Esta doutrina começou a ser escrita pelo Rolf
Serick, mas ele usou como base um caso ocorrido na Inglaterra em 1897, ou seja,
quase todas sociedades brasileiras são representadas por Ltda. e S.A., os
outros tipos societários estudados, são sociedades muito pouco utilizadas.
Tanto na Ltda. quanto na S.A., são sociedades que possuem personalidade
jurídica, e que o capital estando integralizado corretamente, os sócios não
responderão pelas dívidas sociais, porque há personalidade jurídica, separou o
patrimônio dos sócios do patrimônio da sociedade. Ocorre que esta doutrina
surgiu para buscar as pessoas que tentam fraudar, trazer prejuízos para
terceiros e se abrigando atrás da personalidade jurídica. O fato de uma
sociedade ir a falência, não será automático que os sócios responderão pelas
dívidas sociais, o que vai responder perante os credores serão os bens da
sociedade falida, e não os bens dos sócios.
Direito
Anglo-Saxão -> Direito Germânico
Recentemente no Direito Italiano
NÃO SE TRATA DE DECLARAR NULA a personalidade
jurídica, mas torná-la ineficaz para determinados atos.
Continuará existindo a personalidade jurídica, o
objetivo desta doutrina, é para quem em determinados casos, que verificada a
fraude, o juiz poderá ir atrás do patrimônio dos sócios, mas não irá anular a
personalidade jurídica, ou seja, vai torna-la ineficaz para determinados atos,
vai tornar ineficaz a personalidade jurídica, mas não vai declarar nula a
personalidade jurídica.
No Brasil: Prof.
Rubens Requião
Revista dos Tribunais (410/12)
“Abuso de direito e fraude através da personalidade
jurídica”
Projeto Código Civil Art. 49
Prof. Miguel Reale
Dispositivo -> Dissolução da Pessoa Jurídica
Atual C.C. Art. 50 – Doutrina juiz
desconsidera episodicamente a personalidade jurídica para responsabilizar os
sócios
Art. 50 CC
Desvio de Finalidade: Quando o objeto
social é mera facilidade para exploração de atividade diversa.
Confusão Patrimonial: Os bens pessoais e
da sociedade embaralham-se, sentindo-se os administradores de uns e outros para
indistintamente realizar pagamentos de dívidas particulares dos sócios e da
sociedade.
Reflexão do Prof.
Rubens Requião
- Código do Consumidor – Lei 8078/90 -
Art.28
- Lei de Repressão às infrações contra a
ordem econômica – Lei 8884/94 - Art. 18
- Lei que tutela o meio ambiente – Lei
9695/98
Regulamento – D.3179/99 –
Art. 4º
Salomon x Salomon Co. –
Inglaterra, 1897
Aaron Salomon – Limited
Company (Soc. Familiar)
O professor alemão Rolf Serick pegou este caso
ocorrido na Inglaterra em 1897, é interessante, porque quando transitou em
julgado a sentença, não deu o resultado esperado pela teoria, mas serviu de
base para a teoria. O caso foi o seguinte: Aron Salomon era um sujeito dedicado
a atividade de calçados, ele fazia sapatos e sua pequena indústria era muito
conhecida em Londres, em determinado momento ele resolveu criar uma sociedade
entre ele, 1 irmão e 5 filhos (naquele tempo a S.A. era necessário 7 sócios, como
era no Brasil até algum tempo atrás), ele ficou com 20 ações e cada filho com 1
ação, ele deteve a maior parte do capital, como ele tinha um fundo de comércio
(estabelecimento), ele constituiu uma sociedade e, ao invés de fazer como é
normal, ele ter ingressado na sociedade transferindo o fundo de comércio para a
sociedade, integralizando sua quota capital com o fundo de comércio, ele não o
fez, ele constituiu a sociedade e depois vendeu parceladamente o fundo de
comércio para a sociedade, porque a sociedade recentemente tinha sido criada e
não tinha dinheiro para comprar o fundo de comércio dele, o que é proibido. Ele
vendeu o fundo de comércio e se reservou do domínio, até que fosse paga a
última prestação, mas a sociedade não deu certo e foi à falência, e o fundo de
comércio dele ainda não estava pago, e ele era o proprietário que tinha se
reservado do domínio desta sociedade. Os credores e os administradores se
habilitaram na falência e queriam pegar o fundo de comércio dele, que deveria
comportar não só a marca, mas também maquinário, etc, mas foi permitido, porque
ele era um credor preferencial na falência, porque ele ainda era proprietário
do fundo de comércio, então o fundo de comércio não serviu para pagar os
credores. O síndico/administrador da falência na época disse que Aron tinha
feito isso propositalmente para enganar os futuros credores, para prejudicar os
credores, então o síndico/administrador a falência disse que isso foi uma
fraude feito pelo Aron, porque ele deveria ter integralizado imediatamente sua
quota capital, passando o fundo de comércio para a sociedade, e não o fez,
chegou a falência e ele puxou de volta o fundo de comércio para ele, e os
credores ficaram sem receber nada. Na 1ª instância o juiz aceitou a tese do
síndico e condenou Aron, deixando os bens para os credores. Na Corte de
Apelação (2º grau) manteve a decisão do 1º grau. E em na Casa dos Lordes
(última instância) modificou, disse que não, que tinha sido corretamente
constituída a S.A., que tinha sido feito corretamente o contrato, e o Aron não
teria de responder com seu patrimônio particular (fundo de comércio) perante os
credores da sociedade. Em suma, não foi aplicada a desconsideração (que nem
existia na época). Alguns anos após, o professor Rolf Serick da Alemanha escreveu
uma tese explicando que em determinados casos deveria haver a possibilidade
para que fosse permitida a quebra específica da personalidade jurídica em
determinados casos específicos para ir buscar no patrimônio dos sócios, para
responder perante os credores da sociedade, caso tenha ocorrido fraude, a
mistura do patrimônio da sociedade e dos sócios, etc. No Brasil, o Rubens
Requião, nos anos 70, que trouxe essa teoria para o Brasil, ele escreveu na
Revista dos Tribunais com o título “Abuso de Direito e Fraude através da
Personalidade Jurídica”, e deu a entrada desta teoria no Brasil, e começou a
ser aplicada. Logo depois que ele fundamentou, antes do CC de 2002 (que está
presente no art. 50), o reflexo do que escreveu Rubens Requião chegou no
Brasil, nas leis do CDC de 1990 (art. 98), na Lei de Repressão às Infrações
contra a Ordem Econômica de 1994, e na Lei que tutela o Meio Ambiente de 1998,
com o regulamento de 1999, estão presente a teoria da despersonalização, e só
em 2002, é que chegou para nós, no art. 50 CC está teoria, mas quando estava
ainda em projeto o CC, na época era no art. 49, e queriam a dissolução total
quando aplicada a teoria da despersonalização, o que não é o caso hoje, pois
podemos aplicar a desconsideração da personalidade jurídica em determinado caso
que a sociedade continue existindo, não vá a falência, ainda possuem bens e
continua existindo, então depois de um debate, foi aplicado como a doutrina
exigia: é para determinado fato que se aplica a teoria da desconsideração da
personalidade jurídica, e não para a anulação total da personalidade jurídica,
ou para a dissolução da sociedade.
Juiz de 1ª Instância
Corte de Apelação
Casa dos Lordes
Art. 50, CC
DESVIO DE FINALIDADE QUANDO O OBJETO
social é mera finalidade para exploração de atividade diversa.
CONFUSÃO PATRIMONIAL OS BENS PESSOAIS e
da sociedade embaralham-se
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
Simples despacho na execução ou indispensável a
dilação probatória através do meio processual adequado.
Prof. Rolf Serick --------- \
- Alemanha
Universidade de Heidelberg /
-> Manipulação fraudulenta da autonomia das
pessoas jurídicas e no campo do Antitruste
Ex.¹:
Transportadora XY Ltda.
Sócios:
- Pedro
- João
Esta transportadora está indo muito bem em sua
atividade, tem caminhões, faz diversos fretes, ganha dinheiro, mas um dia, um
motorista bebeu, vinha correndo com o caminhão da transportadora, subiu uma
calçada, matou 15 pessoas, deixou 10 feridos, qual indenização esta
transportadora terá que pagar? Em caso de morte, no Brasil, tem que pagar
indenização até a idade média dos brasileiros, que é 65 anos de idade. Então,
Pedro e João, sabendo que vão ter que pagar uma indenização grande em alguns
anos, constituem outra sociedade, a Transportadora LX S.A., compram outros
caminhões, não trazem nenhum caminhão da sociedade antiga, não trazem nenhum
empregado da transportadora antiga para a nova, a sede é em outros local, é
outra empresa, e devagar os clientes são transferidos para esta nova
transportadora, e a antiga, que terá que responder pela ação de perdas e danos,
eles não compram mais caminhões novos, os funcionários não têm mais carreira,
ficam sempre na mesma, e vai acabando está empresa, e quando chegou o momento
de pagar as indenizações, é um monte de caminhões velhos que não valem nada e
não terão como indenizar ninguém ou apenas poucos dos que pediram indenização,
mas está nova sociedade está indo bem. Então, em casos desses, poderá se
aplicar a teoria da despersonalização para responsabilizar estes sócios que são
sócios das 2 sociedades e possuem patrimônio, pois eles possuem as quotas desta
nova sociedade que está indo bem, e eles terão que responder por estas
indenizações.
Ex.²:
Outra manipulação fraudulenta no antitruste seria,
por exemplo, há um segmento no mercado que é a compra e venda de cobre. O cobre
está U$ 7,00 o KG, há a empresa A, B, C e D estão negociando, comprando e
vendendo cobre.
Empresa A – faturamento anual de 30 milhões de
dólares
Empresa B – faturamento anual de 80 milhões de
dólares
Empresa C – faturamento anual de 300 milhões de
dólares
Empresa D – faturamento anual de 500 milhões de
dólares
Um dia a empresa D (a maior empresa) convoca uma
reunião com todas outras empresas e propõe o seguinte para os outros: Ele
pergunta qual o lucro por ano de cada uma delas, a empresa A diz que tem lucro
de 1 milhão de dólares, o B diz que é 2 milhões de dólares e o C diz que é 5
milhões de dólares, e a empresa D, que é o mais forte, diz que garante o lucro
de cada um e paga mais 10%, ele não vai entrar de sócio na sociedade deles, mas
quer indicar um administrador para cada uma destas sociedades que não será
sócio, mas será alguém de sua confiança, ele garantiu aquilo e no outro dia ele
passa o kg do cobre para 15 dólares, não haverá mais concorrência entre eles, a
empresa D estabeleceu o preço do mercado, ele elevou o preço, e garante
tranquilamente o lucro que ele ofereceu, ainda pagando uma porcentagem por mês
para eles, mas ele acaba ganhando muito mais, pois ele já ganhava muito com 7
dólares o Kg, ele dobrou o preço, então quem vai mandar no mercado será ele,
então há uma manipulação a pessoa jurídica no campo do truste. Aqui deveria
desfazer o truste e promover uma ação de perdas e danos, pois várias pessoas
poderiam ter diversas perdas e danos quando o mercado passou de 7 para 15
dólares o Kg do cobre.
-> Então,
esta teoria da despersonalização é para isso dos exemplos, no campo antitruste,
e principalmente nos exemplo em que houve uma manipulação fraudulenta.
O caso do Aron deve ocorre muito no Brasil, por
exemplo, alguém que está trabalhando com pessoa física, um cidadão que tem uma
indústria no fundo de casa e faz peças de borracha para instrumentos
cirúrgicos, ele não tem dinheiro para aumentar a atividade, ele encontra alguém
que oferece para fazer uma Indústria de Peças de Borracha para
Instrumentalização Cirúrgica Ltda., ele constitui uma Ltda. com 20 mil reais de
capital social, João que fabricava isso que tem o fundo de comércio, o
maquinário, o know how para fabricar as peças de borracha, chamou Pedro, e ele
deveria ter integralizado sua quota capital com seu fundo de comércio, com suas
máquinas, com o know how, mas ele também não faz, faz igual ao que fez o Aron,
ou seja, ele constituiu a sociedade e vende para a sociedade o fundo de
comércio com reserva de domínio, ou com alienação fiduciária, com algum destes
contratos que temos no Brasil, e se por ventura a sociedade não der certo, ele
pode ser esperto e vender o fundo de comércio para ser pago em 24 parcelas
dando um prazo de carência de 5 anos, se daqui a 3 anos faliu, ele não recebeu
nada pelo fundo de comércio dele, está intacto, ele não tem que devolver nada,
ele continua com o fundo de comércio dele, volta a abrir a atividade dele
sozinho, ou monta outra, e os credores não vão receber nada do fundo de
comércio que ele possuía. Até mesmo se ele tivesse vários clientes que ainda
tinham dinheiro para receber, quem vai receber é ele, pois ele não transferiu
isso para a sociedade.
A sociedade XY tem de sócios João e Pedro, que têm
50% das quotas cada um, se for a sociedade que estiver devendo, e se formos
aplicar a desconsideração da personalidade jurídica, vamos direto no patrimônio
dos sócios, não se fala nas quotas deles, e sim no patrimônio total deles.
A sociedade XY Ltda. tem de sócios João e Pedro,
com 50% das quotas cada um, o João foi na Tumelero, comprou cimento, areia e
tijolo a prazo, se João não pagou a Tumelero, a Tumelero vai entrar com uma
execução contra João e penhorar as quotas dele dentro a sociedade XY, leva a
leilão, será vendida em leilão a quota, se a quota não alcançou no leilão a
dívida que ele tem perante a Tumelero, a execução continua contra o João e vão
penhorar outros bens dele.
Mas aqui estamos falando no caso em que a sociedade
XY efetuou alguma operação em que causou prejuízos de forma fraudulenta contra
terceiros, então eles ingressam com uma ação para quebrar/desconsiderar a
personalidade, para os credores avançarem no patrimônio dos sócios, porque a
sociedade não tem mais patrimônio para responder.
A doutrina ainda não se pacificou, mas ela tende
mais para o lado de que, se enxergou que houve a manipulação fraudulenta da
personalidade jurídica, a maior parte da doutrina (assim como o professor)
entende que tem que ser promovida uma ação para apurar a responsabilidade dos
sócios nessa manipulação fraudulenta da personalidade jurídica, uma ação
ordinária com provas e audiências, e só depois de transitada em julgada esta
ação, em que se solicitou a quebra/desconsideração da personalidade jurídica, é
que poderíamos avançar no patrimônio dos sócios. A outra parte da doutrina
entende que não é necessário promover uma ação independente, pois verificado
que ocorreu esta manipulação, na execução, o juiz, com simples despacho na
execução determina que vá penhorar os bens dos sócios, isso é o que ocorre
todos os dias na Justiça do Trabalho e na Justiça Federal em matéria de
tributos e na Justiça Estadual em matéria de tributos. Ou seja, saiu o mandato
de penhora (ou de citação e penhora) contra o executado em uma execução
trabalhista ou fiscal, não encontrou bens suficientes para penhorar na
execução, retorna o mandato não cumprido, e imediatamente sai um despacho em
que diz que penhoram-se os bens dos executados, e vai a leilão, e paga-se o
credor. No caso do sócio, ele não está sendo executado, quem está sendo, é a
sociedade, então como é feito desta forma, não há possibilidade do sócio, que
terá seus bens penhorados, de defender-se, ele ai perder uma instância para
discutir se ele tem culpa ou não. A jurisprudência está inclinada para esta
forma, ou seja, no processo de execução, com um simples despacho, penhora-se os
bens dos sócios, que não são réus na ação, quem é réu é a sociedade, se está
pulando uma parte importante do direito que é para a defesa dos réus. Daqui a
pouco, o simples ato da sociedade estar devendo, ser inadimplente nas suas
obrigações, vai autorizar que penhore-se os bens dos sócios. Antes eles
embasavam o despacho no processo de execução contra a sociedade, hoje eles não
embasam mais, já é automático, e é perigoso, pois o fato de uma sociedade ter
ido mal nos seus negócios não quer dizer que os sócios manipularam
fraudulentamente a personalidade jurídica.
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