O sistema trifásico de fixação da pena,
adotado pelo Código Penal, que deverá ser observado pelo juiz de direito na
imposição da pena a ser aplicada ao réu.
O Código Penal adotou o critério trifásico para a fixação da pena, ou
seja, o juiz, ao apreciar o caso concreto, quando for decidir a pena a ser
imposta ao réu, deverá passar por 03 (três) fases: a primeira, em que se
incumbirá de fixar a pena-base; a segunda, em que fará a apuração das
circunstâncias atenuantes e agravantes; e, por fim, a terceira e última fase,
que se encarregará da aplicação das causas de aumento e diminuição da pena para
que, ao final, chegue ao total de pena que deverá ser cumprida pelo réu.
A fixação do quantum da pena servirá para o juiz fixar
o regime inicial de seu cumprimento obedecendo as regras do artigo 33 do CP
(regimes fechado, semi-aberto e aberto) bem como para decidir sobre a concessão
do sursis e sobre a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos ou multa.
Circunstâncias judiciais ou inominadas - 1ª fase
Como vimos, essa primeira fase se destinará a fixação da pena-base, onde
o juiz, em face do caso concreto, analisará as características do crime e as
aplicará, não podendo fugir do mínimo e do máximo de pena cominada pela lei
àquele tipo penal.
As circunstâncias judiciais se refletem também na concessão do sursis e
na suspensão condicional do processo, posto que a lei preceitua que tais
benefícios somente serão concedidos se estas circunstâncias assim o permitirem,
ou seja, quando estas forem favoráveis ao acusado.
São circunstâncias judiciais:
a) Culpabilidade: é o grau de reprovação da conduta em face das
características pessoais do agente e do crime;
b) Antecedentes: são as boas e as más condutas da vida do agente; até 05
(cinco) anos após o término do cumprimento da pena ocorrerá a reincidência e,
após esse lapso, as condenações por este havidas serão tidas como maus
antecedentes;
c) Conduta social: é a conduta do agente no meio em que vive (família,
trabalho, etc.);
d) Personalidade: são as características pessoais do agente, a sua
índole e periculosidade. Nada mais é que o perfil psicológico e moral;
e) Motivos do crime: são os fatores que levaram o agente a praticar o
delito, sendo certo que se o motivo constituir agravante ou atenuante,
qualificadora, causa de aumento ou diminuição não será analisada nesta fase,
sob pena de configuração do bis in idem;
f) Circunstâncias do crime: refere-se à maior ou menor gravidade do
delito em razão domodus operandi (instrumentos do crime, tempo de
sua duração, objeto material, local da infração, etc.);
g) Consequências do crime: é a intensidade da lesão produzida no bem
jurídico protegido em decorrência da prática delituosa;
h) Comportamento da vítima: é analisado se a vítima de alguma forma estimulou
ou influenciou negativamente a conduta do agente, caso em que a pena será
abrandada.
Circunstâncias atenuantes e agravantes - 2ª fase
Além das circunstâncias judiciais, são previstas pela lei vigente as
circunstâncias atenuantes, que são aquelas que permitirão ao magistrado reduzir
a pena-base já fixada na fase anterior, e as circunstâncias agravantes, as
quais, ao contrário das atenuantes, permitirão ao juiz aumentar a pena-base,
ressaltando que nessa fase o magistrado não poderá ultrapassar os limites do
mínimo e do máximo legal. As circunstâncias agravantes somente serão aplicadas
quando não constituem elementar do crime ou os qualifiquem.
- Circunstâncias atenuantes:
a) ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de
70 (setenta) anos, na data da sentença de 1° grau;
b) o desconhecimento da lei: não ocorre a isenção da pena, mas seu
abrandamento;
c) ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou
moral: valor moral é o que se refere aos sentimentos relevantes do próprio
agente e valor social é o que interessa ao grupo social, à coletividade;
d) ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência,
logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do
julgamento, reparado o dano: não se confunde com o instituto do arrependimento
eficaz (artigo 15 do CP), nesse caso ocorre a consumação e, posteriormente, o
agente evita ou diminui suas consequências;
e) ter o agente cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em
cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob influência de violenta
emoção, provocada por ato injusto da vitima: observa-se as regras do artigo 22
do CP (coação irresistível e ordem hierárquica);
f) ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a
autoria do crime: se o agente confessa perante a Autoridade Policial porém se
retrata em juízo tal atenuante não é aplicada;
g) ter o agente cometido o crime sob influência de multidão em tumulto,
se não o provocou: é aplicada desde que o tumulto não tenha sido provocado por
ele mesmo.
De acordo com o artigo 66, do CP, "a pena poderá ser ainda atenuada
em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não
prevista expressamente em lei", razão pela qual pode-se concluir que o rol
das atenuantes do artigo 65 é exemplificativo.
- Circunstâncias agravantes:
a) reincidência: dispõe o artigo 63, do CP, que "verifica-se a
reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado
a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime
anterior";
b) ter o agente cometido o crime por motivo fútil ou torpe: motivo fútil
é aquele de pouca importância e motivo torpe é aquele vil, repugnante;
c) ter o agente cometido o crime para facilitar ou assegurar a execução,
a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: nessa circunstância tem
que existir conexão entre os dois crimes;
d) ter o agente cometido o crime à traição, por emboscada, ou mediante
dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do
ofendido: essa circunstância será aplicada quando a vítima for pega de
surpresa; a traição ocorre quando o agente usa de confiança nele depositada
pela vitima para praticar o delito; a emboscada é a tocaia, ocorre quando o
agente aguarda escondido para praticar o delito e, por fim, a dissimulação
ocorre quando o agente utiliza-se de artifícios para aproximar-se da
vítima;
e) ter o agente cometido o crime com emprego de veneno, fogo, explosivo,
tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo
comum: essa circunstância se refere ao meio empregado para a prática delituosa;
tortura ou meio cruel é aquele que causa imenso sofrimento físico e moral à
vítima; meio insidioso é aquele que usa de fraude ou armadilha e, por fim,
perigo comum é o que coloca em risco um número indeterminado de pessoas;
f) ter o agente cometido o crime contra ascendente, descendente, irmão
ou cônjuge: abrange qualquer forma de parentesco, independente de ser legítimo,
ilegítimo, consanguíneo ou civil;
g) ter o agente cometido o crime com abuso de autoridade ou
prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou
com violência contra a mulher na forma da lei específica: o abuso de autoridade
refere-se a relações privadas; relações domésticas são as existentes entre os
membros de uma família; e coabitação significa que tanto autor quanto vítima
residem sob o mesmo teto;
h) ter o agente cometido o crime com abuso de poder ou violação de dever
inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão: o abuso de poder se dá
quando o crime é praticado por agente público, não se aplicando se o delito
constituir em crime de abuso de autoridade; as demais hipóteses referem-se
quando o agente utilizar-se de sua profissão para praticar o crime (atividade
exercida por alguém como meio de vida);
i) ter o agente cometido o crime contra criança, contra maior de 60
(sessenta) anos, ou contra enfermo ou mulher grávida: são pessoas mais
vulneráveis, por isso ganham maior proteção da lei; criança é o que possui
idade inferior a 12 (doze) anos da idade;
j) ter o agente cometido o crime quando o ofendido estava sob imediata
proteção da autoridade: aumenta-se a pena pela audácia do agente em não
respeitar à autoridade;
k) ter o agente cometido o crime em ocasião de incêndio, naufrágio,
inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do
ofendido: se dá pela insensibilidade do agente que se aproveita de uma situação
de desgraça, pública ou particular, para praticar o delito;
l) ter o agente cometido o crime em estado de embriaguez preordenada:
ocorre quando o agente se embriaga para ter coragem para praticar o delito.
- Circunstâncias agravantes no concurso de pessoas: referindo-se ao
concurso de pessoas, o artigo 62, do CP, dispõe que a pena será agravada em
relação ao agente que:
a) promove, organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos
demais agentes: pune-se aquele que promove ou comanda a prática delituosa,
incluindo o mentor intelectual do crime;
b) coage ou induz outrem à execução material do crime: existe o emprego
de coação ou grave ameaça a fim de fazer com que uma outra pessoa pratique
determinado delito;
c) instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua
autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal: instigar
é reforçar uma idéia já existente, enquanto determinar é uma ordem; a
autoridade referida nesta circunstância pode ser pública ou particular; as
condições ou qualidades pessoais que tornam a pessoa não-punível pode ser a
menoridade, a doença mental, etc.;
d) executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de
recompensa: a paga é o pagamento anterior a execução do delito, enquanto a
recompensa é o pagamento após a execução.
- Concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes: havendo o concurso
entre as circunstâncias agravantes e as atenuantes o magistrado não deverá
compensar uma pela outra e sim ponderar-se pelas circunstâncias preponderantes
que, segundo o legislador, são aquelas que resultam dos motivos determinantes
do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
Causas de aumento e diminuição - 3ª fase
As causas de aumento e diminuição podem tanto estar previstas na Parte
Geral do Código Penal (ex.: a tentativa, prevista no artigo 14, inciso II, que
poderá diminuir a pena de um a dois terços) quanto na Parte Especial (ex.: no
crime de aborto a pena será aplicada em dobro se ocorrer a morte da gestante -
artigo 127). Elas são causas que permitem ao magistrado diminuir aquém do mínimo
legal bem como aumentar além do máximo legal.
O parágrafo único do artigo 68, do CP, dispõe que se ocorrer o concurso
de causas de diminuição e de aumento previstas na parte especial, deverá o juiz
limitar-se a uma só diminuição e a um só aumento, prevalecendo a que mais
aumente ou diminua, porém se ocorrer uma causa de aumento na parte especial e
outra na parte geral, poderá o magistrado aplicar ambas, posto que a lei se
refere somente ao concurso das causas previstas na parte especial do CP.
Com relação as qualificadoras é possível que o juiz reconheça duas ou
mais em um mesmo crime e, segundo a doutrina, a primeira deverá servir como
qualificadora e as demais como agravantes genéricas, senão vejamos: um
indivíduo pratica homicídio qualificado mediante promessa de recompensa com o
emprego de veneno - o juiz irá considerar a promessa de recompensa como
qualificadora (artigo 121, § 2°, I do CP) e o emprego de veneno como agravante
genérica (artigo 61, II, "d" do CP) ou vice-versa.
Entretanto pode acontecer que em determinados casos a outra
qualificadora não seja considerada como circunstância agravante, devendo então
o magistrado aplicá-la como circunstância do crime (artigo 59, do CP -
circunstâncias judiciais), como no caso de um furto qualificado praticado
mediante escalada e rompimento de obstáculo, o juiz poderá qualificar o crime
pela escalada (artigo 155, § 4°, II do CP) e, como o rompimento de obstáculo
não é considerado como agravante, deverá considerá-lo na 1ª fase, como
circunstância do crime.
Cálculo da pena
A pena será calculada obedecendo o critério trifásico, onde
primeiramente caberá ao magistrado efetuar a fixação da pena base, de acordo
com os critérios do artigo 59, do CP (circunstâncias judiciais), em seguida
aplicar as circunstâncias atenuantes e agravantes e, finalmente, as causas de
diminuição e de aumento.
Referências bibliográficas
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal:
parte geral e parte especial. 2ª edição. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2006.
GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal: parte geral.
12ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2006. - (Coleção sinopses jurídicas;
v.7)
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