APLICABILIDADE OU EFICÁCIA DAS NORMAS
CONSTITUCIONAIS:
Em poucas palavras o mestre José Afonso
da Silva assim define: “É a verificação da produção de efeitos por determinada
norma”. O tema em sua vastidão teórica, e olhe que ela seria capaz de nos levar
horas, e, no fim, deixar-nos-ia com o mesmo branco doutrinário do inicio, com a
simplicidade de quem ainda tenta entender o tema, defino como a capacidade que
a norma tem para produzir efeitos na ordem jurídica vigente. Algumas normas
inseridas no corpo constitucional produzem seus efeitos imediatamente, outras
normas, contudo, clamam por determinada atuação positiva de nosso sistema
legislativo infraconstitucional. Por tais distinções entre elas, eis que surgem
os famosos conceitos, nosso memorável sistema doutrinário, foi levado a
dividi-las. Terei por base, as classificações constantes da sempre necessária
monografia sobre o tema, elaborada pelo elementar jurista José Afonso da Silva,
destacarei com as opiniões sempre certeiras e peculiares da ilustre Jurista
Maria Helena Diniz, passaremos também pelo incontestavelmente encantador
universo didático que Michel Temer dá ao tema, e, pela simples e absoluta
preciosidade acadêmica de sempre, lançarei as opiniões do inigualável jurista
Celso Ribeiro Bastos.
Classificação do eminente José Afonso
da Silva:
Normas de Eficácia Plena: São as normas que produzem seus efeitos desde a sua edição, as quais
têm aplicabilidade imediata.
Normas de Eficácia Contida: São norma que possuem efeitos imediatos, mas podem ter seu alcance ou
atuação, limitados por uma norma infraconstitucional, por permissão do próprio
texto constitucional.
Normas de Eficácia Limitada: Possuem efeitos, não há o que se questionar sobre isso, todavia, para
que possa atingir seus objetivos precisa de uma norma infraconstitucional de
“complementação”. Por isso também a denominam de norma complementável. Estas
são divididas em:
a) Normas de Princípios
Institutivos: Possuem eficácia limitada e buscam dar corpo e estruturação às
instituições, órgãos e entidades.
b) Normas Pragmáticas: Estabelecem princípios e programas a
serem seguidos pelo governo. (lembre-se que nossa constituição é nominal).
Quando as bancas exigem conhecimento sobre o tema, faz uso da seguinte
expressão: “normas que vinculam o legislador”.
Classificação Conforme Maria Helena
Diniz:
Normas de Eficácia Absoluta: São aquelas que não podem sequer sofrer emendas. (temos o hábito de
chamá-las de cláusulas pétreas).
Normas de Eficácia Plenas: a definição esposada pela mesma tem alcance literal idêntico ao
conceito de José Afonso da Silva.
Normas de Eficácia Relativa
Restringível: Conceito correspondente às de eficácia contida do mestre José Afonso da
Silva.
Normas de Eficácia Relativa Dependente
de Complementação: O conceito corresponde ao conceito das de eficácia limitada do supra
citado jurista.
O sempre irretocável
jurista Michel Temer, em sua obra: Elementos de Direito Constitucional (1998,
P. 25 a 27), discorre com o brilhantismo de sempre, o assunto por nós ora
abraçado, faço a compilação do mais “útil” de acordo com nossa realidade
fática.
Afirma ele que todas
as normas constitucionais são dotadas de eficácia. Algumas, de dupla atuação,
eficácia jurídica e eficácia social; outras permeadas apenas de eficácia
jurídica. (Acrescente em seu conceito pessoal essa afirmação, estive olhando
muitas provas, de várias instituições, e diversos graus de dificuldade, sempre
que cobrado era o tema, certeira a resposta que dizia absoluta a teoria aqui
elencada; TODAS AS NORMAS CONSTITUCIONAIS SÃO DOTADAS DE EFICÁCIA).
Sim, venho aqui e afirmo
que todas as normas constitucionais possuem eficácia, pode ser que incite o
seguinte questionamento: “Que efeito uma norma de eficácia limitada, que só
existe realmente na realidade prática do sistema, quando surge uma
regulamentação infraconstitucional para validá-la poderia ter?
R: Essas despertam de
imediato um efeito perante o sistema legislativo, o de editar a norma que
garanta o exercício do direito assegurado na Constituição pelo legislador
Originário, posto que, na lógica não se admitiria a atuação do poder
constituinte como mera teoria.
O brilhante Jurista
Celso Ribeiro Bastos possui duas classificações, fiz pequenos cortes, mas
sempre preservando a idéia original, as colaciono:
Normas de Aplicação: Possuem aplicação imediata, não
necessitam de norma posterior para validar ou afirmar seu conteúdo efetivo.
Normas de Integração: Necessitam para configurar seus
efeitos primários, de uma regulamentação infraconstitucional.
Senhores, com simples
leitura compreendemos que não há distância intelectual entre os conceitos,
variações mínimas, todavia, recomendo aos meus queridos colegas, que fixem
certa atenção no ato de decorar os nomes dados por cada doutrinador, ademais,
essa é a grande “pegadinha” realizada pelas bancas sobre tal tema.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:
Esse assunto será
abordado na ótica de dois grandes autores, o sempre objetivo e simplesmente
fantástico Paulo Roberto de Figueiredo Dantas e o já reconhecidamente
consagrado jurista e professor Luciano Dalvi.
Pressupostos do Controle de
Constitucionalidade:
Este encontra suas razões fundantes em
duas idéias básicas: SUPREMACIA CONSTITUCIONAL E RIGIDEZ CONSTITUCIONAL.
SUPREMACIA CONSTITUCIONAL:
Na leitura do grande Luciano Dalvi:
“Temos como certo que pela organização do nosso ordenamento jurídico a
constituição é a nossa lei máxima e, por isso, todas as leis
infraconstitucionais devem com ela manter íntima relação de similitude, ou
seja, devem se coadunar sob pena de serem tidas como inconstitucionais, que é a
base do princípio da compatibilidade vertical (ou como defini no artigo
anterior, Princípio da Simetria), normas menores só serão válidas se
compatíveis com a lei máxima”.
Hans Kelsen, o mestre de Viena, já
afirmava: “a ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no
mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada
em diversos níveis”.
RIGIDEZ CONSTITUCIONAL:
Aqui galgamos pelas famosas
classificações constitucionais; a nós agora só importa a que sustenta o sistema
de controle constitucional, mas fica a promessa de um artigo exclusivamente
sobre o tema.
A Constituição Brasileira é Rígida, e
sua rigidez transparece quando confrontamos o art. 60 com o art. 47 da CF.
Aquele que prevê processo especial para Emenda à Constituição. Vejam os senhores
que a mesma complexidade não existe quando se trata da feitura de leis
ordinárias, depreende-se com isso que o legislador não via com bons olhos
alterações, por ter medo de que as mesmas viessem a destoar sua visão criadora.
REQUISITOS PARA CONSTITUCIONALIDADE DE
UMA NORMA:
Retornando as grandes definições do
mestre Paulo Roberto de Figueiredo Dantas: “Para que uma norma possa ser
considerada constitucional, ou seja, consentânea com a constituição em vigor, é
preciso que a mesma atenda a um só tempo, a requisitos de ordem formal e
material”.
Constitucionalidade Material:
Veda-se aqui que as leis
infraconstitucionais instituam idéias novas, ou, contrárias aos preceitos
constitucionais. Em conceito pouco doutrinário, mas relevante, inconformidade
material é quando o legislador infraconstitucional trata de matéria não
permitida, ou, se permitida, de forma diversa do prelecionado na Constituição.
Constitucionalidade Formal:
Aqui se protege os requisitos de ordem
técnica, ou seja, as regras fixadas pela Carta Constitucional acerca do
processo legislativo. E tais regras, como economicamente, e nem por isso
carente de efetividade, define o CPC: Quando não realizadas deixam o ato eivado
de nulidade, aqui por analogia, acarreta ao invés de nulidade, inconstitucionalidade,
e em uma visão ainda mais ampla e simplista, gera os mesmos efeitos práticos.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE FORMAL
E MATERIAL:
Tenho a oportunidade de ter um dos
melhores constitucionalistas práticos como professor, e segundo o mesmo, existe
uma divisão clássica que se encaixa com perfeição absoluta nessa nossa busca.
As enumero:
Inconstitucionalidade Formal: esta se subdivide em três possibilidades: Orgânica; é aquela hipótese em que a constituição delimita
competências para determinados atos, desrespeitá-las é incidência certeira
nessa divisão. Inconstitucionalidade
formal propriamente dita; a realidade desta recai quando se desrespeita o
processo legislativo em se tratando da capacidade de iniciativa para
determinado atos. Formal; aqui é a
mera desatenção aos requisitos formais para validade do ato.
Inconstitucionalidade material: Essa aqui já foi abordada alhures, mas nada nos impede de ser
sintéticos, e afirmarmos que simplesmente limita-se aqui que se formule assunto
vedado ou de forma desconexa aos ideais constitucionais.
MODALIDADES DE CONTROLE:
Preventivo: Quando realizado antes da lei ou ato normativo entrar em vigor.
Repressivo: Realizado quando a norma já vigora.
QUANTO AO ÓRGÃO QUE EFETIVA O CONTROLE:
Político – Jurídico e o Misto (esse é a
junção dos anteriores).
MODELOS DE CONTROLE:
DIFUSO: É oriundo do modelo norte-americano, caracteriza-se, fundamentalmente,
pela verificação de uma situação concreta, existindo quando há dúvida em
relação à constitucionalidade de um ato normativo a ser aplicado a determinado
caso e este conflito é submetido ao judiciário. O controle difuso acontece em
uma relação processual concreta, ou seja, no curso de um processo comum. O
julgamento sobre a constitucionalidade ou não do ato normativo aplicável ao
caso concreto no fim não fará parte do julgamento de mérito. Sabemos que os
requisitos da ação são três: PARTE, OBJETO E CAUSA DE PEDIR, e, que a sentença
exige RELATÓRIO, FUNDAMENTAÇÃO E DISPOSITIVO. Em breve análise, veremos que o
debate sobre a constitucionalidade da norma existirá no item causa de pedir, e
na sentença não ultrapassará a fundamentação. O que faz coisa julgada reside no
dispositivo. Trocando em miúdos, será assunto incidental em uma lide e a
decisão só atingirá as partes que compuseram o processo. O poder judiciário não
anula, nem revoga a lei, apenas nega-lhe eficácia ao caso concreto. Os efeitos
dessa declaração, via de regra, serão sempre ex-nunc.
COMPETÊNCIA PARA REALIZAÇÃO DO CONTROLE
DIFUSO:
Qualquer juiz é competente, desde que
esteja este no âmbito de suas atribuições. O destaque reside na possibilidade
da questão chegar ao Supremo Tribunal Federal, por meio de recurso
extraordinário.
COMPETÊNCIA PARA ARGUIR A QUESTÃO:
As partes, o representante do
Ministério Público ou mesmo o Juiz ou Tribunal pode reconhecê-la de ofício.
POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO E EFEITOS NA FORMA ERGA OMNES:
Não existe obrigatoriedade, mesmo tendo
sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, quando realizado
por meio difuso. Trata-se de ato discricionário. Entretanto, segundo
jurisprudência do próprio tribunal, declarada a suspensão do ato, não pode o
Senado revogar o ato de suspensão anterior.
DA EXTENSÃO DA SUSPENSÃO:
O Senado não pode restringir ou ampliar
a extensão do julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal. Sua
discricionariedade reside na possibilidade de decretar a suspensão ou não, se
declarada não pode ser revogada posteriormente. A vedação aqui constante o
impede de interpretar, ampliar ou restringir a extensão do julgado, faceta da
tripartição dos poderes. Permite-se ao Senado suspender leis federais,
estaduais ou municipais, quando declaradas inconstitucionais pelo Supremo
Tribunal Federal.
- Material brilhante e consultado na
feitura desta parte do artigo foi retirado do site: WWW. DIREITO FACIL.COM. BR
e tem como autora a insigne doutora Márcia Pelissari.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
CONCENTRADO:
É aquele realizado exclusivamente pelo
Supremo Tribunal Federal, e que tem por objetivo a obtenção da declaração de inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo federal ou estadual. Independe este da existência de
casos concretos, o exame da constitucionalidade ou não, é o próprio objeto de
ser da ação.
EFICÁCIA DA SENTEÇA:
Terá eficácia erga omnes, e efeito ex-tunc.
Não há de se cogitar aqui a discricionariedade do Senado em suspender ou não a
eficácia dessa norma, aqui existe a obrigação de suspendê-la. Faculta-se ao
Supremo Tribunal Federal por razões de segurança jurídica ou excepcional
interesse social, e por maioria de seus membros, restringirem os efeitos da
decisão, ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em
julgado ou em qualquer outro momento que venha a ser fixado.
FORMAS DE CONTROLE CONCENTRADO:
Ação Direta de Inconstitucionalidade
Genérica - Ação Declaratória de Constitucionalidade - Ação Direta de
Inconstitucionalidade por Omissão - Ação Direta de Inconstitucionalidade
Interventiva e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
GENÉRICA:
Encontra-se prevista no art. 102,
inciso I, alínea “a”, da Constituição
Federal, processada e julgada perante o Supremo Tribunal Federal, tendo por
objeto o julgamento de lei ou ato normativo federal.
O excelente jurista Paulo Roberto de
Figueiredo Dantas afirma que se estiverem tramitando, ao mesmo tempo, duas ou
mais ações diretas de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo
estadual, uma perante o Tribunal de Justiça e outra perante o STF, aquela
ficará suspensa até o julgamento final pelo STF. (Recomendo uma olhada na
súmula 642, do STF). Descabe ADI perante lei municipal, esta só pode ser
contestada por meio difuso. A grande jurista Márcia Pelissari destaca que essa
ação tem caráter bivalente, não se reconhecendo a inconstitucionalidade da
norma, automaticamente estar-se-á a declará-la constitucional.
DOS LEGITIMADOS:
Todos os constantes no art. 103 da CF.
Como a leitura do mesmo está ao alcance de todos, deixo de listá-los, menciono
só o de caráter doutrinário. Insta mencionar que o rol é taxativo, lei
ordinária não pode restringir ou ampliá-lo. Em se tratando de partido político,
grande parte da doutrina afirma que se o partido deixar de possuir a
representação nacional, durante a tramitação da ação direta de
inconstitucionalidade, ocorrerá à perda superveniente de legitimidade.
DESTAQUES RELEVANTES:
O artigo 5º da lei 9.868/2001 é claro
ao dizer que é impossível a desistência da ação direta de inconstitucionalidade
após sua propositura, e na mesma lei em artigo mais adiante também proíbe
expressamente a intervenção de terceiros. Não cabe a propositura de nova ação
sobre o mesmo tema, e nem ação rescisória. O STF também entende que agora
qualquer prejudicado poderá propor reclamação e não apenas os legitimados,
(leitura permitida através da súmula 734 do colendo tribunal).
AÇÃO DECLARATÓRIA DE
CONSTITUCIONALIDADE:
Não se trata de uma criação do
constituinte originário, e sim do derivado, inteligência fácil de ser alcançada
quando observamos que surgiu no mundo jurídico através da Emenda Constitucional
3/1993. Elenca como único competente para apreciar e julga o Supremo Tribunal
Federal.
CABIMENTO:
Apenas quando se analisa lei ou ato
normativo federal, a doutrina em sua extensa maioria é clara em afirmar que
nunca atingirá leis ou atos normativos estaduais e municipais.
POLÊMICA DOUTRINÁRIA:
O talentoso jurista Paulo Roberto de
Figueiredo Dantas discorre com uma competência incomparável sobre o tema, aqui
faço breve síntese, mas recomendo aos senhores a leitura de sua obra. A priori,
muitos a tinham de inconstitucional, por colocar o STF como órgão consultivo.
Já a colenda corte sempre viu como mecanismo inequívoco de aperfeiçoamento do
controle constitucional brasileiro. Este tribunal sustenta que não se finda em
mera hipótese consultiva já que para existir tal apreciação há de se exigir
controvérsia generalizada. Defende-se que uma decisão nesse tipo de ação, não
pode nunca modificar decisão de outro processo ocorrido sobre o mesmo tema e
que já transitou em julgado, nesse caso só incidiria uma ação rescisória, por
ser processualmente falando, o meio apto para se questionar decisão de mérito.
Apoiada em várias decisões do STF, essas ações produzem eficácia contra todos e
efeito vinculante. Seus legitimados são os mesmos da ação declaratória de inconstitucionalidade,
também não há que se cogitar a possibilidade de desistência ou intervenção de
terceiros.
INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO:
Reconhecemos ao estudar essa modalidade
a relevância prática de se entender sobre a aplicabilidade das normais constitucionais.
A referida ação tem seus horizontes na obrigação de conceder eficácia plena às
normas constitucionais que urgem por complementação infraconstitucional. A
sentença proferida neste tipo de ação se esgota na mera sinalização da omissão
ao poder competente, todavia, não o obriga a fazer, posto que, existindo tal
desrespeito desconheço qualquer modalidade de ação que os venha a obrigar. Os
legitimados são os mesmos da ADIN.
Detalhe: não existe aqui a
possibilidade de concessão de medida liminar.
AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
INTERVENTIVA:
O art. 34 da Constituição da República
Federativa do Brasil, lista algumas possibilidades de intervenção da União nos
Estados e destes nos Municípios, assunto realmente fantástico que merece
minuciosa apreciação, que certamente faremos, nesse momento só nos interessa
voltar os olhos nas mencionadas no inciso VII. O sempre qualificado professor
Alexandre de Moraes assim define o instituto: “A ação interventiva possui dupla
finalidade, pois pretende a declaração de inconstitucionalidade formal ou
material da lei ou ato normativo estadual e a decretação de intervenção federal
no Estado-membro. Constituindo-se, pois, em um controle direto, para fins
concretos, o que torna inviável a concessão de liminar. O único legitimado é o
Procurador Geral da República, e funda-se em ato discricionário deste”.
AÇÃO DE ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE
PRECEITO FUNDAMENTAL:
Tendo por fonte inicial as definições
esboçadas por Conrado Rangel Moreira, iniciaremos a abordagem, desta que me parece
o maior “apego” das bancas atualmente, por seu potencial e complexidade.
É um instrumento de fiscalização
concentrado de constitucionalidade. Trazido à tona pela Emenda Constitucional
nº 3/ 1993. O art. 102, § 1º da CRF, verbis: “A argüição de descumprimento de
preceito fundamental, decorrente desta constituição, será apreciada pelo
Supremo Tribunal Federal”.
Entende-se aqui que versamos novamente
sobre as normas não auto-aplicáveis. O legislador idealizou essa ação para
atingir três objetivos: Evitar lesão a preceito fundamental, reparar lesão e
quando for relevante o fundamento de controvérsia constitucional.
Não há entendimento absoluto em nossa
doutrina, olha que busquei até nas legislações comparadas, do que venha a ser
preceito constitucional, então como Conrado Rangel Moreira o fez, limito-me a
transcreve na integra a definição, costumeiramente louvável do eminente jurista
José Afonso da Silva: “Preceitos fundamentais não é expressão sinônima de
princípios fundamentais. É mais ampla, abrange essas e todas as prescrições que
dão sentido básico do regime constitucional, como são, por exemplo, as que
apontam para autonomia dos Estados, do Distrito Federal e especificamente as
designativas de direitos e garantias fundamentais”.
Essa ação é nitidamente subsidiária, já
que a própria lei veda o uso da mesma quando houver qualquer outro meio eficaz
para sanar tal lesividade, Os efeitos dessa decisão serão erga omnes, ex-tunc ou ex-nunc.
Os notáveis Doutores Orlando Augusto
Vianna Alves Ferreira e Rodrigo Pieroni Fernandes, lançam comentários
engrandecedores sobre o tema, e por isso, os tentei compilar e colacionar aqui.
“Pode-se dizer que o descumprimento não se trata especificamente de uma
contrariedade à Constituição, mas de violação de determinados preceitos, os
fundamentais. É dizer, trata-se de uma incompatibilidade com parâmetro mais
restrito que a inconstitucionalidade, de âmbito menor”. Ainda segundo eles,
ambas as hipóteses de incompatibilidade com a Constituição, urge ser expurgadas
do ordenamento jurídico. Com esta finalidade, sanando o vicio de
inconstitucionalidade e aplicando a sanção de nulidade. Os legitimados para
propor essa ação são os mesmos da ADIN.
POSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO NOS ATOS
MUNICIPAIS:
O grande doutrinador Gilmar Ferreira Mendes
afirma ser permitido que não apenas o Distrito Federal, mas também os direitos
estaduais e municipais possam ser objeto de pedido de declaração de
constitucionalidade. Partindo desta conceituação, e por aproximação lógica de
efeitos entre a ação declaratória e a de argüição de descumprimento, não sendo
sozinha nesse entendimento, defendo que seja totalmente válida a discussão de
leis estaduais e municipais nesta modalidade. Em suma, dita ação vem permitir
que controvérsias relevantes afetas ao direito pré- constitucional sejam
solvidas pelo STF, com eficácia geral e efeito vinculante.
Os autores usados neste resumo foram
citados ao longo do mesmo, manifestamente claro que não esgotamos o tema, muito
longe disso, marcado fica próximo artigo, que versará sobre o que aqui é
faltante e com um adentro nas mais recentes atualizações sobre o tema. Desejo a
todos sucesso e muita força de vontade, lembrem-se que talento é mais barato
que sal; o que o tornará vencedor ou não, é quão disposto a sacrifícios você se apresenta.
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