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Uma publicação compartilhada por Paulo César Gomes (@escritor.paulocesargomes) em

quinta-feira, 6 de junho de 2013

O processo como contrato ou quase-contrato


Essa doutrina vigorou nos séc. XVIII e XIX, principalmente no direito francês, mirava-se na idéia romana do processo. O processo pressupunha um pacto (litiscontestatio) no mesmo plano e com os mesmos raciocínios básicos da doutrina política do contrato social de Rosseau: "enquanto os cidadãos se sujeitam às condições que eles mesmos pactuaram, ou que eles poderiam ter aceito por decisão livre e racional, não obedecem a ninguém mais que à sua própria vontade". A sujeição da vontade individual a uma vontade superior, vista em escala macroscópica, viria a dar no Estado; em escala microscópica, no processo.

Essa doutrina tem mero significado histórico, pois parte do falso pressuposto de que as partes se submetem voluntariamente ao processo e aos seus resultados, através de verdadeiro negócio jurídico de direito privado (litiscontestatio). Na realidade, a sujeição das partes é o exato contraposto do poder estatal (jurisdição), que o juiz impõe inevitavelmente às pessoas independentemente da voluntária aceitação.

Ainda no séc. XIX, na França, surgiu essa doutrina, segundo a qual, se o processo não era um contrato e se também delito não podia ser, só haveria de ser um quase-contrato. Seu erro foi enquadrar o processo, a todo custo, nas categorias do direito privado, omitindo, por outro lado, a principal fonte das obrigações, indicada já no próprio Código Napoleônico, que é a lei.

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