Fotos do Professor Paulo César e do ex-D.Gritos Derivan Calado

No ‘Minha Casa, Meu Negócio’, onde foi parar R$ 1,6 mi que Inocêncio não recebeu?

Por Paulo César Gomes, professor, historiador e escritor

Há pouco mais de um mês a revista Isto É publicou uma matéria sobre o envolvimento de alguns parlamentares em supostas irregularidades em contratos do Programa Minha Casa, Minha Vida. A reportagem citou os nomes dos senadores Wilder Morais (DEM-GO) e Edison Lobão Filho (PMDB-MA), filho do ministro de Minas e Energia e presidente da Comissão de Orçamento do Senado, e os deputados Augusto Coutinho (DEM-PE), Edmar Arruda (PR-PR),  e para a surpresa de muitos, o nome do Deputado serra-talhadense Inocêncio Oliveira (PR-PE) apareceu na matéria como sendo um dos beneficiários.

Segundo a reportagem o deputado vendeu a Construtora Duarte uma área de 34 hectares fora adquirida pelo parlamentar 30 anos atrás, para a construção de 1.500 casas. O lote em questão foi declarado por Inocêncio à Justiça Eleitoral em 2010 pelo valor de R$ 151 mil. No mesmo ano, ele vendeu o terreno à construtora do programa Minha Casa, Minha Vida por R$ 2,6 milhões, de acordo com registros do cartório do 1º ofício de Serra Talhada. Ou seja, uma valorização espontânea de 1.600% (Revista Isto É, 28/04).

O deputado classificou a reportagem como sendo “uma palhaçada” (Farol de Notícias, 29/04). Ele informou na oportunidade que recebeu R$ 1 milhão de reais pela venda dos terrenos à Construtora Duarte, sendo a transação feita através do engenheiro Rômulo Menezes e do empresário Gilson Freitas, de Pesqueira. O deputado ainda acrescentou que “os valores relativos ao preço dos loteamentos minha propriedade em Serra Talhada para a construção de moradias do Programa Minha Casa, Minha Vida são os mais baixos do mercado e os menores do País nesse programa” (Blog do Magno, 29/04).

Uma das grandes surpresas desse episódio é o fato de que todas as testemunhas do negócio, citadas por Inocêncio Oliveira, calaram-se e não deram nenhuma explicação. Esse silêncio nos leva a concluir que o deputado está certo, pois foi tudo feito de forma “transparente e lícita”. Outro detalhe que vêm a confirma essa conclusão é a insignificante repercussão na imprensa pernambucana e na Assembleia Legislativa. Talvez isso ocorra porque os opositores do republicano estejam esperando a próxima campanha eleitoral para usar as denuncias, ou então, todos estão solidários a ele.

Uma das grandes surpresas desse episódio é o fato de que todas as testemunhas do negócio, citadas por Inocêncio Oliveira, calaram-se e não deram nenhuma explicação. Esse silêncio nos leva a concluir que o deputado está certo, pois foi tudo feito de forma “transparente e lícita”.

Contrariando essa postura “passiva” assumida pela classe política local e regional está o procurador Marinus Marsico, representante do Ministério Público no Tribunal de Contas da União (TCU), que não tem dúvidas da irregularidade de tais práticas. Segundo ele, a utilização de financiamento habitacional de programa do governo a empresas de parlamentares constitui, no mínimo, conflito de interesses. “O parlamentar é um ente público. Assim, quando firma contrato com recursos públicos, ele está dos dois lados do contrato, porque ele é responsável por gerir ou fiscalizar essas verbas. Há uma incompatibilidade. Não é possível servir a dois senhores. Ou você é administração pública ou é empresa”, critica Marinus (Revista Isto É, 28/04).

Mas, mesmo diante das alegações do Dep. Inocêncio Oliveira, ainda restam perguntas a serem respondidas. Será que a Construtora Duarte compraria esse mesmo terreno a outro proprietário pelo mesmo valor? Já que o deputado só recebeu R$ 1 milhão, aonde foi parar os outros R$ 1,6 milhão? E as testemunhas do negócio por que não falam?

Um forte abraço a todos e a todas e até a próxima!

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Processo Penal - Provas

1) TERMINOLOGIA DA PROVA

1.1) Conceito de prova

Prova como atividade probatória – é o ato ou o complexo de atos que tendem a formar a convicção da entidade decidente sobre a existência ou não de uma situação fática. A pessoa possui o direito à prova (nada mais é do que um desdobramento do direito de ação). É o processo pelo qual se verifica a exatidão ou a verdade do fato alegado pela parte no processo.

Prova como resultado – consiste na convicção da entidade decidente quanto à existência ou não de uma situação fática, formulada no processo. É o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de um fato.

Prova como meio – são os instrumentos aptos a formar a convicção do juiz quanto à existência ou não de uma situação fática. Trata-se do instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo.

NUCCI – o termo prova origina-se do latim – probatio -, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação.

1.2) Destinatário da prova

É a própria autoridade decidente (juiz, turma, câmara, tribunal etc.).

OBS.: Para provas do MP – há doutrinadores (DENILSON FEITOSA) que dizem que o MP seria o destinatário da prova – não é o que predomina.

1.3) Sujeitos da prova

São as pessoas responsáveis pela produção da prova, ex.: o ofendido, as testemunhas, os peritos etc.

1.4) Fonte de prova

1º significado – fonte de prova é tudo que indica algum fato ou afirmação que necessita de prova – LFG, ex.: a denúncia (é dela que se extrai os fatos a serem provados).

2º significado – ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO – fonte de prova são as pessoas ou coisas das quais se pode conseguir a prova.

1.5) Forma da prova

É o modo pelo qual a prova é produzida. A doutrina traz 3 formas: a) forma oral – depoimento de uma testemunha; b) forma documental – prova escrita; c) forma material – tudo que deriva do objeto do próprio crime, ex.: uma faca, um revólver etc.

1.6) Meios de prova

São instrumentos aptos a formar a convicção do juiz quanto à existência ou não de uma situação fática. Não vigora o princípio da taxatividade das provas, mas sim o da liberdade das provas.

Todas as provas que não contrariem o ordenamento jurídico podem ser produzidas no processo penal, salvo as que disserem respeito ao estado das pessoas (casamento menoridade, filiação, cidadania etc.) Nesta hipótese, deve-se acatar o disposto na lei civil. Exemplo disso é a prova do estado de casado, que somente se faz pela apresentação da certidão do registro civil, de nada valendo outro meio probatório.

Processo Penal - Teoria Geral das Provas e Provas em Espécie

É definido como reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no espaço e no tempo (Eugênio Pacelli Oliveira).

Classificações da provas

As provas podem ser classificadas com diversos critérios:

1- Quanto ao objeto:

a) Direta: demonstra o fato de forma imediata. P.ex. flagrante, confissão, corpo de delito;

b) Indireta: afirma um fato do qual se infira, por dedução ou indução, a existência do fato que busque provar. P. ex. indícios, presunções e suspeitas

2- Quanto ao sujeito ou causa:

a) Real: se surgir coisa ou objeto. P. ex. algo extraído dos vestígios deixados pelo crime

b) Pessoal: quando emanar da manifestação consciente do ser humano. P. ex. a testemunha narra os fatos que assistiu; dois peritos assinam o laudo

3- Quanto às formas: testemunhal, documental, material.

I- A prova testemunhal é feita por afirmação pessoal, podendo prestado por depoimento pelo sujeito estranho ao processo sobre fatos de seu conhecimento pertinentes ao litígio;

II- A prova documental é feita por prova escrita ou gravada;

III- A prova material reveste-se de elemento para o convencimento do juiz sobre o fato probando, obtida por meio químico, físico ou biológico. P.ex. exame de vistorias, corpo de delito etc.

4- Quanto o valor ou efeito:

a) Plena, perfeita ou completa: quando é capaz de conduzir o convencimento do magistrado pela sua veracidade. P. ex. quando a prova não se mostrar inverossímil, prevalecerá o in dubio pro reo;

b) Não plena, inperfeita ou incompleta: quando há insuficiência para existência do fato, no qual, traz consigo um juízo de mera probabilidade, vigorando nas fases processuais em que não se exige um juízo de certeza, como no caso de sentença de pronúncia, no qual vigora o principio do in dubio pro societate. P. ex. Prova para o decreto de prisão preventiva.

Objetos de prova: Conforme, o Professor Fernando Capez: “é toda circunstância, fato ou alegação referente ao litígio sobre os quais pesa incerteza, e que precisam ser demonstrados perante o juiz para o deslinde da causa”. Trata-se de uma série de atos realizados com a finalidade de desvendar os fatos tais como tenham esses efetivamente ocorridos.

Fatos que independem de prova:

a) Fatos notórios: são os que não precisam ser provados, ou seja, aqueles que fazem parte da nossa cultura, de conhecimento comum do homem médio de determinada sociedade, daí a expressão “notória non egent probatione”. É a situação da verdade sabida, por exemplo, não necessita provar que no dia 7 de setembro comemora-se a Independência do Brasil, que o Carnaval é uma festa popular e que o Brasil é penta campeão de futebol. Porém, não deveremos confundir notoriedade do fato com o conhecimento do mesmo fato pelo juiz, uma vez que este pode conhecer o fato que não seja notório, ou mesmo não deveremos confundir notoriedade com a opinião de um número indeterminado de pessoas, que pode estar baseada em boatos, rumores infundados, frutos da crendice populares ou verdadeiros, pois não pode ser aumentado ou corrompido. (Edson Bonfim Mougenot nos ensina em seu Curso de Processo Penal).

b) Presunções absolutas ou legais: decorrem de conclusões da própria lei, pois assumem a veracidade de determinados fatos, não admitindo fato em sentido contrário. Por ex. a acusação não poderá provar que o menor de 18 anos tinha plena capacidade de entender o caráter criminoso do fato, pois a legislação presume sua incapacidade (inimputabilidade) de modo absoluto, sem seque admitir prova em contrário.

c) Fatos inúteis ou irrelevantes: São tidos os fatos verídicos ou não, que nada influenciam na solução da causa, portanto, não necessitam ser levantados. P.ex. O juiz quis saber quais eram os pratos servidos no jantar; qual era a raça do cão que passava pela rua no momento do crime;

d) Fatos axiomáticos ou intuitivos: são aqueles evidentes por si mesmo, em que o grau de certeza que se tem do conhecimento ou sobre algo, portanto, não carecem de prova, pois se o fato é evidente, a convicção já encontra-se formada. P. ex. Se o homem respira, move e fala, não será necessário provar que este esteja vivo, ou, se alguém encontra um corpo humano putrefato, nem mesmo um filosofo poderia indagar se este é um cadáver.

Fatos em que dependam de prova: 

a) Admissível: é aquela conhecida como prova genética, admitida pelo direito (lei ou costumes judiciários).

b) Pertinente ou fundada: aquela que tenha relação com o processo, contrapondo-se à prova inútil;

c) Concludente: visa esclarecer uma questão controvertida;

d) Que seja possível de se realizar;

Por tanto, os fatos que dependam de prova devem ser admissível pelo direito; deve ter pertinência, excluindo-se inutilidades; que tenha como escopo, esclarecer uma questão controvertida,e por fim, seja possível de se realizar.

Prova do direito: Em regra, não carece de prova, na medida que o magistrado é obrigado a conhecê-lo.

Prova emprestada: decorre quando, a prova é produzida em um processo, e depois é translada a outro, com o fim de nele comprovar determinado fato.

Pode ser qualquer meio de prova, como um depoimento, uma testemunha, um laudo de exame de corpo de delito, um documento, confissão do acusado, portanto, quais quer meios (desde que lícitos, claro).

Sua natureza, formalmente é prova documental, conservando o seu caráter jurídico original. P. ex. testemunho trazido a outro processo por meio de reprodução gráfica que será apresentada como prova testemunhal.

Por outro lado, há alguns autores que dizem que a prova emprestada não tem força probante alguma que teve no processo do qual é originária, assim, para ter eficácia plena, deverá obedecer a alguns requisitos apontados pela doutrina, como:

a) Colheita em processo que contemple as mesmas partes;

b) O mesmo fato probando;

c) Observância, no processo precedente, das mesmas formalidades legais quando da produção probatória;

d) Observância do princípio do contraditório em relação ao processo em que a prova foi originariamente produzida.

Assim, é evidente a inadimissibilidade de prova emprestada de inquérito policial, uma vez que se trata de procedimento não contraditório.

Ônus da prova: É a responsabilidade de provar aquilo que alega (art. 156, CPP).

Cabe ressaltar que, a principal distinção de ônus para obrigação, é que o primeiro,há apenas uma facultatividade, ao passo que o seu descumprindo, não significa que seja contrário ao direito, mas é um encargo que tem os litigantes de provar, por meios admissíveis, a verdade dos fatos; já o segundo, a parte tem o dever de praticar o ato, sob pena de violar a lei.

Há que se observar também que a parte arcará com o prejuízo decorrente de deixar de obter vantagem que advirá de sua atuação.

Procedimento probatório: a)Proposição; b)Admissão; c) Produção e d) Valoração

a) Proposição: é o momento ou instante do processo previsto para a produção da prova. Deverá ser proposta em peça acusatória e com a defesa (art.306-A e 406, § 3º, do CPP). Posterior a Lei nº 11,689/2008, foi abolido o libelo acusatório, assim, de acordo com a nova redação do art. 422 do CPP, ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor para, no prazo de cinco dias, apresentar o rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de cinco, oportunidade em que irão apresentar documentos e requerer diligências. Mas, a única prova passível de ser requirida ex oficio pelo juiz ou pelas parte, em qualquer fase do processo e, até mesmo em grau de recurso, diz respeito ao incidente de insanidade mental do acusado.

b) Admissão: é ato processual especifico e personalíssimo do magistrado, que deverá examinar as provas propostas pelas partes e seu objeto, defere ou não sua produção. De acordo com a recente reforma processual penal, trata que as provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

c) Produção: é o conjunto de atos processuais que devem trazer a juízo os diferentes elementos de convicção oferecidos pelas partes;

d) Valoração: trata-se de juízo valorativo em que seja avaliado pelo magistrado perante as provas produzidas, conforme sua convicção.

Álibi: é a prova ou argumento de inocência do réu estar presente em outro lugar quando certo crime ocorreu. Assim, o acusado alega, faticamente, demonstrando sua impossibilidade matéria de ter participado do crime.

Sistema de apreciação de prova:

a) Sistema da prova legal, da certeza moral do legislador, da verdade legal, da verdade formal ou tarifado: a norma estabelece que o magistrado deve ater-se aos seus ditames preestabelecidos, incorrendo, portanto, qualquer margem a discricionariedade.

b) Sistema da certeza moral do juiz ou da intima convicção: distintamente do descrito acima, a norma dá toda liberdade de decidir como queira, não fixando quaisquer regras de valoração das provas, portanto, sua convicção intima é capaz, não importando quais os critérios que este se pautou para o julgamento. Assim, é usualmente entre nós este sistema, porém, como exceção, pois, tratando-se de Tribunal do Júri, o jurado profere seu voto, não necessitando de fundamentá-lo.

c) Sistema da livre (e não intima) convicção, da verdade real, do livre convencimento ou da persuação racional: Trata-se de uma mescla de ambos mencionados acima, pois o magistrado é livre para formar sua convicção, não estando preso a qualquer critério legal de prefixação de valores probatórios, mas, é de forma relativa, porque deverá ser necessária sua fundamentação, para tanto, o juiz decide conforme sua liberdade, contudo deverá explicitar de modo motivado suas razões em que optou, obedecendo as normas. É adotado pelo CPP, em que o art. 155, caput.

Das provas em espécie

Interrogatório: é ato processual, no qual o juiz ouve o acusado, perguntando acerca dos fatos que lhe são imputados, dando a este último oportunidade para que, se quiser, deles defenda, pois, optando pelo silêncio, o réu estará assegurado constitucionalmente, não sendo tomado como prova.

Há três posições, quanto a natureza:

a) O interrogatório é meio de prova: fornece ao juiz elementos de convicção;

b) O interrogatório constitui meio de defesa: o acusado expõe a sua versão dos fatos, contestando a acusação, podendo constituir como fonte de prova;

c) O interrogatório é meio de prova e de defesa: Assim, tem natureza mista, pois fornece ao juiz elementos de convicção e também expõe sua versão dos fatos, de modo a contestar-lo em juízo.

Por fim, o reconhecimento pelos nossos tribunais por este instituto tem importância, sendo capaz de criar o interrogatório on-line, que até o Superior Tribunal de Justiça reconheceu sua constitucionalidade, porém, o Supremo Tribunal Federal ainda não pronunciou sobre este fato. No Estado de São Paulo, a videoconferência tem previsão legal na Lei nº 11.819/2005.

Conteúdo: O interrogatório será constituído por duas partes (art.187, CPP):

(1ª) Versará sobre a pessoa do acusado (interrogatório de classificação)

(2ª) Trará questões sobre os fatos apurados (interrogatório de mérito)

Exceção

Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente (art.191,CPP)

Se o interrogando for surdo, as perguntas serão apresentadas por escrito e respondidas oralmente (art. 192, I, CPP)

Se o interrogando for mudo, as perguntas serão feitas oralmente e respondidas por escrito (art.192,II, CPP).

Mas, se o interrogando for surdo-mudo, as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo serão dadas as respostas (art. 192, III, CPP).

Nestas hipóteses, se o interrogando não souber ler, muito menos escrever, intervirá no ato, como intérprete, pessoa habilitada a entendê-lo (art. 192, parágrafo único, CPP). Do mesmo modo, se quando o interrogando não falar o idioma oficial de nosso País, caberá um intérprete ser capaz de entendê-lo. (art. 193, CPP)

Se o interrogando não souber escrever, não puder ou não quiser assinar, tal fato será consignado no termo (art. 195, CPP).

Em quaisquer das exceções expostas acima, o não acatamento ferirá o principio da ampla defesa, direito constitucional assegurado.

Ausência de interrogatório no curso da ação: há dois posicionamentos, a nulidade relativa a nulidade absoluta. Este último é prevalecente, pois que viola a ordem constitucional da ampla defesa.

Interrogatório do réu menor: Juntamente com o Código Civil, ou seja, que trata a maioridade de 18 anos de idade, portanto, para fins de interrogatório, se menor de 18 anos proceder-se-á na presença de curador.

Confissão: É a aceitação pelo réu da acusação que lhe é dirigida em um processo penal, ou seja, admissão por parte do acusado da veracidade da imputação que lhe foi feita pelo acusador, total ou parcialmente.

Espécies de confissão:

a) simples: quando o confitente reconhece pura e simplesmente a prática criminosa, limitando-se a atribuir a si a prática da infração penal;

b) Qualificada: Confirma o fato que lhes foi atribuído, porém, o réu opõe-se devido a um fato impeditivo ou modificativo, procurando uma excludente de antijuridicidade, culpabilidade ou eximentes de pena. P. ex. O réu confessa ter emitido cheque sem provisão de fundos, porém alegou que a vítima já sabia e que iria descontá-lo posteriormente;

c) Complexa: Quando o acusa reconhece, de forma simples diversas imputações;

d) Judicial: é a prestada pelo próprio processo, perante o magistrado competente, em que se busca refutar de pleno a confissão efetivada nos autos; 

e) Extrajudicial: São aquelas produzidas no inquérito policial ou fora dos autos da ação penal, portanto, não são judiciais;

f) Explicita: quando o confitente reconhece, espontaneamente e expressamente, ser o autor da infração.

g) Implícita: Ocorre quando o autor da infração procura ressarcir o ofendido dos prejuízos causados pela infração.

*Não há confissão ficta ou presumida, pois como diz: “Quem cala não diz nada”, ou seja, o silêncio não gera o efeito de confissão.

Delação ou chamamento de co-réu: é a atribuição da pratica do crime por terceiro, feita pelo acusado, em seu interrogatório e pressupõe que o delator também confesse a sua participação.

Prova testemunhal ou testemunhal 

Conceito: Toda prova é uma testemunha, pois atesta a existência do fato. Porém, em sentido estrito, testemunha é todo estranho, eqüidistante das partes, chamado ao processo para falar sobre os fatos perceptíveis a seus sentidos relativos ao objeto do litígio. É convocada pelo juiz, por iniciativa própria ou a pedido das partes, para depor em juízo sobre os fatos sabidos e concernentes à causa.

Características

a) Judicialidade: só é prova testemunhal aquela produzida em juízo.

b) Oralidade: deve ser colhida por meio de uma narrativa verbal prestada em contato direto com o magistrado e as partes e seus representantes

c) Objetividade: a testemunha deve depor sobre os fatos sem externar opiniões ou emitir juízo de valor

d) Retrospectividade: a testemunha deverá falar sobre os fatos em que assistiu

e) Imediação: a testemunha deverá dizer em juízo aquilo que captou imediatamente por meio de seus sentidos

f) Individualidade: cada qual prestará seu depoimento isoladamente da outra

Características das testemunhas: 

Normalmente, são pessoas desinteressadas que narram os fatos que ocorreram no processo

a) Somente será ser humano

b) Deverá ser eqüidistante do processo, pois caso contrário caracterizará como impedida ou suspeita

c) Deverá ter capacidade jurídica e mental para depor

d) Não deverá emitir opiniões, apenas relatar o ocorrido

e) Deverá ser convocada pelo juiz

f) Somente irá falar sobre os fatos no processo, não se manifestando sobre ocorrências inúteis para a solução do litígio

Dispensas: Estão dispensados o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, e os afins em linha reta do acusado

Proibidos: Pessoa que deve guardar sigilo em razão de função, ministério, oficia ou profissão.

Numero de testemunhas varia de acordo com o tipo de procedimento:

a) Procedimento ordinário: cada uma das partes poderão arrolar no máximo até oito testemunhas (Art. 401, CPP);

b) Procedimento sumário: admite-se no máximo cinco testemunhas (art. 532, do CPP);

c) Procedimento sumaríssimo: máximo de três testemunhas;

d) Procedimento do Tribunal do Júri: máximo de cinco testemunhas (art. 422, CPP)

Classificação das testemunhas:

a) Numerarias: são aquelas arroladas pelas partes de acordo com o numero máximo previsto em lei

b) Extranumerárias: ouvidas por iniciativa do magistrado

c) Informantes: não prestam compromisso algum, portanto, haverá irregularidade se prestar algum compromisso

d) Referidas: ouvidas pelo juiz, quando por outras partes já dispuseram

e) Próprias: dispõem sobre o fato objeto do litígio

f) Impróprias: prestam depoimento sobre um ato do processo, como a instrumentária do interrogatório, do flagrante

g) Diretas: são aquelas que falam sobre um fato que presenciaram

h) Indiretas: são aquelas que depõem sobre conhecimentos adquiridos por terceiros

i) Antecedentes: são aquelas que depõem a respeito das informações relevantes por ocasião da aplicação e dosagem da pena (CP, Art. 59)

São deveres da testemunha:

a) O comparecimento ao local determinado, no dia e hora designado, pois, o não acatamento a este, deverá caber a condução coercitiva

b) Identificar-se: tem por obrigação de, ao inicio de seu depoimento, apresentado-se, com nome, idade, profissão, estado civil, residência, local onde exerce sua atividade profissional, etc.

c) Prestar depoimento: ficar em silêncio poderá até configurar em crime de falso testemunho

d) Dizer a verdade sobre os fatos: tem o dever de relatar aquilo que sabe ou tomou conhecimento

Depoimento infantil é admitido?

Sim, é admitido como prova, mas, se menor de 14 anos, não será dado como compromisso, pois deverá ser avaliado o valor probatório relativo, portanto, servirá como mero informante do juízo.

Acareação: Trata-se de ato processual que, consiste em colocar face a face de duas ou mais pessoas que fizeram declarações substancialmente diferentes acerca de um mesmo fato. Poderá ser requirida por qualquer das partes ou de oficio pelo juiz ou autoridade policial

Documentos: São quaisquer escritos, instrumentos ou papeis públicos ou particulares. É coisa que representa um fato, destinada a fixá-lo de modo permanente e idôneo, reproduzindo em juízo.

Instrumentos são escritos confeccionados com a finalidade de provar determinados fatos.

Papeis são escritos não produzidos com o fim determinado de provar um fato, mas que, eventualmente pode servir como prova.

Função do documento:

a) Dispositivo: quando é necessário e indispensável para a existência do ato jurídico;

b) Constitutivo: quando elemento essencial para a formação e validade do ato, considerado como integrante deste;

c) Probatório: função de natureza processual

Moção de Aplauso é concedida pela Câmara de Vereadores de Serra Talhada ao Professor Paulo César Gomes

A Câmara de Vereadores de Serra Talhada concedeu ao Professor Paulo César uma Moção de Aplauso pelo lançamento do livro “D.Gritos: Do Sonho à Tragédia. A história da maior banda de rock do Sertão Pernambucano”. A propositora foi de autoria do vereador Marcio Oliveira (PTN).

A Ação Civil Pública e o Controle Incidental de Constitucionalidade: breves apontamentos.

Por Lucas Pampana Basoli, em 18 de setembro de 2012

Palavras-chave: Ação Civil Pública - Controle Incidental de Constitucionalidade - Apontamentos.

A Ação Civil Pública e o Controle Incidental de Constitucionalidade: breves apontamentos.

Por:

Carla Battistetti Medeiros Basoli – Procuradora Jurídica do Município de Marília, Especialista em Direito Constitucional pela UnP. Pós-Graduanda, “lato sensu”, em Direito Processual Civil pelo Univem.
Guillermo Rojas de Cerqueira Cesar – Procurador Jurídico de Autarquia em Marília (DAEM). Ex-Analista do Ministério Público do Estado de São Paulo. Especialista em Direito Previdenciário. Pós-Graduando, “lato sensu”, em Direito Processual Civil pelo Univem.
Lucas Pampana Basoli – Defensor Público no Estado de São Paulo, Ex-Advogado Autárquico Municipal em Brotas/SP. Especialista em Direito Constitucional pela UnP. Pós-Graduando, “lato sensu”, em Direito Processual Civil pelo Univem.

1 – INTRODUÇÃO:

O presente artigo busca analisar, sem ter a pretensão de esgotar o tema, a viabilidade jurídica de se promover, por intermédio da Ação Civil Pública, o Controle Incidental de Constitucionalidade dos atos do poder público.

Tal indagação surge principalmente em virtude do alcance “erga omnes” da sentença proferida em ação civil pública, cumprindo, neste momento, estabelecer as seguintes questões: o efeito “erga omnes” estabelecido no artigo 16 da Lei da Ação Civil Pública se aplica no controle de constitucionalidade incidental eventualmente almejado em sede de Ação Civil Pública? Em caso afirmativo, estaria o juiz singular usurpando a competência constitucionalmente relegada apenas ao Supremo Tribunal Federal?

Passemos, então, à abordagem do tema:

2 – DESENVOLVIMENTO:

Na lição de Dirley da Cunha Júnior:

“A Ação Civil Pública é um dos mais significativos meios de efetivação das normas constitucionais na defesa coletiva dos direitos fundamentais”. (Curso de Direito Constitucional, 4ª Edição, Editora Jus Podivm, 2010. p. 840)

Tal ação coletiva tem origem na Lei n° 7347, de 24 de julho de 1985, que fixou a disciplina da responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, bem como a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, ou por infração à ordem econômica.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, consagrou-se a ação civil pública como uma das funções institucionais do Ministério Público, sendo certo que sua legitimidade não impede a de terceiros, consoante propugna a própria Lei da Ação Civil Pública ao legitimar, também, entidades estatais (União, Estado e Municípios), suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, associações (desde que preenchidos os pressupostos legais) e a Defensoria Pública.

De outra banda, importa consignar que após o advento da Lei da Ação Civil Pública sucederam-se outras normas versando sobre tutela coletiva de direitos, como a Lei n° 7853/89, que dispõe sobre os interesses difusos e coletivos das pessoas portadoras de deficiência; a Lei n° 7913/89, que cuida da responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores imobiliários; e a Lei n° 8069/90, que regulou a proteção judicial dos interesses difusos, coletivos e individuais assegurados às crianças e aos adolescentes.

Contudo, “foi com o advento da Lei n° 8078/90 que a ação civil pública ganhou contornos mais precisos e teve seu objeto ampliado para abranger, muito além dos interesses difusos e coletivos, a categoria dos direitos individuais homogêneos”. (Dirley da Cunha Júnior, p. 841).

Feita esta breve introdução, visando a obtenção de dados que nos auxiliem na busca de respostas às questões acima formuladas, o que nos apartará do conceito processual de partes, cumpre tecer algumas ponderações sobre os elementos identificadores da ação, em especial acerca da causa de pedir e do pedido.

A causa de pedir compreende os fatos e fundamentos jurídicos em que se lastreia a ação (causa de pedir próxima – fundamentos jurídicos do pedido, e remota – fundamentos fáticos), que devem ser expostos na exordial. Os fundamentos jurídicos embasam o direito que se afirma ter e os fatos consistem nos acontecimentos que demonstram a transgressão a esse direito.

O pedido, por sua vez, é o bem da vida pretendido pelo autor, ou seja, é o objeto da ação, e deve ser delineado na petição inicial, e, em regra, de forma certa, determinada e coerente, uma vez que é ele que vai definir os limites da demanda. A doutrina divide ainda esse elemento em mediato, consistente no resultado prático que se espera do processo, e imediato, o pedido de decisão.

Nesse passo, admite-se que tanto numa ação civil pública quanto numa ação direta de inconstitucionalidade, a causa de pedir remota (fundamentação fática) seja a mesma. Contudo, essas ações não se confundem, pois enquanto na última visa-se suprimir a eficácia da lei de todo o território nacional, na primeira busca-se tutelar interesses transindividuais de um grupo, classe ou categoria de pessoas.

Sobre o tema, merece nota a lição de Hugo Nigro Mazzilli:

“Sabemos que, nas ações civis públicas ou coletivas, a inconstitucionalidade de uma lei poderá ser a causa de pedir remota. Nelas a sentença de procedência será imutável para todos os integrantes do grupo, classe ou categoria de pessoas. Em tese isso poderia gerar o risco de que a sentença proferida por um juiz singular pudesse suprimir toda e qualquer eficácia “erga omnes” de uma lei”. (A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, 23ª Edição, Editora Saraiva, 2010. p. 143.)

Assim, tendo em vista que tal efeito seria, em tese, inadmissível – pois se trata de resultado que só pode ser obtido, no atual ordenamento jurídico, por intermédio de uma ação direta de inconstitucionalidade – é que parte da doutrina se coloca contra tal possibilidade.

Nesse sentido, não é outra a posição de Gilmar Ferreira Mendes:

“Tem-se de admitir a completa inidoneidade da ação civil pública como instrumento de controle de constitucionalidade, seja porque ela acabaria por instaurar um controle direto e abstrato no plano da jurisdição de primeiro grau, seja porque a decisão haveria de ter, necessariamente, eficácia transcendente das partes formais” (Direitos fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de Direito Constitucional. 2ª Edição. São Paulo: Celso Bastos Editor. 1999. p. 399)

Contudo, inobstante o relevo de tal posição, percebe-se, atualmente, uma evolução doutrinária e jurisprudencial que passa a admitir, em certos casos, a ação civil pública – ou ações coletivas – como instrumento adequado de controle de constitucionalidade, desde que a questão constitucional refira-se à questão prejudicial, em eventual ação destinada a atacar atos de efeitos concretos.

Exemplifica-se com o auxílio, sempre lúcido, de Hugo Nigro Mazzilli:

“Suponhamos que, ferindo a Constituição, lei local crie cargos comissionados. Por falta de generalidade e abstração da lei, descaberá controle concentrado de constitucionalidade; entretanto, nada impede seja ajuizada ação popular ou ação civil pública para atacar os efeitos concretos desse ato normativo, e, no bojo dessas ações, eventual ofensa à Constituição poderá ser apreciada como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal” (Obra citada. p. 146/147)

Luis Roberto Barroso, aderindo à possibilidade de se promover o controle incidental de constitucionalidade por intermédio da ação civil pública, independentemente da natureza do direito tutelado ser difuso, coletivo ou individual homogêneo, já se manifestou:

“(…) em ação civil pública ou ação coletiva é perfeitamente possível exercer o controle incidental de constitucionalidade, certo que em tal hipótese a validade ou invalidade da norma figura como causa de pedir e não como pedido. É indiferente, para tal fim, a natureza do direito tutelado – se individual homogêneo, difuso, coletivo -, bastando que o juízo de constitucionalidade constitua antecedente lógico e necessário da decisão de mérito”. (O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição Brasileira. 4ª Edição. Editora Renovar. 2000. p. 241/242.)

Conclui-se, assim, que o objeto da ação civil pública – ou da ação coletiva – não é a declaração de inconstitucionalidade, mas sim a resolução de um conflito concreto de interesses, de modo que se o pedido formulado em tais ações não versar sobre a retirada da eficácia de normas de caráter genérico e abstrato, seu manejo revelar-se-á plenamente viável.

Não é outra a lição de Dirley da Cunha Júnior:

“(…) a controvérsia da constitucionalidade dos atos ou omissões do poder público a ser solucionada na ação civil pública, uma vez suscitada como mero incidente ou questão prejudicial, não faz coisa julgada, a teor do artigo 469, III do Código de Processo Civil. Ora, Se o desate da questão constitucional não faz coisa julgada, não há falar, em conseqüência, de coisa julgada “erga omnes” da declaração incidental da inconstitucionalidade de um ato ou de uma omissão do poder público, pois esse fenômeno – coisa julgada “erga omnes” – se limita tão somente à parte dispositiva da sentença. Destarte, não procede o argumento habitualmente invocado de que a ação civil pública como instrumento de controle de constitucionalidade, é empregada como um substituto da ação direta de inconstitucionalidade em face dos efeitos “erga omnes” da sentença nela proferida. A declaração incidental de inconstitucionalidade pronunciada na ação civil pública não difere, em nada, daquela exprimida no mandado de segurança coletivo ou em outra ação de natureza coletiva ou individual. Ela é argüida simplesmente como um antecedente lógico e necessário à solução de uma controvérsia e para propiciar a decisão a respeito do pedido formulado.(Obra citada. p. 845/846)

Portanto, em se tratando de questão resolvida “incidenter tantum”, ela não é atingida pelos efeitos da coisa julgada. O magistrado a conhece e resolve como antecedente necessário de seu julgamento, mas não a decidirá. Trata-se de questão cuja solução comporá a fundamentação da decisão. Sobre tal decisão, contudo, não recairá a imutabilidade da coisa julgada.

Nestes termos, o controle difuso é “incidenter tantum”, pois a inconstitucionalidade é questão incidente e prejudicial, não principal, que por isso será resolvida na fundamentação da decisão judicial, possuindo somente eficácia “inter partes”, enquanto apenas o dispositivo da sentença é que fará coisa julgada com eficácia “erga omnes”.

Sobre o tema, com a propriedade que lhe é peculiar, leciona Fredie Didier Júnior:

“a inconstitucionalidade da lei federal, cuja aplicação “in concreto” se discute judicialmente, é questão prejudicial que pode ser examinada por qualquer órgão julgador do Poder Judiciário. Como questão prejudicial, o magistrado resolve-la-á “incidenter tantum”. O controle difuso de constitucionalidade das leis caracteriza-se exatamente por essa peculiaridade: qualquer magistrado, em qualquer processo, pode identificar a inconstitucionalidade e examiná-la como fundamento de sua decisão. No entanto, a constitucionalidade da lei pode ser objeto de um processo; pode ser a questão principal, compondo o “thema decidendum”. É o que ocorre nos processos objetivos de controle concentrado da constitucionalidade das leis (ADIN e ADC). Quando figurar como questão principal, a constitucionalidade da lei somente pode ser examinada pelo STF, que tem competência exclusiva para “decidir” sobre a questão. Note-se: enquanto alguns juízes podem “conhecer” dessa questão (“incidenter tantum”: simples fundamento), somente o STF pode “decidir” sobre ela (“principaliter tantum”; “thema decidendum”: objeto de julgamento). É por isso que não cabe ação declaratória incidental para decidir a “prejudicial de inconstitucionalidade”: o magistrado não teria competência para tanto.” (Curso de Direito Processual Civil, 1ºv, 10ª Edição, Salvador, ed. JusPodivm, 2008, pág. 287).

Ademais, merece atenção o fato de o Supremo Tribunal Federal ter admitido, sem restrições quanto ao direito tutelado, a viabilidade do manejo de ação civil pública enquanto via adequada de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do poder público, inclusive quando contestados em face da Constituição Federal, desde que se trate de questão prejudicial, sem que se configure usurpação da competência da Corte Constitucional.

Veja-se:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE. QUESTÃO PREJUDICIAL. POSSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. Precedentes. Doutrina.” (Rcl. 1733/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Dessa mesma forma, em se tratando de análise necessária, lógica e indispensável à resolução do conflito, não há que se falar em usurpação de atividade exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Confira-se:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE. QUESTÃO PREJUDICIAL. POSSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE.
O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. Precedentes. Doutrina.”
(Rcl. 1.898/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

3 – CONCLUSÃO:

Por todo o exposto, podemos sustentar o cabimento do controle concreto de constitucionalidade por meio das ações coletivas, sobretudo através da Ação Civil Pública, desde que esta não seja substitutiva de Ação Direta de Inconstitucionalidade e que declaração seja incidental, não constituindo o objeto principal da ação.

Ademais, a declaração incidental de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em sede de Ação Civil Pública não estaria acobertada pela coisa julgada, pois se trata de questão prejudicial ao mérito, e será resolvida na fundamentação da decisão judicial, tendo apenas eficácia “inter partes”, enquanto apenas o dispositivo da sentença, ao tutelar os interesses transindividuais de um grupo, classe ou categoria de pessoas, é que fará coisa julgada, tendo eficácia “erga omnes”.

Por fim, não há que se falar em usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, sendo certo que a declaração incidental de inconstitucionalidade pronunciada em ação civil pública não difere, em nada, daquela manifestada em mandado de segurança coletivo ou em outra ação de natureza coletiva ou individual, já que é argüida simplesmente como um antecedente lógico e necessário à solução de uma controvérsia e para propiciar a decisão acerca do pedido formulado.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

1. BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição Brasileira. – 4ª ed., amp. atual., – Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

2. CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. – 4ª edição – Salvador: Jus Podivm, 2010.

3. DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. – 1ºv, 10ª edição – Salvador: JusPodivm, 2008.

4. MAZZILLI, Hugo Nigro Mazzilli. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. – 23ª ed. ver., ampl. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2010.

5. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de Direito Constitucional. – 2ª edição – São Paulo: Celso Bastos Editor. 1999.

Fonte:http://www.jurisciencia.com/artigos/a-acao-civil-publica-e-o-controle-incidental-de-constitucionalidade-breves-apontamentos/1545/

A Ação Civil Pública

A ação civil pública é o instrumento processual, previsto na Constituição Federal brasileira e em leis infraconstitucionais, de que podem se valer o Ministério Público e outras entidades legitimadas para a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Em outras palavras, a ação civil pública não pode ser utilizada para a defesa de direitos e interesses puramente privados e disponíveis.

O instituto, embora não possa ser chamado de ação constitucional, tem, segundo a doutrina, um "status constitucional", já que a Constituição coloca a sua propositura como função institucional do Ministério Público (art. 129, II e III da Constituição Federal), mas sem dar-lhe exclusividade (art. 129, § 1º, da Constituição Federal), pois sua legitimidade é concorrente e disjuntiva com a de outros colegitimados (Lei n. 7.347/85, art. 5º).

Disciplinada pela Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, a Ação Civil Pública tem por objetivo reprimir ou mesmo prevenir danos ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio público, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico e turístico, por infração da ordem econômica e da economia popular, ou à ordem urbanística, podendo ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

A grande vantagem do processo coletivo em geral (ação civil pública e ação coletiva) é que se trata de um canal de acesso à jurisdição, por meio do qual muitas vezes milhares ou até milhões de lesados individuais encontram solução para suas lesões, sem necessidade de terem que pessoalmente contratar advogado para acionar a Justiça, assim evitando julgamentos contraditórios, pois a sentença no processo coletivo, se procedente, beneficiará a todo o grupo lesado, com grande economia processual.

É taxativo o rol das entidades que têm legitimidade para propor a ação civil pública. Neste sentido, dispõe o artigo 5º da Lei 7.347/85:

·         o Ministério Público;

·         a Defensoria Pública;

·         a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

·         autarquias, empresas públicas, fundações e sociedades de economia mista;

·         o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/94, art. 54, inciso XIV); e

·         associações que, concomitantemente, estejam constituídas há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil e incluam, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

·         as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados ao ajuizamento da ação coletiva (art. 82, III, do Cód. do Consumidor, aplicável de maneira integrada ao sistema da ação civil pública cf. art. 21 da Lei n. 7.347/85).

Ministério Público 

De todos os legitimados, sem dúvida alguma o Ministério Público (MP) é o mais atuante de todos. Sua legitimidade para promover a ação civil pública decorre da própria Constituição Federal, sendo esta uma de suas funções institucionais (artigo 129, inciso III).

Se não atuar no processo como parte, o Ministério Público intervirá obrigatoriamente como fiscal da lei. Neste caso, o MP ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa quando houver desistência infundada ou abandono da ação por parte de associação legitimada autora.

A Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85) também determina que qualquer pessoa poderá levar ao conhecimento do Ministério Público informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil, inclusive com indicações dos elementos de convicção.

E quando, no exercício de suas funções, juízes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil, deverão remeter peças ao Ministério Público para as providências cabíveis.

Inquérito Civil - Para que possa bem desempenhar essa relevante atribuição, a Constituição Federal muniu o Ministério Público de importantes ferramentas. Uma delas, talvez a mais importante, é o inquérito civil, um procedimento de natureza investigatória e de caráter administrativo, presidido exclusivamente pelo Ministério Público (Constituição Federal, artigo 129, inciso III). No inquérito civil poderão ser requisitadas, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis. Também no inquérito civil poderão ser expedidas notificações, ouvidas testemunhas, entre diversas outras diligências.

Defensoria Pública 

A Lei n. 11.448/07 reafirmou as atribuições das Defensorias Pública para o manejo da ação civil pública.

Por sua vez, a Lei Complementar n. 132, de 7 de outubro de 2009, alterou dispositivos da Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994, que organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados. Com as alterações, dispõe agora o artigo 4º da Lei Complementar n. 80 que são funções institucionais da Defensoria Pública promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes; exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogêneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal; promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos, culturais e ambientais, sendo admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela; e exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa com deficiência, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado; (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009).

Associações 

No caso das associações, o requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando for manifesto o interesse social, evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

Réus da ação 

Poderá figurar no polo passivo da ação civil pública qualquer pessoa física ou jurídica que cause dano a quaisquer interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos.

O Projeto da nova Lei da Ação Civil Pública

O Presidente da República tinha enviado ao Congresso Nacional (Câmara dos Deputados) o Projeto de Lei nº 5.139/2009 que propunha uma nova disciplina para a Ação Civil Pública visando uma adequação do Sistema Único Coletivo frente às transformações econômicas, políticas, tecnológicas e culturais marcantes desde o final do século XX e início deste século XXI, havendo evidentes reflexos na sociedade e não adequadamente disciplinados no Sistema Processual. Contudo, o projeto foi arquivado pelo Congresso Nacional, depois que a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ) o rejeitou em 17-03-2010, por 17 votos a 14.

Situação atual do projeto: está aguardando deliberação de recurso na Mesa Diretora da Câmara dos Deputados (junho 2012).