto aos atributos que o definem, Ex Mulher honesta -Conceitos discricionários: existe até que o interprete atribua uma relação de meio/fim, ex risco grave/leve.

A INTERPRETAÇÃO ASSUME DUAS FORMAS: Controle de ambigüidade por interpretação conotativa: pode ser feita de modo que o significado da palavra ou da sentença prescritiva seja mais claramente definido por meio de uma descrição formulada em outros termos. Vg. Mulher honesta. Controle de vaguidade por interpretação denotativa: decidir com um sim ou não, ou talvez, se o conjunto de fatos constitui ou não uma referência que corresponde á palavra ou á sentença. ex Depósito

INTEGRAÇÃO - O legislador não consegue prever todas as situações para o presente e para o futuro, pois o direito é dinâmico e está em constante movimento. O juiz não pode eximir-se de proferir decisão. O art. 4o da LINDB: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

MODOS DE INTEGRAÇÃO DO DIREITO

A) INSTRUMENTOS QUASE-LÓGICOS - São aqueles que exigem alguma forma de procedimento analítico. “quase porque não obedecem estritamente ao rigor da lógica formal” ANALOGIA, INDUÇÃO AMPLIADORA; INTERPRETAÇÃO EXTENSIVAI

ANALOGIA: Consiste na aplicação a uma hipótese não prevista em lei, de disposição estabelecida para casos semelhantes. Fases: 1- Constatação de que o caso em exame não tenha sido de nenhum modo previsto pela lei e nem tenha pretendido regular negativamente o caso. 2 - verificar semelhança

INDUÇÃO AMPLIFICADORA: sugere um processo mais amplo, não encontrando regra jurídica que regulamente caso semelhante, ao julgador se permite extrair filosoficamente (por dedução ou indução) o axioma predominantemente de um conjunto de regras ou de um instituto, ou disciplinadoras de um instituto semelhante.

INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: partimos de uma norma e a estendemos a casos que estão compreendidos implicitamente em sua letra ou explicitamente em seu espírito.

B - INSTRUMENTOS INSTITUCIONAIS -  São aqueles que buscam apoio na concepção de instituição. COSTUMES, EQUIDADE, PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO

COSTUMES - Dizem os autores que é uma regra jurídica não escrita que provém dos usos populares e que é aceita como necessária pelo próprio povo. Distingue-se da lei por não ser legislado.

EQUIDADE - adota-se em preceito geral, que são os fins sociais ou exigência do bem comum, numa situação que não foi prevista pelo legislador.
art. 5o da LICC, quando este recomenda ao juiz que atenda, ao aplicar a lei, aos fins sociais a que ela se destina, adequando-a às exigências oriundas das mutações sociais, e às exigências do bem comum.

PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO: São pressupostos que articulam, ampla e genericamente, a ciência do Direito e o ordenamento jurídico, e que servem para orientar racionalmente a compreensão do ordenamento, fundamentando o aparecimento de novas normas e a validade de outras já existentes.

Fonte: http://direitosemguerigueri.blogspot.com.br/

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