EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA
COMARCA DE .....
(distribuição por dependência à execução fiscal n.
.............)
(nome, qualificação, endereço),
executado, por seu advogado in fine
assinado, ut instrumento de
procuração e contrato social anexados (doc.n.01- instrumento de procuração),
nos autos da execução fiscal epigrafada promovida por ..........., exeqüente,
vem, respeitosamente, opor os presentes EMBARGOS
À EXECUÇÃO FISCAL com fulcro nos arts. 741 usque 743 do CPC c.c. art. 16 da Lei n. 6.830/80, frente à execução
fiscal n. ......................., pelas razões de direito adiante aduzidas:
I- TEMPESTIVIDADE DOS
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
01. Ab initio, há de ser
ressaltada a tempestividade dos presentes embargos à execução, dentro do
trintídio legal (Lei n. 6.830/80, art.16, inciso III- Lei de Execução Fiscal),
vez que o ora embargante foi intimado da penhora há 20 dias, conforme cópia do auto
de penhora juntado nessa oportunidade (doc.n.02).
II- PROCEDÊNCIAS
DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
II.1-
- DESCONSTITUIÇÃO DA
CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA - INEXIGÍVEL A CRIAÇÃO DO TÍTULO EXTRAJUDICIAL POR
“ARBITRAMENTO” BASEADO EXCLUSIVAMENTE EM HIPÓTESES EXTRAÍDAS DE
RECLAMATÓRIAS TRABALHISTAS
02. Necessário afirmar que
embora a CDA se constitua num título executivo formado unilateralmente pelo
credor, permite-se que se discuta amplamente o mérito da cobrança, dentro do
expecto maior de defesa albergado na Carta Magna, abrindo-se a discussão
judicial, in casu, por intermédio dos
presentes embargos à execução.
03. O cenário que se afigura
neste processado mostra de maneira brutal e inconteste ser um inadmissível
arbítrio por parte do fisco, emergindo daí a inexigibilidade do título
exeqüendo (CPC, art. 741, II).
04. In casu, a exação
fiscal foi gerada por “arbitramento” pelo fisco, alegando que não recolhimento
da contribuição previdenciária dos empregados. Essa conclusão adveio
exclusivamente nas petições iniciais de reclamatórias trabalhistas.
05. No processo administrativo fiscal não se apresentou nenhum
documento extraído da contabilidade da empresa dando guarida ao fato gerador da
CDA.
06. Destarte, inexigível a criação do título judicial calcado em
hipóteses oriundas de reclamatórias trabalhistas, sem localizar na
contabilidade da empresa qualquer documento nesse sentido.
07. CELSO ANTONIO BANDEIRA DE
MELLO, com a autoridade que se lhe reconhece, preleciona que “a busca pela verdade real e material é
princípio de observância indeclinável da Administração tributária no âmbito de
suas atividades procedimentais e processuais” (Curso de Direito
Administrativo, ed. Malheiros, 9ª ed., p.246).
08. JAMES MARINS,
tributarista de escol, adverte que “variadas
práticas adotadas pela Administração fazendária conspiram contra a busca da
verdade material. Presunções tributárias, ficções legais, pautas fiscais,
arbitramentos tributários, substituições ´para frente´ e outros expedientes de
semelhante jaez, quando utilizados desnecessariamente, operando como autêntico
´atalho´ ao dever de investigação, conculcam o primado da verdade material, e
muitas vezes, sequer satisfazem a verdade formal” (Direito Processual
Tributário Brasileiro, ed. Dialética,3ª ed., p.181).
09. Por maior que seja a
voracidade de tributar, característica marcante do fisco pátrio, muito embora a
prestação dos serviços pagos pelos trabalhadores não acompanha a força da
taxação, não se pode tolerar a imposição baseada em indício e presunção de uma
situação fática INVERÍDICA E MENDAZ,
calcada em situações isoladas.
10. Distante qualquer indício de que a empresa embargante paga
salários fora da folha aos seus empregados por quase uma década em número
representativo de 2.000 (duas) mil pessoas.
11. A nível documental
não se colheu na contabilidade da empresa nenhuma circunstância indiciária
certa, da qual se pudesse tirar uma indução lógica, uma conclusão acerca da
subsistência dos fatos geradores da exação.
12. REGINALDO DE FRANÇA é
contundente, verbo ad verbum: “A presunção, se utilizado no ato de
lançamento, apresenta grande probabilidade de equívoco, porque estaria
exteriorizando aspectos subjetivos do agente lançador, como sua experiência em
situações fáticas anteriores que podem não ser aplicadas ao caso em exame. As presunções
comuns podem ser importantes como meio e não como fim na atividade
fiscalizatória” (Fiscalização Tributária - Prerrogativas e Limites, ed.
Juruá, 2.003, p.135).
13. O título executivo
fiscal, objeto de combate nesta sede processual, restou amparado num arbitramento inseguro, mesmo com todo
aparato documental da contabilidade realçando o contrário do propósito custoso
de taxar e multar caracterizado na execução em apenso, rogata venia.
14. Com efeito, o arbítrio será
sempre rechaçado porque é a antítese do Estado de Direito.
15. FERNANDO JOSÉ DUTRA
MARTUSCELLI vem a florescer as posturas aqui defendidas: “não se deve confundir arbitramento com arbítrio. Arbitrar não é
cometer ato de arbítrio, pelo tão simples e elementar fato de que nenhuma norma
jurídica pode atribuir competência a um sujeito jurídico para lesar o
ordenamento jurídico” (Código de Defesa do Contribuinte, Líder Cultura
Jurídica, 2.001, p.94).
16. Princípio norteador no
direito tributário consagrado no art.142
do Código Tributário Nacional consagra a indispensabilidade da demonstração
inequívoca da ocorrência do fato gerador. NUNCA
pode o fisco se valer de simples presunções.
17. Vem bem a pêlo o
pronunciamento de LEONARDO SPERB DE PAOLA, ao ensinar que “o arbitramento não confere à autoridade lançadora uma carta em branco
para tributar o que quer que seja, hipótese na qual teria caráter punitivo. O
administrador continua vinculado à busca da verdade material, devendo
apresentar resultados tão aproximados da verdade quanto possível (...) É
importante salientar que o comportamento do contribuinte, no que diz respeito à
sua maior ou menor colaboração, não libera o administrador da busca da verdade
material, não possibilitando, por si só, o recurso à prova indiciária.
Independentemente da vontade do contribuinte, o Fisco continua obrigado a
demonstrar, da forma mais aproximada possível, a ocorrência do fato jurídico
tributário e, especialmente, de sua dimensão econômica” (Presunções e
Ficções no Direito Tributário, ed. Del Rey, 1.997, p.251 e 251).
18. O egrégio TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO
não admite que o fisco despreze a documentação contábil e regular apresentada
pelo contribuinte, para proceder a lançamentos por arbitramento, como realizado
na execução ora combatida.
Eis a ementa:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXISTÊNCIA DE
REGISTROS CONTÁBEIS. INADEQUAÇÃO DO ARBITRAMENTO DE LUCRO.
1. Não é lícito o arbitramento de lucro, quando existentes e regulares os
registros contábeis comprovados por perícia técnica realizada.
2. Sendo insubsistentes os lançamentos fiscais, correta a sentença que
julgou procedentes os embargos à execução fiscal”
Remarcou o relator no voto
condutor:
“O arbitramento realizado pelo INSS para embasar a ação fiscal contra a
Apelada, não possui adequação com a realidade fática comprovada pela perícia
técnica realizada (...)
Em tais situações a jurisprudência desta Corte tem se posicionado no
sentido a insubsistência do título executivo, ante a prova robusta no sentido
na inadequação do arbitramento do lucro, in verbis:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ARBITRAMENTO DE LUCRO. IMPOSSIBILIDADE.
EXISTENCIA DE ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. REGULAR E IDÔNEA. PROVA PERICIAL CONTÁBIL.
Em matéria de arbitramento de lucro, a perícia contábil é essencial
para a solução do feito. O laudo pericial elaborado por perito contábil de
forma fundamentada e esclarecedora, não corrobora a ação de fiscalização, mas,
sim, de modo contrário, aponta falhas mesma.
Restou demonstrado no presente caso, através da prova pericial que a
Autora mantinha escrituração contábil regular e idônea para a determinação de
seu lucro real tributável, ficando ilidida a presunção de veracidade do auto de
infração fiscal.
Assim, uma vez que o Fisco não provou que a escrita contábil da Autora
continha erros ou irregularidades, sendo que era possível apurar-se o lucro
pelos documentos fiscais apresentados, não era lícito que procedesse ao seu
arbitramento” - REO 95.01.23323-5/AP, Rel. Juíza Sônia Diniz Viana, Convocada,
DJU 17.12.1999-
Assim sendo, restou demonstrado que a escrita contábil da empresa era
regular e possuía os elementos necessários para a apuração do lucro, sendo
inadequado o arbitramento efetuado.
Em suma: não estavam presentes os requisitos legais para a realização
do arbitramento do lucro da empresa” (TRF-1ª Região, Apel. Cível n.
1997.01.00.041373-3/MG)
19. Assim, ante a
regularidade formal da contabilidade da empresa embargante, não poderia o
fisco-embargado desprezar as informações nela constantes, para se valer de
critérios subjetivos, que não se apresentam sequer com elementos seguros.
20. No transcorrer da etapa
de instrução desses embargos, será provado à saciedade, na esteira do
posicionamento do TRIBUNAL REGIONAL
FEDERAL DA 1ª REGIÃO que “o
procedimento revisional de lançamento, através de arbitramento, tem caráter
excepcional. Hipótese em que o julgamento antecipado da lide, nos termos do
parágrafo único do art. 740 do CPC, culminou em cerceamento de defesa, por não
ter sido dada oportunidade à Embargante para descaracterizar ou reduzir o
débito que lhe foi arbitrado” (doc.n.04 - íntegra da apelação cível
nº93.01.20044.9/BA).
21. Por tudo exposto,
impõe-se SEJAM JULGADOS PROCEDENTES OS
PRESENTES EMBARGOS À EXECUÇÃO, DESCONSTITUINDO-SE INTEGRALMENTE O INEXEGÍVEL
TÍTULO EXTRAJUDICIAL EXEQUENDO.
II.2 -
-REDUÇÃO DA MULTA MORATÓRIA DE 60% PREVISTA NO ART.35 INCISO II DO
ART.35 DA LEI Nº 8.212/91 -
-CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA INADMISSÍVEL PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
-
-JURISPRUDÊNCIA IMPÔE REDUÇÃO PARA PERCENTUAL VARIÁVEL DE 10% A 20%,
COMPATÍVEL COM A REALIDADE INFLACIONÁRIA DO PAÍS, SEM PERDER O SENTIDO DE
REPRIMENDA -
22. Indubitavelmente, a multa
moratória imposta pelo embargado, no percentual de 60% (sessenta por cento) sobre
o valor do débito atualizado é ILEGAL, INCONSTITUCIONAL E ABUSIVA, data maxima venia.
23. Na vanguarda do melhor
direito, o princípio geral é do equilíbrio nas relações, afastando um trato de
desequilíbrio entre as partes. A mora não pode mais ser encarada como uma
penalidade extrema, levando a quebra o devedor ante um percentual elevado, que
tornaria impossível o pagamento e ao mesmo tempo a bancarrota do devedor.
24. Dentro deste espírito,
saudado pelos militantes de um direito sadio, veio o Código de Defesa do
Consumidor e o Código Civil vigente, prevendo de maneira categórica que o
percentual a título de multa moratória não poderia ultrapassar a 2% (dois por
cento).
25. Paralelamente, tem-se que
o índice inflacionário do país gira em torno de 5% (cinco por cento) ao ano.
Embora seja um número razoável, noutra vereda, a economia do Brasil é instável,
deixando as empresas e os comerciantes utilizando o seu lucro basicamente para
cobrir as despesas da própria manutenção.
26. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, na Seção II, intitulada DAS LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR, com clareza solar prevê a PROIBIÇÃO EXPLÍCITA da cobrança de
tributos com efeito de confisco, consoante leitura do art.150 inciso IV, in verbis:
“DAS LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR
Art. 150 - Sem prejuízo de
outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios:
omissis...
IV - utilizar tributo com
efeito de confisco;
omissis...”
27. Pretende a Lex Mater impedir que a infração
tributária não gere uma pena ao contribuinte equivalente ao confisco dos seus
bens, beneficiando o fisco com um plus
consistente num “enriquecimento” ilícito às custas e como fruto do ilícito.
28. Com sua acuidade e
sensibilidade SACHA CALMON NAVARRO COELHO prega com inteira proveniência: “a
multa excessiva ultrapassando o razoável para dissuadir ações ilícitas e para
punir os transgressores (caracteres punitivo e preventivo da penalidade)
caracteriza, de fato, uma maneira indireta de burlar o dispositivo constitucional
que proíbe o confisco” (Sanções Tributárias, RDT 11/12, p.138).
29. Assim, o art.150 inciso IV da Constituição Federal
da República impossibilita a desarrazoada penalidade cobrada pelo fisco de
60% (sessenta por cento) sobre o valor do débito corrigido a título de multa
moratória. Uma penalidade deste vulto significa dizer a inviabilidade
financeira da empresa embargante, ultrajando sua capacidade contributiva.
30. O princípio da capacidade
contributiva do contribuinte e a vedação do confisco são hoje princípios
constitucionais expressos em matéria tributária, ex-vi art. 145 § 1º e 150 da
Constituição Federal.
31. Incumbe ao Poder
Judiciário que não apenas os tributos, mas também as penalidades fiscais,
quando excessivas ou confiscatórias, estão sujeitos ao controle jurisdicional.
A exclusão ou redução da multa pelo Poder Judiciário é decorrente do princípio
da inafastabilidade, no sistema jurídico vigente, do controle jurisdicional, a
teor do art. 5º, XXXV da Constituição
Federal: “a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
32. ALIOMAR BALEEIRO observa
que a equidade permeia o direito tributário, acentuando: “seja qual for o motivo determinante da falta deve ser atendia em
termos, num sistema jurídico que autoriza a equidade na interpretação das leis
(CTN, art. 108, IV)” (apud SACHA
CALMON, ob cit., p.158).
33. Na hipótese sub examine, a absurda multa moratória
de 60% (sessenta por cento) foi aplicada com espeque no art. 35, inciso II da
Lei nº 8.212/91.
34. Todavia, conforme aduzido
alhures, esta norma legal se encontra encharcada de INCONSTITUCIONALIDADE, marcada explicitamente por flagrante
abusividade, vindo a constituir um autêntico CONFISCO sobre o contribuinte, SITUAÇÃO ESTA QUE NÃO PODE PREVALER DIANTE DA
NORMA CONSTITUCIONAL INSCULPIDA NO ART. 150 IV DA LEI MAIOR, vedando ao
fisco se utilizar de um tributo para fazer vez de confisco, tornando
desproporcional a penalidade.
35. A atividade comercial do
embargante não lhe dá a menor condição de suportar uma penalidade a título de
multa moratória de 60% (sessenta por cento) do valor corrigido, patenteando-se
um autêntico confisco esta tributação, que não poderá prevalecer por
inconstitucional, malferindo o art. 150, IV da Constituição Federal.
36. A quaestio juris não é nova, já tendo o r. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO determinado em 05.11.2003, ao julgar a Apelação Cível nº 2000.04.01.085146-0/MG,
relator Juiz Federal HILTON QUEIROZ que a multa simplesmente moratória de 60%
(sessenta por cento) aplicada pelo “INSS”
é desproporcional e tem jaez de confisco, in
litteris:
“ENTENDO QUE, EM
UM JUÍZO DE PROPORCIONALIDADE, A APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE
60% É, DE FATO, CONFISCATÓRIO.
EMBORA A CONDUTA DO NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO MEREÇA REPRIMENDA, DEVE
SER APLICADA A ORIENTAÇÃO MAIS BENÉFICA POR SE TRATA DE PENALIDADE.
NA HIPÓTESE, O PERCENTUAL DE 10% UTILIZADO PELO JUIZ A QUO NÃO TEM
PREVISÃO LEGAL.
DEVE SER FIXADA A MULTA DE ACORDO COM O ART.59 DA LEI 8.383 /91 NO
PERCENTUAL DE 20%.
ANTE O EXPOSTO, NEGO PROVIMENTO AO APELO DA EMBARGANTE E DOU PROVIMENTO
PARCIAL AO APELO DO INSS E À REMESSA PARA ELEVAR O PERCENTUAL DA MULTA DE 10%
PARA 20% DO VALOR DO DÉBITO ATUALIZADO"
37. Por isso, na suposição
(admitida em homenagem ao princípio da eventualidade) de superada a premissa
anterior de desconstituição do título extrajudicial, HÃO DE SER PROCEDENTES OS PRESENTES EMBARGOS PARA REDUZIR A MULTA
MORATÓRIA PARA O PATAMAR ADMITIDO PELA JURISPRUDÊNCIA DO PAÍS DE 10% A 20%,
afastando o abominável confisco e fétido princípio da desproporcionalidade.
IV - PEDIDOS
38. Ex positis, o embargante REQUER:
a) em primeira premissa SEJAM JULGADOS PROCEDENTES OS PRESENTES
EMBARGOS À EXECUÇÃO, DESCONSTITUINDO-SE INTEGRALMENTE O TÍTULO EXTRAJUDICIAL
EXEQÜENDO;
Cumuladamente, SEJAM JULGADOS PROCEDENTES OS PRESENTES
EMBARGOS PARA REDUZIR A MULTA MORATÓRIA PARA O PATAMAR ADMITIDO PELA
JURISPRUDÊNCIA DO PAÍS DE 10% A 20%, afastando o abominável confisco e
fétido princípio da desproporcionalidade;
b) a condenação ao
embargado no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios;
c) a intimação do
embargado, através do seu ilustre patrono, para, querendo, no prazo de 30
(trinta) dias, apresentar impugnação (art.17, caput¸ da Lei n. 6.830/80);
d) a produção de provas documental,
testemunhal, e, especialmente, a prova pericial contábil;
e) a distribuição por
dependência aos autos da execução fiscal n. ..............
Valor da causa: R$
Pede deferimento.
(local e data)
(assinatura do advogado e nº
da OAB)
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