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quarta-feira, 31 de janeiro de 2018

Modelo de Embargos Infringentes em Ação Penal

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR _____________, DA YYª CÂMARA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE XX.
Processo nº. xxx
EMBARGANTE: XXXXXXXXXX
XXXXXXXXXXXXX, já devidamente qualificado nos autos em epígrafe, por seu advogado e procurador, que a esta subscreve nos autos supramencionados, com endereço profissional em XXX, onde recebe notificações e intimações, com fundamento no Art. 609parágrafo único do CPP, não se conformando, data vênia, com o respeitável acórdão, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência opor, tempestivamente, o presente:

EMBARGOS INFRINGENTES

Requer, com a devida vênia, que seja o presente recebido e seja ordenado o seu processamento, reconhecendo os seus fundamentos, conforme expostos pelo desembargador vencido em seu voto, com os fatos e fundamentos que se seguem.
DOS FATOS
O Embargante foi processado e condenado, nos termos do acórdão proferido pela 5ª Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça que, por maioria de votos, negou provimento ao Recurso de Apelação interposto pelo ora embargante, mantendo integralmente a Sentença proferida em primeira instância, o qual foi publicado em 21 de novembro de 2016, que assim resta ementado:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO - IMPOSSIBILIDADE - FINALIDADE MERCANTIL DA DROGA COMPROVADA - CONDENAÇÃO POR TRÁFICO MANTIDA - FIXAÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL - INVIABILIDADE - QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA - INTELIGÊNCIA DO ART. 42DA LEI DE TÓXICOS- PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33§ 4º, DA LEI Nº 11.343/06 - BENEFÍCIO INVIÁVEL - QUANTIDADE ELEVADA DA DROGA - REGIME PRISIONAL ADEQUADO - DECISÃO MANTIDA. 1) O tipo insculpido artigo 28 da Lei de Drogas contém elemento subjetivo específico, consistente na finalidade do exclusivo uso próprio. Assim, para a sua configuração são necessários, pelo menos, indícios firmes de que os entorpecentes apreendidos destinavam-se unicamente ao uso daquele que os adquiriu, guardou, teve em depósito, transportou ou levou consigo. 2) A despeito da irresignação defensiva, a quantidade de droga apreendida justifica o incremento feito pelo magistrado. 3) Analisando as circunstâncias do caso e a quantidade de droga apreendida, inviável a aplicação da minorante prevista no § 4.º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. 4) Segundo posicionamento manifestado pelo Tribunal Pleno do STF, quando do julgamento do HC nº 111840/ES, por maioria de votos, entendeu ser inconstitucional o parágrafo 1º do artigo , da Lei 8.072/90. Uma vez afastada a previsão contida no § 1º, do art. , da Lei 8.072/90, deve ser o regime prisional fixado na forma do art. 33, do Código Penal. Entretanto, ainda que o quantum da pena, em tese, autorize o semiaberto, tendo em vista a natureza e a grande quantidade da substância entorpecente apreendida, estas não só impedem a fixação do regime menos gravoso, mas, antes de mais nada, recomendam o regime mais rigoroso, como forma de retribuição proporcional à gravidade da conduta. (...) (...) V. V. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS TOTALMENTE FAVORÁVEIS. REDUÇÃO DA REPRIMENDA PENAL. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33§ 4º DA LEI 11.343/2006 PARA REDUZIR A PENA. VIABILIDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE. REGIME SEMI-ABERTO MAIS ADEQUADO AO PRESENTE CASO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) Necessária é a redução das penas quando essas foram fixadas violando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, extrapolando a finalidade do direito penal, que é a de reprovação e prevenção do delito praticado. Na análise das circunstâncias judiciais, não se admite fórmulas genéricas, nem conclusões feitas sem embasamento em fatos provados, razão pela qual, em se verificando que o magistrado valorou equivocadamente circunstâncias tidas como favoráveis (culpabilidade e circunstâncias), há que se proceder à nova análise. Isso porque, se o julgador aferir favoravelmente todas as circunstâncias judiciais aludidas no artigo 59 do CP, deve fixar a pena base no mínimo legal. 2) A Lei 11.343/2006, em seu artigo 33§ 4º, trouxe uma diferenciação na punição do agente contumaz à prática de delitos com aquele que primeiramente está vivenciando o submundo do crime, portanto, sendo o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicando à atividade criminosa e nem sendo integrante de organização com esse fim, fará jus à referida benesse. Assim, é autorizada a redução da pena em seu patamar máximo (dois terços), no caso concreto. 3) Cumpridas as exigências do artigo 33, § 2º, c e § 3º, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser estabelecido no semiaberto. Tendo em vista a quantidade e natureza da droga apreendida, dados que se conectam às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, mostra-se adequada, para o alcance das finalidades da pena, quais sejam, ressocialização do agente e reprovação do crime na espécie, a fixação do regime semiaberto, consoante, ainda, a diretriz emanada da Corte Constitucional.
Apesar do não provimento do recurso, sustenta-se que o voto divergente considerou que o Acusado é primário e tem bons antecedentes.
DO DIREITO
Excelência, a pena deve ser reduzida. Em acordo com o que foi bem demonstrado no voto vencido, houve um erro na aplicação da pena-base, e por sua vez, descumprimento do artigo 42 da Lei n. 11.343/06.
Sendo certo que o Embargante é primário e de bons antecedentes, preenche os requisitos da Lei 11.343/06 e, portanto, deve ter a sua pena reduzida de 2/3, em razão da regra estabelecida no art. 33§ 4º, da Lei nº 11.343/06, com efeitos ex tunc, porquanto mais benéfica. O Embargante cumpre os requisitos legais porque não se dedica à prática de atividades criminosas, nem integra organização criminosa, sendo beneficiário de redução da pena em seu patamar máximo, qual sejam, dois terços.
Sendo assim, em conformidade com a Lei, a pequena quantidade da substancia encontrada com o embargante, sua boa conduta social e seus bons antecedentes somam circunstancias judiciais favoráveis para a aplicação da pena em seu mínimo legal.
A jurisprudência pátria reconhece neste sentido:
"Trancamento de ação penal, crime, porte de entorpecente, maconha, pequena quantidade, inexistência, dano, perigo, saúde pública, aplicação, princípio da insignificância. (voto vencido) (min. Paulo Gallotti) descabimento, trancamento de ação penal, crime, porte de entorpecente, maconha, uso próprio, hipótese, consumo, praça pública, irrelevância, pequena quantidade, caracterização, tipo penal, perigo abstrato, violação, saúde pública." (STJ, HC 21672-RJ, Rel. Min. Fontes de Alencar).
“TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. ART. 28, CAPUT, DA LEI 11.343/06. TESE ACOLHIDA. POSSE PARA USO PRÓPRIO EVIDENCIADA. CONTEXTO PROBATÓRIO DÚBIO E INCERTO. TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO QUE NADA SABEM ACERCA DA DO EVENTO DELITUOSO. PROVA JUDICIAL INSUFICIENTE PARA CONDENAÇÃO POR DELITO DE TRÁFICO, DO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.3311.3432811.3433311.343. Inexistindo prova da autoria do crime de tráfico de substância entorpecente, mas apenas da posse desta para consumo próprio, impõe-se a desclassificação do crime para aquele previsto no art. 28 da lei 11.342/06.11.342” (7022266 PR 0702226-6, Relator: Jefferson Alberto Johnsson, Data de Julgamento: 13/01/2011, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ: 557)
No que diz respeito à possibilidade de início do cumprimento de pena em regime semiaberto, o HC 82.959- 7/SP, relatoria de Março Aurélio, afirmou em ementa:
"Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo , inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo , da Lei nº 8.072/90.”
Pelo acima exposto, editou-se a Súmula Vinculante nº 26 do STF, que reza:
“Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art.  da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.”
Ora! Não há provas incontestáveis de que o Embargante estivesse fazendo tráfico, não há elementos caracterizadores de tráfico de drogas, uma vez que foi encontrada com o Embargante uma pequena quantidade de droga. Forçar uma condenação baseada na tipificação de tráfico de drogas é querer estigmatizar desnecessária e injustamente o Embargante, trazendo para si e sua família consequências sérias. Assim sendo, é o voto vencido que deve prevalecer e ensejar um novo julgamento.
DOS PEDIDOS
Por todas estas razões elencadas, tendo em vista a ilegalidade consubstanciada no v. Acórdão guerreado, requer:
a) o conhecimento e provimento dos Embargos Infringentes, para acolher integralmente o voto vencido e, assim, reformar a sentença produzida em primeira instância.
Nestes Termos,
Pede deferimento.
XXX/XX, 01 de janeiro de 2017.
Advogado
OAB/XX Nº xxx. Xxx

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